Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2023 37 Arrêt du 22 juin 2023 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffier : Florian Mauron Parties A.________, partie plaignante et recourant, représenté par Me Christian Delaloye, avocat contre MINISTERE PUBLIC DE L'ETAT DE FRIBOURG, autorité intimée, et B.________, intimé, représenté par Me Patrice Keller, avocat Objet Ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 CPP) Recours du 13 février 2023 contre l'ordonnance du Ministère public du 2 février 2023
Tribunal cantonal TC Page 2 de 10 considérant en fait A. Une procédure civile (15 2015 105), introduite le 22 juin 2015, oppose par-devant le Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Tribunal) les sociétés demanderesses C.________ SA, dont A.________ est l’administrateur président, D.________ SA, représentée par A.________ (administrateur) et E.________ Sàrl, à la société défenderesse F.________ SA (anciennement G.________ SA), représentée par B.________ (administrateur président). Plusieurs personnes ont été appelées en cause dans le cadre de ce litige par la société défenderesse, notamment A.________ (en son nom propre). Cette procédure civile s’inscrit dans le cadre de la faillite de la société H.________ SA, laquelle a été prononcée en 2012. Les sociétés demanderesses reprochent en substance à la société défenderesse, laquelle était l’organe de révision de la société faillie, d’avoir gravement nui aux intérêts des créanciers de cette dernière en violant de façon crasse son mandat de réviseur. Le 12 septembre 2022, les parties susmentionnées, assistées de leur mandataire respectif, ont comparu à la séance du Tribunal. A.________ y a également comparu en son nom propre, en tant qu’appelé en cause. Lors de son interrogatoire, B.________ a notamment déclaré ce qui suit : « J’ai constaté dans les comptes 2011, quand la société fait la perte d’un million, quelque chose de très bizarre, soit que le chiffre d’affaires de l’année 2011, par rapport au chiffre d’affaires de l’année 2010, on a une diminution de Fr. 1'303'916.-, alors que les salaires et les frais de location de main-d’œuvre ont augmenté de Fr. 260'000.-. On fait travailler plus de monde en faisant moins de chiffre d’affaires. J’ai l’intime conviction que A.________ et ses sociétés du groupe ont facturé des travaux exécutés par H.________ SA, en lieu et place de H.________ SA. H.________ SA aurait travaillé sans être rémunérée, ce qui aurait amené à la faillite. Le chiffre d’affaires de H.________ SA ne pouvait chuter alors que les charges salariales augmentaient. […] [C]e qui me fait dire, selon mon intime conviction, que A.________ a facturé des travaux par ses sociétés au détriment de H.________ SA c’est le rapport entre le chiffre d’affaires et l’augmentation de la masse salariale en 2011. » (PV du 12 septembre 2022 p. 6 s.; DO/2087 s.). Le 12 décembre 2022, A.________ a déposé une plainte pénale et une dénonciation pénale à l’encontre de B.________, estimant que les propos susmentionnés sont constitutifs de calomnie à son encontre (DO/2000 ss). B. Par ordonnance du 2 février 2023 (DO/10’003 ss), le Ministère public a prononcé une nonentrée en matière et mis les frais à la charge de l’Etat, retenant que les éléments constitutifs des infractions de diffamation et de calomnie n’étaient manifestement pas remplis en l’espèce. C. Par acte de son mandataire du 13 février 2023, A.________ a fait recours contre l’ordonnance précitée, concluant à ce que celle-ci soit annulée et à ce que la cause soit renvoyée au Ministère public pour reprise de la cause dans le sens des considérants. Il a également conclu à ce que les frais soient mis à la charge de l’Etat et à ce qu’une équitable indemnité lui soit allouée pour les frais nécessités par la défense de ses intérêts. Le 28 février 2023, le Ministère public s’est référé à la motivation de l’ordonnance attaquée en concluant au rejet du recours, sous suite de frais. Le 27 avril 2023, B.________ s’est déterminé sur le recours du 13 février 2023 déposé par A.________, concluant à son rejet sous suite de frais et dépens.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 10 en droit 1. 1.1. En application des art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 393 al. 1 let. a du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0), ainsi que de l'art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice (LJ; RSF 130.1), la voie du recours à la Chambre pénale du Tribunal cantonal (ci-après : la Chambre pénale) est ouverte contre une ordonnance de non-entrée en matière. 1.2. Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit dans le délai de dix jours à l'autorité de recours. L'ordonnance querellée ayant été notifiée le 3 février 2023, le recours, posté le 13 février 2023, a été interjeté en temps utile. 1.3. L'ordonnance attaquée prononce la non-entrée en matière sur les faits objets de la plainte pénale. Le recourant, partie plaignante (cf. art. 118 al. 2 CPP), est directement touché par cette décision et a dès lors la qualité pour recourir (art. 104 al. 1 let. b et 382 al. 1 CPP). En effet, les art. 173 ss CP tendent à protéger le droit à l’honneur, dont le titulaire est en premier lieu toute personne physique (PC CP-DUPUIS et al., 2e éd. 2017, rem. prél. aux art. 173 à 178 n. 9 et les références citées). 1.4. Doté de conclusions et motivé (art. 396 al. 1 CPP), le recours est recevable en la forme. 1.5. La Chambre pénale dispose d'une pleine cognition en fait et en droit (art. 393 al. 2 CPP) et statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP). 2. Le recourant reproche au Ministère public d’avoir, sans qu’il n’ait été procédé à la moindre mesure d’instruction, retenu que l’intimé ne s’était rendu coupable d’aucune infraction pénale, en particulier celle de calomnie. Ce faisant, l’autorité intimée aurait violé le droit, en particulier le principe « in dubio pro duriore » (art. 310 al. 1 let. a CPP) et le principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst et 2 al. 2 CPP), qui est son fondement (recours p. 9 et 12). 2.1. Selon l’art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis. Une ordonnance de non-entrée en matière doit être prononcée pour des motifs de fait ou de droit manifestes, c’est-à-dire lorsqu’il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables. En cas de doute, il convient d’ouvrir une instruction (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et les références citées). Une ordonnance de non-entrée en matière peut également être rendue en cas d’absence de soupçon suffisant. L’on peut admettre que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis lorsque rien n’aurait jamais permis d’éveiller un soupçon ou bien lorsque le soupçon existant au début de la poursuite pénale a été complètement écarté. Ceci est par exemple le cas d’une dénonciation peu crédible lorsqu’aucun indice ne laisse présumer l’existence d’un délit ou lorsque la victime est revenue de manière crédible sur ses déclarations à charge au cours de la procédure d’investigation. Le ministère public ouvre en revanche une instruction lorsqu’il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu’une infraction a été commise (art. 309 al. 1 let. a CPP). Les indices factuels de la commission d’une infraction nécessaires à l’ouverture d’une enquête pénale doivent être sérieux et de nature concrète. De simples rumeurs ou
Tribunal cantonal TC Page 4 de 10 présomptions ne sont pas suffisantes. Une enquête ne doit pas être davantage engagée pour pouvoir acquérir un soupçon (arrêt TF 6B_830/2013 du 10 décembre 2013 consid. 1.4; arrêt TC FR 502 2014 217 du 12 décembre 2014 consid. 2a). Le principe « in dubio pro duriore » découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2). Celui-ci signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; 138 IV 86 consid. 4.1.2; 137 IV 285 consid. 2.5; arrêt TF 6B_701/2014 du 14 novembre 2014 consid. 2.1). La non-entrée en matière peut résulter de motifs juridiques. La question de savoir si les faits qui sont portés à sa connaissance constituent une infraction à la loi pénale doit être examinée d’office par le ministère public (art. 6 CPP). Des motifs juridiques pour une non-entrée en matière existent lorsqu’il apparaît d’emblée que le comportement dénoncé n’est pas punissable. La question juridique doit être très claire. En cas de doute, le Ministère public ne peut pas retenir que l’absence de réalisation d’un élément constitutif soit manifeste, au sens exigé par la loi. La non-entrée en matière est notamment exclue lorsque des éléments de droit doivent être approfondis. Il faut être certain que l’état de fait ne constitue aucune infraction pour rendre une ordonnance de non-entrée en matière, ce qui est le cas lors de litiges purement civils (CR CPP-GRODECKI/CORNU, 2e éd. 2019, art. 310 n. 10 et 10b et les références citées). Si l’issue de la procédure dépend uniquement d’une appréciation des preuves ou des questions relatives à l’interprétation du droit, qui sont du ressort du juge du fond, c’est la voie du renvoi en jugement qui doit être choisie (CR CPP-ROTH/VILLARD, art. 319 n. 4a et les références citées). Des motifs de fait peuvent également justifier le prononcé d'une non-entrée en matière en particulier lorsque les charges sont manifestement insuffisantes et si aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener des éléments utiles à la poursuite. Le ministère public doit aussi examiner si une enquête, sous une forme ou sous une autre, serait en mesure d'apporter des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée. Ce n'est que si aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener de tels éléments que l'autorité de poursuite peut rendre une ordonnance de nonentrée en matière. En cas de doute sur la possibilité d'apporter ultérieurement la preuve des faits en question, la non-entrée en matière est exclue. Il est rappelé à cet égard que le ministère public doit avoir un comportement actif en vertu de l'art. 6 CPP et qu'il doit, le cas échéant, aller rechercher les informations qui lui manquent (arrêt TC FR 502 2023 40 & 41 du 18 avril 2023 consid. 3.1 et les références citées). 2.2. 2.2.1. En l’espèce, le 12 décembre 2022, le recourant a déposé une plainte pénale à l’encontre de l’intimé pour le chef d’infraction de calomnie au sens de l’art. 174 ch. 1 CP. Il a notamment allégué que les propos de B.________, tenus en séance du Tribunal du 12 septembre 2022 – « J’ai constaté dans les comptes 2011, quand la société fait la perte d’un million, quelque chose de très bizarre, soit que le chiffre d’affaires de l’année 2011, par rapport au chiffre d’affaires de l’année 2010, on a une diminution de Fr. 1'303'916.-, alors que les salaires et les frais de location de main-d’œuvre ont
Tribunal cantonal TC Page 5 de 10 augmenté de Fr. 260'000.-. On fait travailler plus de monde en faisant moins de chiffre d’affaires. J’ai l’intime conviction que A.________ et ses sociétés du groupe ont facturé des travaux exécutés par H.________ SA, en lieu et place de H.________ SA. H.________ SA aurait travaillé sans être rémunérée, ce qui aurait amené à la faillite. Le chiffre d’affaires de H.________ SA ne pouvait chuter alors que les charges salariales augmentaient. […] [C]e qui me fait dire, selon mon intime conviction, que A.________ a facturé des travaux par ses sociétés au détriment de H.________ SA c’est le rapport entre le chiffre d’affaires et l’augmentation de la masse salariale en 2011. » (PV du 12 septembre 2012 p. 6 s.; DO/2087 s.) – constituaient de la pure calomnie à son encontre, en ce sens que, par cette affirmation, l’intimé a prêté un comportement pénal au recourant, lequel aurait fait facturer des travaux par ses sociétés qui ne les auraient pas exécutés, au détriment de H.________ SA, ce qui est faux et contesté. Il a en outre relevé que l’intimé n’avait jamais tenu de tels propos – ni dans ses auditions ni dans les écritures de F.________ SA – jusqu’à cette séance, alors que la procédure civile date de 2015 (plainte pénale du 12 décembre 2022, p. 5 s.; DO/2004 s.). 2.2.2. Sans procéder à la moindre mesure d’instruction, le Ministère public a rendu une ordonnance de non-entrée en matière le 2 février 2023. Il a notamment retenu ce qui suit : « En l’espèce, [s’agissant de l’infraction de calomnie], bien que le plaignant conteste les éléments allégués par le mis en cause, on constate que rien ne permet d’emblée d’établir que les propos énoncés par ce dernier étaient manifestement erronés et que, a fortiori, il en connaissait la fausseté au moment où il les a formulés. On relèvera en outre qu’à ce stade il doit être renoncé à opérer une analyse approfondie de la comptabilité des sociétés concernées dans un souci évident de proportionnalité, le Juge pénal n’ayant pas vocation à se substituer au Juge civil concernant ces éléments. La fausseté des déclarations en cause n’étant pas établie, les faits doivent être examinés sou l’angle de la diffamation. […] En l’espèce, on relèvera tout d’abord s’agissant de l’admission à la preuve libératoire que B.________ a formulé les déclarations en question alors qu’il était valablement et officiellement interrogé par le Tribunal dans le cadre d’un procès civil, en sa qualité de réviseur de la société H.________ SA, soit concernant des faits liés à son activité professionnelle. Rien ne permet en outre d’établir qu’il avait un quelconque intérêt à proférer ces allégations ou avait l’intention de délibérément nuire au plaignant par ces propos. On relèvera également que ces derniers n’ont été transmis qu’au Tribunal à l’occasion du procès, soit à des tiers soumis au secret professionnel, à l’exclusion de toute autre personne. Il convient ainsi d’admettre pour ces raisons que B.________ a agi avec un motif suffisant. Concernant la preuve de la bonne foi, B.________ a expliqué de manière soutenable les raisons pour lesquelles il entendait que A.________ et ses sociétés du groupe avaient facturé des travaux exécutés par H.________ SA, en lieu et place de H.________ SA, soulignant la diminution importante du chiffre d’affaire de la société pour l’année 2011 en comparaison avec l’augmentation de la masse salariale. Il s’est en outre appuyé sur sa propre analyse des comptes de la société, réalisée dans le cadre de sa fonction d’organe de révision. Compte tenu de ce qui précède, il sied de conclure qu’au vu des circonstances il avait de sérieuses raisons de croire en l’authenticité de ses allégations au moment de la séance du Tribunal du 12 septembre 2022 et qu’il avait également tenu ces dernières pour vraies, de sorte que la preuve de la bonne foi a été valablement apportée. L’infraction de diffamation ne peut ainsi pas être retenue. » (décision attaquée, p. 2 s.). 2.2.3 Dans son pourvoi, le recourant conteste l’appréciation du Ministère public. Selon lui, l’autorité intimée a perdu de vue qu’à ce stade de la procédure, elle devait être certaine que la condition de la fausseté de l’allégation n’était pas réalisée, si bien qu’en cas de doute, elle devait poursuivre l’instruction. Le recourant relève qu’au vu de la complexité du présent dossier, on peine à com-
Tribunal cantonal TC Page 6 de 10 prendre comment le Ministère public a pu atteindre ce niveau de certitude – en considérant que les propos de l’intimé n’étaient pas erronés et qu’il n’en connaissait pas la fausseté – alors que la procédure civile date de près de sept ans et que jamais l’intimé n’avait osé cet argument justificatif. Le recourant allègue que s’il n’y a pas lieu de procéder à une analyse minutieuse de toute la situation économique des sociétés concernées, un rapide coup d’œil aux déclarations des parties et aux pièces versées au dossier permet de comprendre que B.________ a tenu des propos qui sont erronés, lorsqu’il prête au recourant un comportement délictueux au détriment de H.________ SA. Il rappelle que dans les pièces produites figurent ses propres déclarations, selon lesquelles il suffit d’analyser la comptabilité des sociétés pour constater que l’intimé ne disait pas la vérité. Le recourant précise enfin que l’intimé connaissait forcément la fausseté de ses allégations – puisqu’il a une très longue expérience dans le domaine de la révision et qu’il connaît parfaitement les activités du recourant et de ses sociétés – et qu’il n’a jamais pointé le moindre comportement délictueux dans leur gestion. Le recourant affirme ainsi que l’autorité intimée aurait dû à tout le moins éprouver des doutes s’agissant de l’authenticité des déclarations de l’intimé, ce qui aurait dû l’amener à poursuivre l’instruction, les autres éléments de l’infraction de calomnie – à savoir l’atteinte à l’honneur, la communication à un tiers et l’intention de l’intimé – étant donnés. L’intimé a relevé que la seule question réellement pertinente est de savoir si ses propos tenus le 12 septembre 2022 représentent ou non une atteinte à l’honneur du recourant, et que le Ministère public a largement répondu à cette question dans son ordonnance de non-entrée en matière, ce de manière convaincante. Il ajoute qu’il a utilisé les termes de « intime conviction » pour exprimer son opinion, ce qui permet difficilement de retenir une calomnie puisqu’il n’a fait qu’exprimer un avis personnel, de manière non péremptoire. Selon l’intimé, il doit d’emblée être constaté qu’il n’a pas tenu de propos qui entrent dans le champ d’application des art. 173 s. CP, de sorte qu’aucune action pénale ne doit être ouverte contre lui. Il ajoute que l’on ne se trouve pas dans un cas où la situation factuelle ou juridique serait lacunaire, ce qui aurait effectivement justifié d’ouvrir une procédure pénale et, partant, d’entrer en matière, étant donné qu’aucun nouvel élément permettrait de remettre en question l’appréciation du Ministère public (détermination du 27 avril 2023, p. 1 s.). 2.2.4. Autant l’art. 173 CP (diffamation) que l’art. 174 CP (calomnie) protègent la réputation d'être un individu honorable, c'est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. Il faut donc que l'atteinte fasse apparaître la personne visée comme méprisable (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.1); il ne suffit pas de l’abaisser dans la bonne opinion qu’elle a d’elle-même ou dans les qualités qu’elle croit avoir, notamment dans le cadre de ses activités professionnelles, artistiques, politiques et sportives. L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'être humain (ATF 132 IV 112 consid. 2.1). Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon la signification qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 137 IV 313 consid 2.1.3). Pour qu’il y ait diffamation ou calomnie, il faut que l’auteur s’adresse à un tiers. Est en principe considéré comme tiers toute personne autre que l’auteur et l’objet des propos qui portent atteinte à l’honneur, par exemple un avocat ou un magistrat (ATF 145 IV 462 consid. 4.3.3 et les références citées; cf. également TC GE ACPR/384/2021 du 10 juin 2021 consid. 2.2). Dans un arrêt récent (cf. ATF 145 IV 462), le Tribunal fédéral a été amené à réexaminer cette notion de tiers, jugée trop large par une majorité de la doctrine. Il a toutefois maintenu sa position, en particulier à l’égard de l’avocat par rapport à son client. Les intérêts du client n’exigent pas que la qualité de tiers soit déniée à l’avocat. Certes, il convient de laisser au client la faculté de s’exprimer le plus
Tribunal cantonal TC Page 7 de 10 librement possible en présence de son avocat. Il est cependant raisonnable de demander au client de s’en tenir à des assertions qui se rapportent d’une manière ou d’une autre à son affaire et ne sont pas absolument dénuées de fondement. Dans tous les cas de figure, la qualité de « confident nécessaire » de l’avocat doit être niée lorsque des propos susceptibles d’être attentatoire à l’honneur lui sont transmis par son client dans le but qu’il les communique plus loin et s’en serve à l’attention de la personne visée par les propos en question (TC GE ACPR/384/2021 du 10 juin 2021 consid. 2.2 et les références citées). La calomnie (art. 174 CP) est une forme qualifiée de diffamation (art. 173 CP), dont elle se distingue en cela que les allégations attentatoires à l'honneur sont fausses, que l'auteur doit avoir eu connaissance de la fausseté de ses allégations et qu'il n'y a dès lors pas de place pour les preuves libératoires prévues dans le cas de la diffamation. Sur le plan objectif, la calomnie implique donc la formulation ou la propagation d'allégations de fait fausses, qui soient attentatoires à l'honneur de la personne visée. Sur le plan subjectif, la calomnie implique que l'auteur ait agi avec l'intention de tenir des propos attentatoires à l'honneur d'autrui et de les communiquer à des tiers, le dol éventuel étant à cet égard suffisant, et qu'il ait en outre su que ses allégations étaient fausses, ce qui implique une connaissance stricte, de sorte que, sur ce point, le dol éventuel ne suffit pas (arrêt TF 6B_676/2017 du 15 décembre 2017 consid. 3.1 et les références citées). Il n’est pas nécessaire d’affirmer qu’une personne se comporte de manière méprisable. Le seul fait de jeter un soupçon sur elle ou de suggérer une idée, sans l’énoncer expressément, suffit pour que l’auteur du propos soit punissable. Le fait d’émettre des réserves ou de recourir à la forme interrogative ne permet, en particulier, pas de remédier au caractère attentatoire à l’honneur d’un propos (CR CP II-RIEBEN/MAZOU, art. 174 n. 23 et les références citées, not. arrêt TF 6B_185/2011 du 22 décembre 2011 consid. 6.1). L’art. 14 CP prévoit que quiconque agit comme la loi l’ordonne ou l’autorise se comporte de manière licite, même si l’acte est punissable en vertu du présent code ou d’une loi. Ce fait justificatif doit en principe être examiné avant la question des preuves libératoires prévues par l’art. 173 ch. 2 CP. La jurisprudence admet que le devoir procédural d’alléguer les faits constitue un devoir de s’exprimer selon l’art. 14 CP; une partie (et son avocat) peut ainsi invoquer cette disposition à la condition de s’être exprimée de bonne foi, de s’être limitée aux déclarations nécessaires et pertinentes et d’avoir présenté comme telles de simples suppositions (arrêt TF 6B_1254/2019 du 16 mars 2020 consid. 7.1 et les références citées). 2.3. En l’espèce, le litige s’inscrit dans le cadre d’une procédure civile opposant depuis le 22 juin 2015 notamment deux sociétés dont le recourant est administrateur à une société de révision dont l’intimé est administrateur président. Le recourant a également été personnellement appelé en cause et est dès lors aussi partie à la procédure en son nom propre. Cette procédure civile a été initiée suite à la faillite de la société H.________ SA, laquelle a été prononcée en 2012. Les sociétés demanderesses reprochent en substance à la société défenderesse, laquelle était l’organe de révision de la société faillie, d’avoir gravement nui aux intérêts des créanciers de cette dernière en violant de façon crasse son mandat de réviseur. A ce stade de l’analyse, il convient de souligner que l’intimé, représentant la société défenderesse (dont il est l’administrateur président), ne peut en aucun cas être considéré comme un témoin, contrairement à ce qu’a relevé l’autorité intimée dans la décision attaquée (« l’intéressé a été appelé à témoigner dans le cadre d’un procès en dommages et intérêts […] »; décision attaquée p. 1). Ainsi, même s’il a été interrogé en sa qualité de réviseur des comptes de H.________ SA (société faillie), ce dernier est bien une partie au procès, qui a évidemment tout intérêt à exclure (ou du moins à réduire) la responsabilité de sa société de révision dans la faillite de la société susmentionnée, quitte
Tribunal cantonal TC Page 8 de 10 à la rejeter sur d’autres personnes ayant gravité de près ou de loin autour de la société faillie. Le Ministère public semble avoir omis cette circonstance, en relevant, s’agissant de l’infraction de diffamation, que « [r]ien ne permet[tait] en outre d’établir qu’il avait un quelconque intérêt à proférer ces allégations ou avait l’intention de délibérément nuire au plaignant par ces propos » (décision attaquée, p. 2). La Chambre pénale relève que les propos tenus par l’intimé semblent être attentatoires à l’honneur du recourant, dès lors que celui-là prête à celui-ci un comportement pénalement répréhensible (on pensera notamment aux infractions de diminution effective de l’actif au détriment des créanciers, de faux dans les titres, voire de gestion déloyale ou d’abus de confiance) – même si l’intimé ne le formule pas en ces termes. Dans tous les cas, on ne saurait retenir que la condition de l’atteinte à l’honneur n’est manifestement pas remplie, la question relevant au surplus d’une interprétation du droit, qui est de la compétence de l’autorité de fond, à l’exclusion du Ministère public. Il ressort en outre de la décision attaquée que ce dernier semble considérer qu’aucune communication à un tiers n’a eu lieu, en tant qu’il relève « que [les propos litigieux] n’ont été transmis qu’au Tribunal à l’occasion du procès, soit à des tiers soumis au secret professionnel, à l’exclusion de toute autre personne » (cf. décision attaquée p. 2). Pareille argumentation ne saurait être suivie. Il ressort en effet premièrement de la jurisprudence susmentionnée (cf. supra consid. 2.2.4) que les magistrats et les avocats sont des tiers au sens des art. 173 s. CP, ce d’autant qu’en l’espèce, les avocats n’étaient pas les destinataires des propos en question, mais qu’ils étaient simplement présents dans la salle d’audience. Les propos litigieux ont en outre été prononcés en présence également d’autres parties à la procédure civile, soit I.________ et J.________ (cf. PV du 12 septembre 2022, p. 8). La condition de la communication à un tiers est dès lors indubitablement remplie. Il convient au demeurant de constater – même si ni les parties ni le Ministère public ne l’invoquent – que l’intimé ne peut se prévaloir du fait justificatif tiré de l’art. 14 CP. En effet, ce dernier n’a pas présenté comme telles de simples suppositions au sens de la jurisprudence susmentionnée (cf. supra consid. 2.2.4) mais a au contraire fait part de son « intime conviction » (cf. PV du 12 septembre 2022, p. 6). Contrairement à ce que l’intimé prétend – à savoir que, par ces termes, il n’a fait qu’exprimer un avis personnel, de manière non péremptoire (cf. détermination, p. 2) – la Chambre pénale considère qu’en utilisant ces mots, il a bel et bien exclu tout doute sur le caractère (pénalement) répréhensible du comportement du recourant, contrairement à ce qui aurait été le cas s’il avait par exemple déclaré : « Il est possible que A.________ et ses sociétés du groupe ont facturé des travaux exécutés par H.________ SA, en lieu et place de H.________ SA ». La situation est plus floue s’agissant de la condition de la fausseté de l’allégation litigieuse et, cas échéant, de la connaissance par l’intimé de son caractère erroné. Le Ministère public, sans procéder à la moindre mesure d’instruction, a refusé d’entrer en matière sur la plainte pénale du recourant pour ce seul motif, constatant « que rien ne permet d’emblée d’établir que les propos énoncés par [l’intimé] étaient manifestement erronés et que, a fortiori, il en connaissait la fausseté au moment où il les a formulés » (décision attaquée, p. 2). Il a ainsi justifié la non-entrée en matière par le fait qu’il n’était pas clairement établi qu’une infraction pénale avait été commise. Ce faisant, il a méconnu le principe « in dubio pro duriore », applicable à ce stade de la procédure et selon lequel, en principe, une non-entrée en matière ne peut être prononcée que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne sont pas remplies (cf. supra consid. 2.1). Il incombait bien plutôt à l’autorité intimée d’adopter un comportement actif en vertu de l'art. 6 CPP et d’aller rechercher les informations qui lui manquaient. D’ailleurs, dans la décision attaquée, elle semble admettre qu’une analyse approfondie de la comptabilité des sociétés concernées était susceptible d’apporter un éclairage sur la cause, bien qu’elle y ait renoncé « dans un souci
Tribunal cantonal TC Page 9 de 10 évident de proportionnalité, le Juge pénal n’ayant pas vocation à se substituer au Juge civil concernant ces éléments ». Un acte d’enquête était ainsi en mesure d'apporter des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée, si bien qu’une non-entrée en matière était exclue. Si l’autorité intimée estimait qu’une analyse sommaire de la comptabilité ne suffisait pas – au contraire de ce que prétend le recourant, pour qui un « rapide coup d’œil aux déclarations des parties et aux pièces versées au dossier permet de comprendre que [l’intimé] a tenu des propos qui sont erronés » (cf. recours, p. 11) –, elle aurait toutefois pu suspendre la procédure pénale sur la base de l’art. 314 al. 1 let. b CPP jusqu’à droit connu sur la procédure civile, même si une telle suspension suppose qu’une instruction ait (pour le moins implicitement) été ouverte (CR CPP- GRODECKI/CORNU, art. 314 n. 1 et les références citées). Or, le Ministère public n’a pas évoqué cette possibilité dans la décision attaquée. 2.4. Sur le vu de ce qui précède, force est de reconnaître qu’il n’est pas manifeste que les éléments constitutifs de l’infraction de calomnie ne sont pas réunis, de sorte que le Ministère public ne pouvait pas rendre une ordonnance de non-entrée en matière, ce d’autant plus qu’il mentionne un moyen de preuve susceptible d’apporter des éléments utiles à l’enquête. Nul n’est ainsi besoin d’examiner les conditions de l’infraction de diffamation, celle-ci n’entrant en ligne de compte que si l’infraction de calomnie ne peut être retenue (cf. PC CP-DUPUIS et al., art. 174 n. 18 et les références citées). Partant, le recours doit être admis, l’ordonnance attaquée annulée et la cause renvoyée au Ministère public. Ce dernier procèdera à l’analyse sommaire de la comptabilité des sociétés concernées, afin d’examiner si cette analyse met en lumière des éléments qui permettaient à l’intimé de douter de la facturation. Dans ce cadre, le Ministère public appréciera la possibilité d’entendre l’intimé afin que celui-ci lui montre les éléments comptables sur lesquels il s’appuie et lui explique pourquoi il n’avait jamais élevé un tel reproche au recourant par le passé en tant que réviseur. S’il estime qu’une analyse sommaire de la comptabilité ne suffit pas, et que seule une analyse détaillée de celle-ci permet de résoudre cette question, il devra décider de l’opportunité d’une suspension de l’instruction (art. 314 al. 1 let. b CPP) jusqu’à droit connu sur la procédure civile, laquelle permettra d’établir le(s) responsable(s) de la faillite de la société H.________ SA. Si, après l’administration du moyen de preuve en question, le Ministère public est toujours d’avis qu’aucune calomnie n’a été commise, il examinera le cas sous l’angle de l’infraction de diffamation, en gardant à l’esprit que l’intimé a prononcé les propos litigieux en tant que partie défenderesse dans le cadre d’une procédure civile. 3. 3.1. Etant donné l’admission du recours, il se justifie de mettre les frais de la procédure, fixés à CHF 600.- (émolument : CHF 500.-; débours : CHF 100.-), à la charge de l’Etat (art. 428 al. 4 CPP, 35 et 43 du règlement du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]). Les sûretés prestées par le recourant, par CHF 600.-, lui seront restituées. 3.2. Son recours ayant été admis, le recourant comme partie plaignante aurait droit à une indemnité de partie. Dans son mémoire de recours, il a conclu à l’allocation d’une équitable indemnité pour les frais nécessités par la défense de ses intérêts. Cependant, bien qu’assisté d’un mandataire professionnel, il n’a ni chiffré ni documenté ses prétentions, contrairement au prescrit de l’art. 433 al. 2 CPP, ce qu’il aurait pourtant pu faire avec le dépôt de son acte de recours. Il se justifie ainsi de ne pas entrer en matière sur ce point (arrêt TF 6B_1345/2016 du 30 novembre 2017 consid. 7.2; not. arrêts TC FR 502 2022 159 du 17 octobre 2022 consid. 3.2; 502 2022 122 du 31 août 2022 consid. 3.2; 502 2021 95 du 22 août 2022 consid. 3.2; 502 2022 14 du 9 mai 2022
Tribunal cantonal TC Page 10 de 10 consid. 4.2; 502 2021 227 du 18 janvier 2022 consid. 3.2; 502 2021 180 du 10 janvier 2022 consid. 3.3). Aucune indemnité n’est allouée à B.________, celui-ci succombant. la Chambre arrête : I. Le recours est admis. Partant, l’ordonnance de non-entrée en matière du 2 février 2023 du Ministère public est annulée et la cause lui est renvoyée au sens des considérants. II. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 600.- (émolument : CHF 500.-; débours : CHF 100.-), sont mis à la charge de l’Etat. Les sûretés prestées par B.________ lui seront restituées. III. Aucune indemnité de partie n’est allouée. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 22 juin 2023/fma Le Président Le Greffier