Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2015 90 Urteil vom 13. Oktober 2015 I. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Stellvertretender Präsident: Christian Pfammatter Richter: Gabrielle Multone, Josef Hayoz Gerichtsschreiber-Praktikant: Pierre Portmann Parteien A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Zbinden gegen AMT FÜR BEVÖLKERUNG UND MIGRATION, Vorinstanz Gegenstand Bürgerrecht, Niederlassung, Aufenthalt Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach vorläufiger Aufnahme Beschwerde vom 2. Juli 2015 gegen den Entscheid des Amts für Bevölkerung und Migration vom 12. Juni 2015
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. A.________, geboren im Jahr 1941, kosovarische Staatsangehörige, ist Mutter zweier in den Jahren 1963 und 1978 geborenen und in der Schweiz lebenden Söhnen. Im Februar 2007, als ihr Ehemann verstarb, ersuchte sie beim Schweizerischen Verbindungsbüro in Pristina um ein Visum für einen Aufenthalt bei ihren Söhnen. Mit Verfügung vom 22. Juni 2007 lehnte das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg (nachfolgend: Vorinstanz) das Begehren ab, weil die Voraussetzungen für einen Aufenthalt (genügende finanzielle Mittel, Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls) nicht gegeben waren. Auf Beschwerde hin bestätigte das damalige Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg am 4. Dezember 2007 (1A 07 105) diesen Entscheid, welcher unangefochten in Rechtskraft erwuchs. B. Am 16. Dezember 2008 reiste A.________ illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration (BFM, heute Staatssekretariat für Migration, SEM) wies das Begehren mit Verfügung vom 22. Januar 2009 ab. A.________ gelangte in der Folge an das Bundesverwaltungsgericht, das die Beschwerde am 27. Oktober 2009 (E-1369/2009) abwies. Am 1. Dezember 2009 ordnete das SEM die vorläufige Aufnahme von A.________ an. C. Am 24 Februar 2014 reichte A.________ ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ein. Mit Brief vom 24. November 2014 teilte die Vorinstanz dem Rechtsvertreter von A.________ mit, dass sie dem Antrag nicht stattgegeben könne und nicht beabsichtige, die Angelegenheit dem SEM für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung weiterzuleiten. Auf Antrag von A.________ fällte die Vorinstanz am 12. Juni 2015 einen formellen Entscheid, mit welchem sie das Begehren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abwies. Sie brachte im Wesentlichen vor, dass A.________ über keine eigenen finanziellen Mittel verfüge und dass ihre soziale und sprachliche Integration in der Schweiz als lückenhaft zu bezeichnen sei. Es liege kein schwerwiegender persönlicher Härtefall vor. D. A.________ lässt mit Eingabe vom 2. Juli 2015 Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Auf die Vorbringen der Parteien wird in den nachfolgenden Erwägungen eingetreten.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 Erwägungen 1. Die vorliegende Angelegenheit beurteilt sich nach dem Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG; SR 142.20). Die sachliche und funktionale Zuständigkeit des Kantonsgerichts ergibt sich demnach aus Art. 114 Abs. 2 lit. a des Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1) in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 des Ausführungsgesetzes vom 13. November 2007 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AGAuG; SGF 114.22.1). Die Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 76 VRG). Der angefochtene Entscheid wurde am 15. Juni 2015 eröffnet. Mit dem Einreichen der Beschwerde am 2. Juli 2015 ist die 30-tägige Rechtsmittelfrist (Art. 79 VRG) eingehalten. Auch die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses wurde gewahrt. Die Beschwerde entspricht inhaltlich sowie formal den gesetzlichen Anforderungen (Art. 80 f. VRG). Folglich ist darauf einzutreten. 2. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung des Rechts, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 77 Abs. 1 lit. a und b VRG). Die Unangemessenheit kann vor dem Kantonsgericht nur gerügt werden, wenn die Angelegenheit das Gebiet der öffentlichen Abgaben oder der Sozialversicherungen betrifft oder sie der Beschwerde an eine zur Überprüfung dieser Rüge befugte Behörde unterliegt oder ein Gesetz diesen Beschwerdegrund ausdrücklich vorsieht (Art. 78 Abs. 2 lit. a bis c VRG). Solange die Vorinstanz ihr Ermessen pflichtgemäss ausübt, ist es dem Gericht verwehrt, sein eigenes Ermessen anstelle der Vorinstanz zu setzen (vgl. BVR 2012 S. 193 E. 1.2). Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an und prüft von Amtes wegen oder auf Antrag die Gültigkeit der auf den Einzelfall anwendbaren Vorschriften (Art. 10 Abs. 1 und 2 VRG). Im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer berücksichtigen die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländer (Art. 96 Abs. 1 AuG). 3. a) Ist der Vollzug der Wegweisung eines Ausländers, der nicht im Besitz einer ausländerrechtlichen Bewilligung ist, nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme nach Art. 83 Abs. 1 AuG. Vorläufig aufgenommene Personen können jederzeit ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung stellen (ILLES, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 84 N. 24). Halten sie sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz auf, haben die zuständigen Behörden dieses Gesuch unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft zu prüfen (Art. 84 Abs. 5 AuG). Damit wird kein eigenständiger ausländerrechtlicher Zulassungsgrund für vorläufig aufgenommene Personen geschaffen. Vielmehr werden die Migrationsbehörden aufgefordert, der besonderen Situation dieser Personenkategorie im Rahmen des Entscheids über das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG Rechnung zu tragen. Der Ausländer hat demnach keinen bundesgesetzlich eingeräumten Anspruch auf eine Bewilligung; ebenso wenig hat er ein solchen aus Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101; vgl. Urteil BGer 2C_1003/2012 vom 9. Oktober 2012 E. 2). Im Fall von vorläufig aufgenommenen Personen sind alle Kriterien zu berücksichtigen, die die Rechtsprechung bereits zum altrechtlichen Begriff des schwerwiegenden
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 persönlichen Härtefalles in Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791) als der Vorgängerregelung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG entwickelt hat und die anlässlich der auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzten Totalrevision des Ausländerrechts Eingang in den nicht abschliessenden Kriterienkatalog von Art. 31 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) gefunden haben (vgl. dazu Urteil BVGer C-5769/2009 vom 31. Januar 2011 E. 4.3 f.). b) Gemäss seinem Wortlaut, seiner Zielsetzung und seiner Systematik kommt Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG Ausnahmecharakter zu. Ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinn des Gesetzes darf nicht leichthin angenommen werden. Erforderlich ist vielmehr, dass sich die ausländische Person in einer Notlage befindet. Das bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzbedingungen, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen, in gesteigertem Mass infrage gestellt sind beziehungsweise die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Entscheidend ist, ob die Aufgabe des Aufenthalts in der Schweiz und die Rückkehr in das Herkunftsland die Existenz der ausländischen Person in gesteigertem Masse infrage stellen und mithin eine besondere Härte bewirken würden. Darüber ist aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu befinden. Besonders wichtige Wertungsgesichtspunkte führt, wie bereits erwähnt, Art. 31 Abs. 1 VZAE im Sinn einer nicht abschliessenden Aufzählung auf. Im Einzelnen werden folgende Kriterien genannt: Die Integration (lit. a), die Respektierung der Rechtsordnung (lit. b), die Familienverhältnisse (lit. c), die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (lit. d), die Dauer der Anwesenheit (lit. e), der Gesundheitszustand (lit. f) und die Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (lit. g). Durch letzteres Kriterium (lit. g) ergibt sich eine gewisse Überschneidung von Sachverhalten, die gemäss Art. 83 AuG zu vorläufiger Aufnahme führen können. Das Kriterium der Zumutbarkeit einer Rückkehr in das Herkunftsland ist für vorläufig Aufgenommene ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt der Möglichkeit einer Wiedereingliederung im Herkunftsland von Bedeutung. Die Schutzfunktion wird von der vorläufigen Aufnahme wahrgenommen, über die die ausländische Person im Anwendungsbereich von Art. 84 Abs. 5 AuG bereits verfügt (Urteil BVGer C-5769 vom 31. Januar 2011E. 6.5). 4. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie seit ihrer Einreise in die Schweiz an einer schweren Depression leide; es gehe ihr gesundheitlich nicht gut und dieser Zustand sei auf schlechtem Niveau stabil. Wenn die Vorinstanz darlege, ein Härtefall setze voraus, dass sich die betroffene Person in einer persönlichen Notlage befinde und ihre Lebens- und Daseinsbedingungen in gesteigertem Masse infrage gestellt seien, stützte sie sich auf eine angeblich gängige eigene Praxis, wonach eine Aufenthaltsbewilligung nicht erteilt werden könne, wenn die finanzielle Unabhängigkeit nicht auf Dauer gesichert sei. Damit und mit der Kritik an der sozialen und sprachlichen Integration in der Schweiz verletze sie ihr Ermessen, handle nicht im Sinn der Lehre und berücksichtige nicht Art. 31 VZAE. Bei ihr (der Beschwerdeführerin) könne beispielsweise nicht von einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit gesprochen werden. Sie sei schwer krank und bald 74-jährig, sodass von ihr die Eingliederung in den Arbeitsprozess und die Unabhängigkeit von der Sozialhilfe nicht verlangt werden könnten. Auch lägen keine gewichtigen Integrationsdefizite wie eine erhebliche Straffälligkeit oder die absichtliche Nichteinhaltung einer Integrationsvereinbarung vor. Es liege unter diesen Umständen eben gerade kein Ausnahmefall vor, bei welchem die Härtefallkriterien als nicht erfüllt betrachtet werden könnten.
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 b) Die Beschwerdeführerin lebt seit fast sieben Jahren in der Schweiz. Allerdings ist sie nicht beziehungsweise nur ungenügend integriert; Schritte für eine Integration hat sie offenbar keine unternommen. Eine Rückkehr in die Heimat hat die Vorinstanz nicht angeordnet. Eine solche erscheint allenfalls nicht als unzumutbar, jedenfalls macht die Beschwerdeführerin keine individuellen Vollzugshindernisse geltend und solche ergeben sich auch nicht aus den Akten; im Kosovo, wo die Beschwerdeführerin vor ihrer Ausreise lebte, herrscht zurzeit weder Krieg oder Bürgerkrieg noch eine Situation allgemeiner Gewalt. Im Übrigen ist gemäss dem Bundesgericht erst bei einer Aufenthaltsdauer von zehn oder mehr Jahren zu vermuten, dass die Rückkehr beziehungsweise eine Wiedereingliederung ins Heimatland sich als ausgesprochen schwierig erweisen würde (vgl. BGE 124 II 110 E. 3). Die gesundheitlichen Probleme sind nicht infrage gestellt. Indes behauptet die Beschwerdeführerin nicht, dass ihre Krankheit in ihrer Heimat nicht behandelt werden könnte. Es ist daher davon auszugehen, dass sie, sollte sie weiterhin ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen müssen, auch im Kosovo eine adäquate Behandlung erhalten wird. Eine Anordnung, dass sie sich in den Arbeitsprozess zu integrieren habe, hat die Vorinstanz nicht erlassen. Eine solche Massnahme wäre angesichts des Alters der Beschwerdeführerin widersinnig. Immerhin ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin über keine finanziellen Mittel verfügt und die öffentliche Fürsorge beanspruchen muss. Dieser Umstand fällt aber nicht besonders in Gewicht, weil für die Anerkennung eines Härtefalls keine Fürsorgeunabhängigkeit, jedoch der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben verlangt wird (vgl. Art. 31 Abs. 1 lit. d VZAE; Urteil BGer 2C_1058/2013 vom 11. September 2014 E. 2.5); die Beschwerdeführerin ist offensichtlich nicht erwerbsfähig. c) Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass das Vorliegen eines Härtefalls nicht erstellt ist. Der Entscheid über einen Aufenthalt der Beschwerdeführerin ist somit nach pflichtgemässem Ermessen zu treffen. Zu berücksichtigen sind gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG die öffentlichen Interessen, namentlich die Verfolgung einer restriktiven Einwanderungspolitik, und die persönlichen Verhältnisse sowie der Grad der Integration. Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht in vertretbarer Weise ausgeübt hätte. Die Beschwerdeführerin hat sich bis anhin in der Schweiz zwar klaglos verhalten. Ihr Verhalten geht aber nicht über das hinaus, was allgemein erwartet werden darf. In Anbetracht dessen, dass sie praktisch ihr ganzes Leben im Kosovo verbrachte und sich erst seit relativ kurzer Zeit in der Schweiz aufhält, wo sie sich offenbar nicht besonders integriert hat, besteht keine Veranlassung, ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 131 Abs. 1 VRG kostenpflichtig. Die Gerichtskosten werden auf CHF 600.- Franken festgesetzt (Art. 1 und 2 des Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz, [TarifV; SGF 150.12]) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 Abs. 1 VRG). 6. Zur Rechtsmittelbelehrung ist Folgendes festzuhalten: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) möglich. Ansonsten ist nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zulässig. Führt eine Partei sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Entscheid des Amts für Bevölkerung und Migration vom 12. Juni 2015 wird bestätigt. II. Die dem Staat Freiburg geschuldeten Gerichtskosten von CHF 600.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. III. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. IV. Zustellung. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Lausanne, einzureichen. Gegen die Festsetzung der Höhe der Verfahrenskosten ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 13. Oktober 2015/jha Stellvertretender Präsident Gerichtsschreiber-Praktikant