Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2015 64 Arrêt du 24 septembre 2015 Ie Cour administrative Composition Président-remplaçant: Christian Pfammatter Juges: Gabrielle Multone, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire: Pierre Portmann Parties A.________, recourant, représenté par Me Dominique Morard, avocat contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Recours sur assistance judiciaire Recours du 15 mai 2015 contre la décision du 7 mai 2015
Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 vu la situation personnelle de A.________, ressortissant du Kosovo, né en 1972, au bénéfice d'une simple autorisation de séjour à l'année, actuellement échue, obtenue en 2000 sur la base de l'art. 44 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) en raison de son mariage avec une compatriote, déjà titulaire du même titre de séjour; la naissance de son fils en 2000, qui ne dispose également que d'un permis B; la condamnation de A.________ le 3 juin 2008 par la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg à 13 ans de réclusion, pour crime contre la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), en raison d'un trafic de drogue qu'il avait dirigé entre fin juillet 2003 et juin 2004 et qui avait porté sur une quantité totale d'environ 11.5 kg d'héroïne brute et 22 kg de produit de coupage; la situation financière obérée de cet étranger qui, au 23 février 2015, faisait l'objet de poursuites pour un montant de CHF 168'501, avait une dette sociale CHF 101'681 et une facture ouverte de frais de procédure pénale de CHF 246'570 pour un salaire mensuel de CHF 4'600; la procédure d'examen des conditions de séjour de A.________ ouverte en mai 2012 par le Service de la population et des migrants (SPoMi) et l'avis qui lui a été notifié le 23 juillet 2012 selon lequel l'autorité envisageait de prendre à son encontre une décision de refus de renouvellement de son autorisation de séjour et de procéder à son renvoi de Suisse et l'invitait à formuler d'éventuelles objections dans le cadre de son droit d'être entendu; les rapports favorables des autorités d'exécution des peines sur le comportement du détenu et l'octroi de la libération conditionnelle dès le 6 mars 2013; les objections que A.________ a déposées le 14 mai 2013 par l'intermédiaire d'un avocat et sa demande de pouvoir bénéficier de l'assistance judiciaire totale avec désignation de Me Morard en qualité de défenseur; la lettre du mandataire du 6 février 2015 s'enquérant de l'avancement de la procédure; la nouvelle invitation à déposer des observations émise par le SPoMi le 7 avril 2015 et la détermination produite le 24 avril 2015 par l'avocat qui a réitéré sa requête d'octroi de l'assistance judiciaire; la décision du SPoMi du 7 mai 2015 refusant le renouvellement de l'autorisation de séjour échue et prononçant le renvoi de Suisse de l'étranger; la décision de cette même autorité, du 7 mai 2015 également, refusant l'octroi de l'assistance judiciaire au motif qu'il s'était prononcé sur le fond de l'affaire le même jour; le recours déposé le 15 mai 2015 par A.________ auprès du Tribunal cantonal contre la décision de refus de l'assistance judiciaire; le recours parallèle, assorti d'une autre demande d'assistance judicaire, formé le 3 juin 2015 par l'étranger contre la décision refusant le renouvellement de l'autorisation de séjour et ordonnant le renvoi de Suisse;
Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 la décision de ce jour du Tribunal cantonal rejetant le recours en matière de permis de séjour et refusant d'accorder l'assistance judiciaire pour la procédure devant lui dès lors que cette demande était d'emblée dépourvue de toute chance de succès; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l’art. 7 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers (RSF; 114.22.1), de sorte que le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites; qu'il est possible, par principe, d'obtenir l'assistance judiciaire gratuite dans des procédures administratives pour autant que les conditions de l'art. 142 du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) soient remplies, à savoir l'indigence, la nécessité de l'assistance d'un défenseur et le fait que la procédure ne soit pas d'emblée vouée à l'échec (HAYOZ, Unentgeltliche Rechtspflege - Anmerkungen des Instruktionsrichters zum Urteil des III. Verwaltungsgerichtshofs vom 27. April 2005 in RFJ 2005 p. 190; arrêt TC FR 601 2009 93 du 24 mars 2010, 601 2014 142 du 3 septembre 2015); que, dans le cas où le requérant a déjà engagé des frais pour la défense de ses intérêts, sa demande d'assistance judiciaire ne peut pas, comme en l'espèce, être rejetée sans examen au motif que, dans l'intervalle, l'autorité s'est prononcée sur le fond de la cause pour laquelle l'assistance était requise; qu'une telle motivation est totalement étrangère aux conditions posées par l'art. 142 CPJA et s'avère ainsi sans pertinence aucune; qu'en revanche, dans le cas particulier, il faut constater qu'au moment du dépôt de la requête d'assistance judiciaire, le 14 mai 2013, la procédure paraissait d'emblée vouée à l'échec au sens de l'art. 142 al. 2 CPJA, de sorte que, pour ce motif, l'assistance judiciaire aurait dû être refusée; qu'en effet, dans la mesure où le requérant ne disposait que d'un permis de séjour à l'année échu, qu'il n'avait, à l'évidence, aucun droit au séjour fondé sur l'art. 8 de la convention européenne des droits de l'homme (CEDH; RS 0.101) du moment que personne dans sa famille (ni son épouse, ni son fils) ne dispose d'un droit certain de présence en Suisse, qu'il avait été condamné à 13 ans de réclusion pour un trafic de drogue très important et qu'il était criblé de dettes, il n'avait aucune chance de rester en Suisse à l'issue de sa détention pénale; que cette constatation ressort également de l'arrêt du Tribunal cantonal de ce jour dans la cause 601 2015 77 auquel il est renvoyé et qui confirme le refus d'autorisation de séjour et le renvoi, tout en refusant pour les mêmes motifs l'assistance judiciaire; qu'ainsi, le recourant ne remplissait pas les conditions de l'assistance judiciaire lorsqu'il l'a demandée le 14 mai 2013 et, dans ce sens, la décision négative de l'autorité intimée est justifiée. Le requérant a pris le risque d'un refus et de devoir supporter lui-même les frais d'avocat lorsqu'il a déposé ses objections en même temps que sa demande d'assistance (arrêt TF 8C_911/2011 du 4 juillet 2012, consid. 6). Il n'a pas le droit à une prestation de l'Etat pour ces démarches et il y a lieu, dans cette perspective, de confirmer le refus de l'assistance judiciaire en procédant à une substitution de motifs;
Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 qu'une telle substitution de motifs est possible dès lors que, sur cette question, le Tribunal cantonal dispose du même pouvoir de cognition que l'autorité intimée; que, cela étant, l'art. 145 al. 1 CPJA prescrit à l'autorité de statuer à bref délai sur une demande d'assistance judiciaire; que, s'il est admissible que l'autorité statue sur la requête d'assistance judiciaire au moment où elle rend sa décision au fond lorsque celle-ci est en lien avec la demande principale et que des démarches (Vorkehren) supplémentaires du représentant ne sont pas indispensables, elle ne peut agir de la sorte et doit statuer à bref délai, lorsque des actes de procédure doivent encore être entrepris. Dès cet instant, le retard dans l'octroi de l'assistance judiciaire est inadmissible, l'administré et son mandataire étant en droit de connaître, de manière claire, les risques financiers impliqués par la procédure avant d'entreprendre d'autres démarches susceptibles de causer des frais (arrêt TF 8C_911/2011 du 4 juillet 2012, consid. 6 et les nombreuses références citées; arrêt TC FR 601 2014 142 du 3 septembre 2015); qu'en l'occurrence, après le dépôt de sa détermination du 14 mai 2013 accompagnée par la demande d'assistance judiciaire, le recourant a été invité à se prononcer une nouvelle fois le 7 avril 2015 et s'est exécuté le 24 avril 2015; que, conformément à ce qui a été indiqué précédemment, l'autorité ne pouvait pas l'inviter à engager de nouveaux frais dans la défense de ses intérêts avant d'avoir statué sur la demande d'assistance judiciaire pendante; que, ce faisant, elle a violé l'art. 145 al. 1 CPJA; qu'il se justifie dès lors d'accorder partiellement l'assistance judiciaire qui sera limitée aux frais supplémentaires encourus en raison du retard à statuer (dans ce sens, arrêt TF déjà cité); qu'il n'est pas perçu de frais de procédure pour la présente cause (art. 145 al. 3 CPJA); qu'obtenant partiellement gain de cause, le recourant a droit à une indemnité de partie réduite fixées à CHF 400.(art. 138 al. 2 CPJA); que, pour le solde, il a droit à l'assistance judiciaire dès lors qu'ainsi que cela ressort de l'admission partielle, le recours en matière d'assistance judiciaire n'était pas d'emblée voué à l'échec, que l'affaire justifiait l'intervention d'un défenseur et que le requérant est dans l'indigence;
Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 la Cour arrête: I. Le recours est admis partiellement. Il est rejeté pour le surplus. II. L'assistance judiciaire est partiellement accordée dans le sens des considérants à A.________ pour la procédure administrative, Me Dominique Morard étant désigné défenseur d'office. Partant, un montant forfaitaire de CHF 540 destiné à indemniser les frais de défense supplémentaires encourus en procédure administrative en raison du retard mis à statuer est alloué à Me Morard à la charge de l'Etat de Fribourg. III. Il n'est pas perçu de frais de procédure. IV. Un montant de CHF 400 à verser à Me Morard à titre d'indemnité de partie réduite pour la présente procédure est mis à la charge de l'Etat de Fribourg. V. L'assistance judiciaire est accordée pour la présente procédure. Un montant de CHF 360 à verser à Me Morard à titre de défenseur désigné est mis à la charge de l'Etat de Fribourg. VI. Communication. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie et de celle du défenseur désigné peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 24 septembre 2015/cpf Président-remplaçant Greffier-stagiaire