Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 501 2022 180 Arrêt du 23 février 2023 Cour d'appel pénal Composition Président : Michel Favre Juge : Dina Beti Juge suppléant : Marc Zürcher Greffier-rapporteur : Ludovic Farine Parties A.________, prévenu, appelant et intimé à l'appel joint, représenté par Me Délia Charrière-Gonzalez, avocate, défenseur d'office contre MINISTÈRE PUBLIC, intimé et appelant joint Objet Crime contre la loi fédérale sur les stupéfiants et quotité de la peine Appel du 24 novembre 2022 et appel joint du 5 décembre 2022 contre le jugement du Tribunal pénal de la Sarine du 28 septembre 2022
Tribunal cantonal TC Page 2 de 12 considérant en fait A. Par jugement du 28 septembre 2022, le Tribunal pénal de la Sarine (ci-après : le Tribunal pénal) a reconnu A.________ coupable de crime contre la loi fédérale sur les stupéfiants, l'a condamné à une peine privative de liberté de 36 mois, dont 18 mois ferme et 18 mois avec sursis pendant 5 ans, sous déduction des jours d'arrestation et de détention subis dès le 4 août 2021, et a ordonné son maintien en détention pour des motifs de sûreté jusqu'à la fin de l'exécution de la partie ferme de la peine. Il a aussi prononcé son expulsion judiciaire obligatoire pour une durée de 10 ans, celle-ci n'étant pas inscrite au registre SIS, a rejeté sa requête d'indemnité au sens de l'art. 429 CPP et a mis les frais de procédure à sa charge. En résumé, ce jugement se fonde sur les faits suivants. Le 19 mars 2021, voyageant à bord d'un autocar Flixbus entre l'Espagne et la Suisse, A.________ a transporté 1 kg de cocaïne dans notre pays ; le taux de pureté se situant au minimum à 54.3 %, cela représente 543 grammes de cocaïne pure. Il a remis la drogue à B.________, qui l'a achetée pour la somme de CHF 36'000.-, le jourmême vers 21.10 heures à l'hôtel C.________ de D.________. B. Le 18 octobre 2022, la mandataire du prévenu a déposé une annonce d'appel contre le jugement du 28 septembre 2022, dont le dispositif lui avait été notifié le 11 octobre 2022. Ensuite, la rédaction intégrale du jugement lui a été communiquée le 4 novembre 2022 et, le 24 novembre 2022, elle a déposé une déclaration d'appel. A.________ conclut à l'annulation du jugement attaqué, à son acquittement du chef de prévention de crime contre la loi fédérale sur les stupéfiants, à l'octroi d'une indemnité pour détention injustifiée, à chiffrer lors de la séance de la Cour, et à la mise des frais de procédure des deux instances à la charge de l'Etat. Par ailleurs, l'appelant a formulé une réquisition de preuve, à savoir la production d'un rapport sur le contrôle effectué sur sa personne et ses bagages à la douane entre l'Espagne et la France le 19 mars 2021. Le 5 décembre 2022, le Ministère public a déclaré un appel joint. Il conclut, sous suite de frais, à ce que l'appel soit rejeté et à ce que la peine infligée au prévenu soit augmentée à 42 mois ferme, sous déduction des jours d'arrestation et de détention subis dès le 4 août 2021. Par acte du 15 décembre 2022, l'appelant a conclu au rejet de l'appel joint, sous suite de frais. Le 5 décembre 2022 toujours, A.________ a sollicité d'être autorisé à exécuter sa peine de manière anticipée. Le 19 décembre 2022, le Président de la Cour a fait droit à cette requête et l'a transmise pour assentiment au Service de l'exécution des sanctions pénales et de la probation (ci-après : le SESPP), qui l'a admise le 21 décembre 2022. Par décision du 20 décembre 2022, non sujette à recours, la Vice-Présidente de la Cour a rejeté la réquisition de preuve formulée par l'appelant. La Cour s'est fait produire un extrait actualisé du casier judiciaire concernant le prévenu, ainsi qu'un rapport de comportement durant sa détention. Le 2 février 2023, ayant purgé la partie ferme de la peine infligée en première instance, le prévenu a été libéré de prison. Il est ensuite retourné en Espagne. En date du 21 février 2023, le prévenu a été dispensé, à sa demande, de comparaître à la séance de la Cour d'appel pénal du 23 février 2023 en raison des difficultés rencontrées pour obtenir des documents d'identité lui permettant de quitter l'Espagne.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 12 C. La mandataire d'office du prévenu ainsi que le Procureur ont comparu à la séance de la Cour d’appel pénal du 23 février 2023, à l'orée de laquelle ils ont confirmé leurs conclusions respectives, le prévenu chiffrant sa requête d'indemnité pour détention injustifiée à hauteur de CHF 191'800.-. Les représentants des parties ont ensuite plaidé. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable contre les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos tout ou partie de la procédure (art. 398 al. 1 CPP). La partie annonce l'appel au Tribunal de première instance par écrit ou oralement pour mention au procès-verbal dans le délai de 10 jours dès la communication du jugement, c'est-à-dire dès la notification de son dispositif (art. 384 let. a CPP), puis adresse une déclaration d'appel écrite à la juridiction d'appel dans les 20 jours dès la notification du jugement motivé (art. 399 al. 1 et 3 CPP). En l’espèce, le prévenu a déposé une annonce d'appel le 18 octobre 2022 (DO/13'115), soit moins de 10 jours suite à la notification du dispositif du jugement du 28 septembre 2022, intervenue le 11 octobre 2022 (DO/13'107). Ensuite, le jugement intégralement rédigé a été notifié à sa mandataire le 4 novembre 2022 (DO/13'144) et celle-ci a remis sa déclaration d'appel à la poste le 24 novembre 2022, soit en temps utile. Le prévenu condamné a, de plus, qualité pour interjeter appel (art. 104 al. 1 let. a, 382 al. 1 et 399 al. 1 et 3 CPP). S'agissant de l'appel joint du Ministère public, qui a la qualité pour le déposer (art. 104 al. 1 let. c et 400 al. 3 let. b CPP), il a été déposé le 5 décembre 2022, soit dans les 20 jours (art. 400 al. 3 CPP) dès la notification de la déclaration d'appel, intervenue le même jour. 1.2. Saisie d’un appel contre un jugement ne portant pas seulement sur des contraventions, la Cour d'appel pénal jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP) ; elle revoit la cause librement en fait, en droit et en opportunité (art. 398 al. 3 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties, ni par leurs conclusions, sauf lorsqu'elle statue sur l'action civile (art. 391 al. 1 CPP). Elle n'examine toutefois que les points attaqués du jugement de première instance, sauf s'il s'agit de prévenir – en faveur du prévenu – des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP). 1.3. En appel, le prévenu conteste l'intégralité du jugement du 28 septembre 2022. Quant au Ministère public, il s'en prend uniquement à la quotité de la peine. 1.4. La procédure est en principe orale (art. 405 CPP), sauf exceptions non réalisées en l'espèce (art. 406 al. 1 et 2 CPP). La Cour d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP). Elle peut toutefois répéter l'administration des preuves déjà examinées en première instance si les dispositions en matière de preuves ont été enfreintes, si l'administration des preuves était incomplète ou si les pièces relatives à l'administration des preuves ne semblent pas fiables (art. 389 al. 2 CPP) : à l'instar du tribunal de première instance, elle conserve en ces cas la possibilité de faire administrer une nouvelle fois toutes les preuves qui lui sont essentielles pour juger de la culpabilité et de la peine ou qui sont importantes pour forger la conviction intime des membres du tribunal. La Cour d'appel peut également
Tribunal cantonal TC Page 4 de 12 administrer, d'office ou sur requête, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP). En l'espèce, la réquisition de preuve formulée dans la déclaration d'appel du 24 novembre 2022 a été rejetée le 20 décembre 2022 et l'appelant ne l'a pas réitérée lors des débats de ce jour (art. 405 al. 1 et 331 al. 3 CPP). 1.5. Conformément à l'art. 336 al. 3 CPP, le prévenu a été dispensé de comparaître personnellement à la séance d'appel. Dans la mesure où il y a été représenté par sa mandataire d'office, il n'a pas fait défaut (art. 407 al. 1 let. a CPP a contrario). 2. Le prévenu conteste sa condamnation pour crime contre la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup ; RS 812.121). Il résulte de sa déclaration d’appel qu’il critique l’établissement des faits, comme sa mandataire l'a confirmé dans sa plaidoirie lors des débats de ce jour. 2.1. La présomption d'innocence, garantie par les art. 10 CPP, 32 al. 1 Cst, 14 par. 2 Pacte ONU II et 6 par. 2 CEDH, ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (arrêt TF 6B_988/2018 du 2 novembre 2018 consid. 1.1.1 ; ATF 143 IV 500 consid. 1.1). 2.2. En l'espèce, les premiers juges ont considéré crédibles les déclarations faites par B.________ et E.________ qui mettent en cause l'appelant pour le transport en Suisse d'un kilo de cocaïne, ce d'autant qu'ils n'avaient aucune raison de mentir dès lors qu'ils savaient que leurs déclarations seraient utilisées contre eux. Même si le premier nommé a d'abord minimisé son implication et la quantité de drogue, les deux précités ont déclaré à la police, puis devant le Ministère public en confrontation avec A.________, que B.________ avait été mis en contact avec une mule dominicaine qui devait apporter la drogue depuis l'Espagne, qu'ils étaient allés la chercher à Berne le soir du 19 mars 2021 et l'avaient conduite à l'hôtel C.________, à D.________, où la transaction avait eu lieu avec B.________. E.________ a identifié le prévenu, sur présentation d'une photo, comme "ressemblant fortement" à la mule, puis a confirmé en confrontation qu'il s'agissait bien de la personne qu'il avait vue avec B.________ à l'hôtel C.________, ce que ce dernier a aussi maintenu. Par ailleurs, celui-ci a expliqué que la drogue était emballée dans de la cire et conditionnée dans une enceinte / appareil de musique, ce qui a été confirmé par F.________ chez qui la cocaïne a été entreposée, et qu'il avait conduit le prévenu le lendemain à l'aéroport de Genève pour qu'il reprenne un vol pour Madrid, ce qui a pu être établi. A l'inverse, le Tribunal pénal a relevé que A.________ a d'abord refusé de répondre aux questions de la police, puis qu'il a contesté les faits qui lui sont reprochés et a même nié, jusqu'en confrontation devant le Ministère public, avoir jamais vu B.________, avant de revenir sur ses déclarations et d'admettre qu'il le connaît, qu'il s'est bien rendu à l'hôtel C.________ avec lui et E.________ et que c'est bien lui qui l'a conduit à l'aéroport le lendemain. Vu ces revirements, ses déclarations ont été
Tribunal cantonal TC Page 5 de 12 considérées comme peu crédibles, de même que son explication selon laquelle il était venu en Suisse pour une seule journée pour y célébrer son anniversaire avec des personnes qu'il n'a pu nommer qu'après plusieurs auditions. Par ailleurs sa ligne de défense consistant à se prévaloir du fait que, lors de son passage de la douane suisse, au cours duquel il a été fouillé mais pas ses bagages, aucune drogue n'a été trouvée sur lui, ne peut suffire à le disculper. 2.3. L'appelant leur reproche d'avoir donné crédit aux déclarations inconsistantes et fluctuantes de B.________ et E.________ plutôt qu'à ses propres dénégations. 2.4. Les premiers juges ont soigneusement analysé les déclarations des différents protagonistes relevées ci-dessus. Ils ont considéré à juste titre que B.________ et E.________ ont décrit les événements de la même manière et se sont chargés eux-mêmes, et que leurs dépositions ont été confirmées par des preuves matérielles (séjour du prévenu à l'hôtel C.________ [DO/2'075 s.], vol pour Madrid le lendemain [DO/2'082], dépôt de la drogue chez F.________ [DO/2'051 s.]), alors que le prévenu a varié dans sa description des faits et, après avoir refusé de parler puis nié connaître B.________, a finalement admis l'ensemble des faits décrits par celui-ci, à l'exception de la livraison de drogue. Par ailleurs, l'explication de l'appelant pour justifier sa présence en Suisse pour un seul jour – fêter son anniversaire – n'apparaît pas plausible du tout, ce d'autant si l'on considère que, selon ses propres déclarations (DO/3'022), il est arrivé vers 19.00 heures – la police précisant que le check-in à l'hôtel a eu lieu à 21.10 heures (DO/2'075) – et a passé la nuit seul à l'hôtel C.________, situé à côté de l'autoroute. Il est, de plus, interpellant que le prévenu soit venu depuis l'Espagne en bus, trajet de quelque 24 heures, et qu'il y soit reparti le lendemain déjà en avion, sauf à prendre en compte le fait qu'il est beaucoup plus difficile de transporter des produits interdits en avion. C'est donc à raison que le Tribunal pénal a privilégié le version donnée par les deux premiers nommés, qui est plus crédible que celle du prévenu. Dans ces conditions, la Cour fait sienne la motivation pertinente du jugement quant au déroulement des faits et s’y rallie expressément (art. 82 al. 4 CPP). Elle la précise et la complète comme suit pour répondre aux arguments soulevés en appel. Dès sa première audition par la police, le 3 juin 2021 suite à son arrestation le veille au soir après une vente de cocaïne à Bulle, B.________ a déclaré en substance qu'il avait emprunté environ CHF 30'000.- à un certain G.________ – identifié comme étant E.________ (DO/2'027) – pour acheter de la cocaïne, qu'il avait été mis en contact avec une mule dominicaine qui est venue d'Espagne pour livrer la drogue, que la transaction a eu lieu à l'hôtel C.________, à D.________, et qu'il a ensuite ramené cette personne à l'aéroport de Genève (DO/2'019, 2'020 et 2'023). Même s'il a d'abord tenté de minimiser son implication et la quantité de drogue, il a répété sa description des faits à la police les 28 septembre 2021 (DO/2'028-2'030) et 29 novembre 2021 (DO/2'043), puis au Ministère public, en confrontation avec le prévenu, le 14 janvier 2022 (DO/3'015-3'018). Il a donné de nombreux détails, à savoir notamment que le prévenu – qu'il a identifié formellement (DO/2'034 et 3'015), comme E.________ (DO/2'012 et 3'011) – était venu en bus (DO/3'015), qu'il avait importé la drogue dans un "appareil de musique" (DO/3'016) – ce qui a été confirmé par F.________, chez qui la cocaïne a été entreposée (DO/2'052 s.) –, et que lui-même avait vu le contenu de cet appareil le lendemain de la livraison, lorsqu'il s'est arrêté chez F.________ avec le prévenu sur le chemin de l'aéroport (DO/2'030 et 3'017). A l'instar du Tribunal pénal, l'on ne voit pas pour quelles raisons B.________ aurait fait toutes ces déclarations, par lesquelles il s'incriminait lui-même et qui ont été largement confirmées par E.________ et F.________, tous deux parlant d'une mule dominicaine (DO/2'070, 2'012 et 3'027), si elles ne correspondaient pas à la réalité. Du reste, après de nombreuses tergiversations, A.________ a finalement admis qu'il connaissait B.________, qu'il s'est rendu à l'hôtel C.________ avec lui et E.________ et que c'est bien B.________ qui l'a conduit à l'aéroport le lendemain (DO/3'035-3'037).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 12 Le prévenu se prévaut du contrôle effectué sur sa personne et ses bagages à la douane entre l'Espagne et la France le 19 mars 2021. Il fait valoir que, lorsque le bus qui le transportait a passé cette frontière, il a été fouillé pendant plus d'une heure avec l'aide de chiens, mais qu'aucune drogue ni enceinte de musique n'a été découverte. Cependant, outre le fait qu'il n'est pas établi qu'un contrôle a effectivement eu lieu entre ces deux pays membres de l'Espace Schengen, le fait que les douaniers n'aient rien trouvé de suspect sur la personne ou dans les bagages du prévenu prouverait uniquement qu'aucune drogue n'a été découverte, mais non qu'aucune substance n'était transportée. A cet égard, il est relevé que le prévenu aurait tout à fait pu dissimuler la drogue ailleurs dans le bus, voire déposer l'enceinte la contenant à proximité de son siège sans révéler qu'elle lui appartenait. Par ailleurs, il n'est pas certain que la cocaïne ait été importée depuis l'Espagne : il se pourrait qu'elle provienne d'un endroit plus en aval du trajet emprunté par le prévenu. Enfin, selon les déclarations de plusieurs protagonistes (DO/2'030 et 2'053), la drogue était emballée dans de la cire – afin de masquer son odeur – et cachée dans une enceinte de musique, ce qui pourrait aussi expliquer que même des chiens n'auraient rien senti. S'agissant du contrôle du prévenu lors du passage de la frontière suisse, le 19 mars 2021 vers 16.45 heures, il résulte du dossier (DO/2'002 et 2'075) que des résidus de cocaïne ont été mis en évidence sur ses mains, mais que de la drogue n'a pas été découverte sur lui. Cependant, selon le formulaire rempli par l'Administration fédérale des douanes (DO/2'038), sa "valise avec divers effets personnels" n'a pas été fouillée. Il n'est donc pas déterminant qu'il n'ait pas été arrêté à la frontière en possession de cocaïne. Du reste, comme les premiers juges l'ont relevé, la drogue était emballée dans de la cire et conditionnée dans une enceinte / appareil de musique (DO/2'030 et 2'053), ce qui pourrait expliquer qu'elle ne soit pas découverte même après une fouille. Au demeurant, ici encore, le prévenu a tout à fait pu laisser l'enceinte dans le bus avant d'en descendre pour être contrôlé. Quant au fait que l'argent payé en échange de la cocaïne n'ait pas été retrouvé, il découle de la nature-même de ce genre de transactions, pour lesquelles il n'est évidemment pas établi de quittance. Au vu de ce qui précède, les faits établis par les premiers juges ne prêtent pas le flanc à la critique. Il est dès lors retenu que, le 19 mars 2021, A.________ a transporté en Suisse un 1 kg de cocaïne brute et a vendu cette drogue à B.________ pour la somme de CHF 36'000.-. 2.5. En ce qui concerne le taux de pureté de la cocaïne, le Tribunal pénal s'est fondé sur les statistiques 2021 de la Société suisse de médecine légale, lesquelles indiquent pour un achat entre 100 et 1'000 grammes un taux de pureté moyen de 71 %, avec une marge d'erreur de 16.7 %. Il a dès lors pris en compte le taux le plus favorable au prévenu, soit 54.3 % (71 % – 16.7 % ; jugement attaqué, p. 10). L'appelant reproche aux premiers juges d'avoir retenu ce taux et d'avoir fait abstraction des analyses de la drogue séquestrée auprès de B.________, qui ont établi un taux de pureté compris entre 21 % et 36 % (DO/2'073.2). Il oublie toutefois que cette drogue avait été coupée et conditionnée en vue de la vente, de sorte qu'il n'est pas possible de se fonder sur son taux de pureté. Dans ces conditions, c'est à juste titre que le Tribunal pénal a pris en compte les données statistiques, quoi qu'en dise le prévenu. En ce qui concerne le Ministère public, il invoque à l'appui de son appel joint que ce serait à tort que les premiers juges ont soustrait la marge d'erreur de 16.7 %, les statistiques ne mentionnant un écart-type que pour le taux moyen de pureté général, mais non pour ce taux moyen en fonction des quantités en cause. Son argument est cependant contredit par la jurisprudence citée dans le
Tribunal cantonal TC Page 7 de 12 jugement querellé (arrêt TF 6B_632/2019 du 20 août 2019 consid. 1.2.1 et 1.3), laquelle retient qu'il est contraire au principe in dubio pro reo de faire abstraction de la marge d'erreur. Au demeurant, dans la mesure où la quantité de drogue en cause dans le cas particulier dépasse largement la limite du cas grave (infra, consid. 2.6 et 3.3), il est de peu d'incidence sur la culpabilité du prévenu qu'il ait transporté de la cocaïne dont le taux de pureté est de 54.3 % ou 71 %. 2.6. Pour le cas où les faits retenus en première instance seraient confirmés, l'appelant ne critique pas la qualification de son comportement comme crime au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup, que le Tribunal pénal a exposée et motivée de manière détaillée (jugement attaqué, p. 9-10). En particulier, la quantité de 543 grammes de cocaïne pure en cause est largement supérieure à celle de 18 grammes posée par la jurisprudence (ATF 138 IV 100 consid. 3.2) pour qualifier le cas de grave. Par conséquent, il n'y a pas matière à revenir sur la condamnation du prévenu pour crime contre la LStup. L'appel est rejeté sur cette question. 3. En cas de confirmation de sa culpabilité, l'appelant ne remet pas en cause la peine privative de liberté de 36 mois, dont 18 mois ferme et 18 mois avec sursis pendant 5 ans, qui lui a été infligée. En revanche, dans son appel joint, le Ministère public critique cette peine et conclut à ce qu'elle soit augmentée à 42 mois, sans sursis. 3.1. Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur ; il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier, ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution ("objektive Tatkomponente"). Dans ce cadre, le juge tiendra compte également du mode d'exécution et, éventuellement, de la durée ou la répétition des actes délictueux. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur ("subjektive Tatkomponente"), de même que la liberté de décision dont il disposait au moment d'agir ; plus il aurait été possible de respecter la loi, plus grave apparaît alors sa décision de la violer. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même ("Täterkomponente"), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 ; arrêt TF 6B_353/2012 du 26 septembre 2012 consid. 1.1 et les références citées). En matière de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte plus spécifiquement des éléments suivants. Même si la quantité de drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite, pour la cocaïne, de 18 grammes (ATF 138 IV 100 consid. 3.2 ; 120 IV 334 consid. 2a) à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup. Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande. En revanche, sa culpabilité sera moindre s'il
Tribunal cantonal TC Page 8 de 12 sait que la drogue est diluée plus que normalement (ATF 122 IV 299 consid. 2.c ; 121 IV 193 consid. 2b/aa). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation. Un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202 consid. 2d/cc). L'étendue géographique du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Le délinquant qui traverse les frontières (qui sont surveillées) doit en effet déployer une énergie criminelle plus grande que celui qui transporte des drogues à l'intérieur du pays et qui limite son risque à une arrestation fortuite lors d'un contrôle. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux. Celui qui écoule une fois 1 kg de d'héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend 100 grammes à 10 reprises. Les mobiles, c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur à agir, ont aussi une influence sur la détermination de la peine. Il conviendra ainsi de distinguer le cas de l'auteur qui est lui-même toxicomane et qui agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (ATF 122 IV 299 consid. 2b ; arrêt TF 6B_567/2012 du 18 décembre 2012 consid. 3.2 ; pour le tout, arrêt TF 6B_107/2013 du 15 mai 2013 consid. 2.1.1 et les références citées). 3.2. A l'appui de son appel joint, le Ministère public fait valoir que le prévenu a transporté 710 grammes de cocaïne pure, et non 543 grammes comme retenu par le Tribunal pénal, de sorte qu'il convient d'augmenter la peine privative de liberté. 3.3. En l'espèce, pour avoir importé 1 kg de cocaïne brute d'Espagne en Suisse, l'appelant est reconnu coupable de crime contre la LStup avec mise en danger de la santé de nombreuses personnes, infraction passible d'une peine privative de liberté d'un an au moins à vingt ans au plus (art. 19 al. 2 LStup et 40 CP). L'argument du Ministère public lié au taux de pureté de la drogue a déjà été écarté ; il est renvoyé ici au considérant 2.5 ci-dessus. Vu la quantité de drogue en cause (543 grammes de cocaïne pure, soit plus de 30 fois la limite du cas grave) et le caractère international du crime reproché au prévenu, la Cour relève avec le Tribunal pénal que sa culpabilité objective est lourde. S'il n'est pas établi que son rôle dans ce trafic d'envergure supranationale dépasserait celui d'un passeur, il n'en demeure pas moins qu'il est impliqué dans un groupe criminel ayant des ramifications internationales, même s'il n'en constitue qu'un simple maillon. Sur le plan subjectif, le comportement de l'appelant est également hautement blâmable. Il n'a pas hésité à mettre en danger la santé de nombreuses personnes, en transportant de la cocaïne, pour un motif purement égoïste, motivé par le seul appât du gain rapide et conséquent. La Cour, à l'instar des premiers juges, retient en effet que le prévenu n'était pas lui-même consommateur, de sorte qu'il ne saurait prétendre à une diminution de peine fondée sur l'art. 19 al. 3 let. b LStup. Dans ces conditions, la culpabilité subjective n'allège pas l'élément objectif, de sorte que la culpabilité globale doit être qualifiée de lourde. Il est cependant précisé que, dès lors que le comportement du prévenu dépasse largement la limite du cas grave, la quantité exacte de cocaïne pure transportée n'a pas l'importance que voudrait lui accorder le Ministère public dans le cadre de la fixation de la peine. Au demeurant, la volonté de l'appelant portait sur le transport d'un kilo de cocaïne brute en échange d'une somme d'argent, et le taux de pureté n'est qu'un élément secondaire.
Tribunal cantonal TC Page 9 de 12 S'agissant des facteurs liés à l'auteur lui-même, il y a lieu de relever que le prévenu a une responsabilité pénale pleine et entière et que, s'il figure d'ores et déjà au casier judiciaire espagnol (DO/1'002-1'004), il s'agit en partie d'infractions anciennes qui n'ont, de plus, pas de rapport avec les stupéfiants. Il faut également mentionner la collaboration médiocre dont il a fait preuve durant l'enquête, refusant de répondre aux questions puis niant même les évidences, de manière aberrante. Au vu de tout ce qui précède, en particulier du transport international d'une grande quantité de drogue par l'appelant, mais aussi, à décharge, du fait qu'il est primo-délinquant en matière de stupéfiants, qu'il a effectué une seule livraison et qu'il n'est qu'un passeur, un rôle plus important dans le trafic n'étant pas établi, la Cour retient qu'une peine privative de liberté de l'ordre de 36 mois est appropriée à la culpabilité de A.________. 3.4. Pour le surplus, en cas de confirmation de la quotité de la peine décidée par les premiers juges, le Ministère public ne conteste pas spécifiquement l'octroi d'un sursis partiel, à hauteur de 18 mois de peine privative de liberté, qui est au demeurant conforme à l'art. 43 CP et à la jurisprudence y relative (arrêt TF 6B_1176/2020 du 2 juin 2021 consid. 3.1). En effet, comme le Tribunal pénal l'a considéré (jugement attaqué, p. 18), le pronostic futur quant au comportement du prévenu est incertain, sans être toutefois clairement défavorable. 3.5. Il s'ensuit le rejet de l'appel joint. 4. Le Tribunal pénal a encore prononcé l'expulsion judiciaire obligatoire du prévenu pour une durée de 10 ans, conformément à l'art. 66a al. 1 let. o CP. Cette mesure n'a été contestée en appel que comme conséquence de l'acquittement demandé, la mandataire de l'appelant n'ayant pas plaidé cette question lors des débats de ce jour. Vu la confirmation de la condamnation pour crime contre la LStup, il n'y a dès lors pas matière à revoir cette partie du jugement. Quoi qu'il en soit, l'expulsion obligatoire devrait dans tous les cas être confirmée, dès lors qu'elle ne place pas le prévenu dans une situation personnelle grave (art. 66a al. 2 CP a contrario), celui-ci n'ayant aucun lien avec la Suisse et, en l'absence d'inscription de la mesure au registre SIS, pouvant continuer à vivre en Espagne. 5. 5.1. Selon l'art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure s'il est condamné. Quant aux frais d'appel, ils sont à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP) ; si elle rend une nouvelle décision, l'autorité d'appel se prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure (art. 428 al. 3 CPP). En l’espèce, vu le rejet de l'appel et de l'appel joint et compte tenu des conclusions respectives des parties en appel, il se justifie d'en mettre les frais à la charge du prévenu à hauteur des ¾, le ¼ restant étant supporté par l'Etat. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 2'200.- (émolument : CHF 2'000.- ; débours : CHF 200.-). Quant aux frais de première instance, il n'y a pas matière à revoir leur attribution, vu la confirmation de jugement attaqué. 5.2. Les débours comprennent notamment les frais imputables à la défense d'office et à l'assistance gratuite (art. 422 al. 2 let. a CPP), qui sont dans un premier temps supportés par l'Etat puis remboursés par le prévenu si sa situation financière le permet (art. 135 al. 1 et 4 CPP). Le
Tribunal cantonal TC Page 10 de 12 tribunal qui statue au fond fixe l'indemnité à la fin de la procédure, conformément au tarif du canton du for du procès (art. 135 al. 1 et 2 CPP). Selon l'art. 57 al. 1 et 2 RJ, l'indemnité du défenseur d'office doit être fixée compte tenu du travail requis ainsi que de l'importance de la difficulté de l'affaire, sur la base d'un tarif horaire de CHF 180.-. Les débours nécessaires sont remboursés au prix coûtant, sous réserve des frais de copie, de port et de téléphone, qui sont indemnisés forfaitairement à hauteur de 5 % de l'indemnité de base (art. 58 al. 1 et 2 RJ). Les frais de déplacement, englobant tous les frais (transports, repas, etc.) ainsi que le temps y consacré, sont fixés conformément aux art. 76 ss RJ. S'agissant des déplacements à l'intérieur du canton, c'est une indemnité de CHF 2.50 par kilomètre parcouru qui est allouée (art. 77 al. 1 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 7.7 % (art. 25 al. 1 LTVA). En l'espèce, Me Marion Mili a été désignée défenseur d'office de A.________ par ordonnance du Ministère public du 16 septembre 2021 (DO/7'000). Cette désignation est aussi valable pour la procédure d'appel, Me Délia Charrière-Gonzalez lui ayant succédé suite à la cessation de son activité. Cela étant, la liste de frais produite le 23 février 2023 indique pour la procédure d'appel une durée totale de 20 heures et 40 minutes. Sous réserve de la correction de la durée de la séance de la Cour, soit environ 1 heure au lieu des 3 heures indiquées, et de la soustraction des opérations (1 heure 55 au total entre le 18 octobre et le 4 novembre 2022) liées à la prise de connaissance du jugement attaqué et à son explication au mandant, déjà indemnisées en première instance, cette durée est raisonnable. C'est dès lors une durée totale de 16 ¾ heures qui sera prise en compte ; elle donne droit à des honoraires à hauteur de CHF 3'015.- (16.75 x CHF 180.-). Les débours s'élèvent à CHF 150.75 (5 % de CHF 3'015.-), les frais de déplacement à la séance de ce jour à CHF 135.- (54 x CHF 2.50) et la TVA à CHF 254.15 (7.7 % de CHF 3'300.75). L'indemnité due à Me Délia Charrière-Gonzalez pour l'appel est dès lors fixée à CHF 3'554.90, TVA par CHF 254.15 comprise. Conformément à l'art. 135 al. 4 CPP, A.________ sera tenu de rembourser les ¾ de cette indemnité à l'Etat dès que sa situation financière le permettra. 5.3. Aux termes des art. 429 al. 1 let. c et 436 al. 1 CPP, le prévenu acquitté a droit à une réparation du tort moral subi en raison d'une atteinte particulièrement grave à sa personnalité, notamment en cas de privation de liberté. Selon l’art. 431 al. 2 CPP, en cas de détention provisoire et de détention pour des motifs de sûreté, le prévenu a droit à une indemnité ou à une réparation du tort moral lorsque la détention a excédé la durée autorisée et que la privation de liberté excessive ne peut être imputée sur les sanctions prononcées à raison d’autres infractions. La détention avant jugement doit être imputée sur la peine, indépendamment du fait que celle-ci soit assortie du sursis ou non et qu'il s'agisse d'une peine pécuniaire ou privative de liberté (ATF 135 IV 126 consid. 1.3.6 ; arrêt TF 6B_431/2015 du 24 mars 2016 consid. 2.2). En l'espèce, le prévenu a été détenu entre le 4 août 2021 et le 2 février 2023, ce qui correspond à l'exécution de la partie ferme (18 mois) de la peine privative de liberté qui lui a été infligée. Cette durée doit être imputée sur la peine de 36 mois qui a été prononcée. Ainsi, les jours de détention avant jugement ont été totalement imputés sur la peine, de sorte qu'il n'y a plus de place pour une indemnisation financière. Il s'ensuit le rejet de la requête de l'appelant.
Tribunal cantonal TC Page 11 de 12 la Cour arrête : I. L’appel est rejeté. L'appel joint est rejeté. Partant, le dispositif du jugement prononcé le 28 septembre 2022 par le Tribunal pénal de la Sarine est confirmé, sous réserve du chiffre 2 qui est complété d'office et du chiffre 3 qui est supprimé. Le dispositif a désormais la teneur suivante : 1. A.________ est reconnu coupable de crime à la loi fédérale sur les stupéfiants et, en application des art. 19 al. 1 let. b et 19 al. 2 let. a LStup, 40, 43, 44 et 47 CP, 2. Il est condamné à une peine privative de liberté de 36 mois, dont 18 mois ferme et 18 mois avec sursis pendant 5 ans, sous déduction des jours d’arrestation et de détention extraditionnelle subis du 4 août au 22 septembre 2021 (art. 14 EIMP), des jours de détention provisoire subis du 23 septembre 2021 au 4 mai 2022 et des jours de détention pour des motifs de sûreté, puis à titre d'exécution anticipée de peine, subis du 5 mai 2022 au 2 février 2023 (art. 51 CP). 3. (sans objet) 4.i. Il est ordonné l'expulsion judiciaire obligatoire de A.________ pour une durée de 10 ans (art. 66a al. 1 let. o CP). ii. Il est renoncé à ordonner l'inscription de A.________ au registre SIS. 5. La requête d’indemnité au sens de l’art. 429 CPP formulée par A.________ est rejetée. 6. L'indemnité due à Me Marion Mili, défenseure d’office de A.________, est fixée à CHF 9'618.40 (honoraires : CHF 6'515.- ; débours : CHF 325.75 ; frais de déplacement : CHF 2’090.- ; TVA à 7.7% : CHF 687.65). 7. A.________ est condamné au paiement des frais de procédure (art. 421 et 426 CPP) : émolument global : CHF 2’000.- (Ministère public : CHF 795.- ; Tribunal pénal : CHF 1’205.-), sous réserve d'éventuelles factures complémentaires ; débours : CHF 13’016.05 (Ministère public : CHF 3'297.65 ; Tribunal pénal : forfait de CHF 100.- + indemnité versée à Me Mili : CHF 9'618.40), sous réserve d'éventuelles factures complémentaires. 8. A.________ est tenu de rembourser à l'Etat de Fribourg, qui en a fait l'avance, le montant de l’indemnité allouée sous chiffre 6 (art. 135 al. 4 let. a CPP a contrario). II. Les frais de la procédure d'appel dus à l'Etat, hors indemnité de défenseur d'office, sont fixés à CHF 2'200.- (émolument global : CHF 2'000.- ; débours forfaitaires : CHF 200.-). Ils seront supportés par A.________ à hauteur des ¾, le ¼ restant étant laissé à la charge de l'Etat. III. L'indemnité de défenseur d'office de A.________ due à Me Délia Charrière-Gonzalez pour l'appel est fixée à CHF 3'554.90, TVA par CHF 254.15 comprise. En application de l'art. 135 al. 4 CPP, A.________ sera astreint à rembourser les ¾ de ce montant à l'Etat dès que sa situation financière le permettra.
Tribunal cantonal TC Page 12 de 12 IV. La requête d'indemnité, au sens des art. 429 al. 1 let. c et 436 al. 1 CPP, formulée en appel par A.________ est rejetée. V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. En tant qu'il concerne la fixation d'une indemnité de défenseur d'office, cet arrêt peut faire l'objet, de la part du défenseur d'office, d'un recours au Tribunal pénal fédéral (art. 135 al. 3 let. b CPP) dans les dix jours dès la notification de l'arrêt rédigé (art. 396 al. 1 CPP). La procédure est régie par les art. 379 à 397 CPP (art. 39 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, RS 173.71). L'acte de recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, case postale 2720, 6501 Bellinzone. Fribourg, le 23 février 2023/lfa Le Président Le Greffier-rapporteur