Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2019 93 Urteil vom 7. Mai 2019 Strafkammer Besetzung Präsident: Laurent Schneuwly Richter: Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin: Silvia Gerber Parteien A.________, Beschuldigter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Yannick Sollberger gegen Staatsanwaltschaft, Beschwerdegegnerin Gegenstand DNA-Entnahme und DNA-Analyse (Art. 255 StPO) sowie erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) Beschwerde vom 25. März 2019 gegen den Befehl der Kantonspolizei vom 23. Februar 2019 sowie die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. März 2019
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. Am 6. Februar 2019 fiel anlässlich einer motorisierten Patrouille die Aufmerksamkeit der Kantonspolizei auf zwei Jugendliche, welche sich hinter einem Fahrradunterstand versteckten. Es herrschte ein starker Geruch nach Marihuana. Als die Jugendlichen die Kantonspolizei bemerkten, ergriffen sie zu Fuss die Flucht. Daraufhin konnte einer der Jugendlichen angehalten werden, welcher schliesslich den Namen seines Freundes, A.________, bekannt gab. Mit Befehl vom 23. Februar 2019 ordnete die Kantonspolizei eine DNA-Entnahme und die erkennungsdienstliche Erfassung von A.________ an. Am 1. März 2019 sollte dies durchgeführt werden. A.________ verweigerte die Abgabe der Fingerabdrücke, nicht aber die DNA-Entnahme und die fotografische Erfassung. B. Mit Verfügung vom 7. März 2019 ordnete die Staatsanwaltschaft die erkennungsdienstliche Erfassung von A.________ an. C. Am 25. März 2019 erhob A.________ Beschwerde und stellte folgende Rechtsbegehren: Die bereits erfassten, erkennungsdienstlichen Unterlagen über ihn seien zu vernichten. Jegliche gespeicherten und registrierten Unterlagen aus erkennungsdienstlichen Unterlagen seien aus jeglichen Akten und jeglichen Registern zu entfernen. Eine zukünftige Archivierung oder Registrierung sei zu unterlassen. Die bereits entnommene DNA-Probe sei zu vernichten. Ein bereits erstelltes DNA-Profil sei zu löschen. Die Erstellung eines DNA-Profils sei zu unterlassen. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolge. Die Staatsanwaltschaft beantragte am 18. April 2019, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, eventualiter sei sie abzuweisen. Erwägungen 1. 1.1. Nach Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Die Beschwerde ist zulässig gegen die Verfügungen und die Verfahrenshandlungen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden (Art. 393 Abs. 1 Bst. a StPO). Sie ist gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide innert 10 Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Die Frist beginnt mit der Zustellung des Entscheides. Bei einer nicht schriftlich eröffneten Verfahrenshandlung beginnt sie mit der Kenntnisnahme (Art. 384 Bst. b und c StPO). Die Beschwerde wird in einem schriftlichen Verfahren behandelt (Art. 397 Abs. 1 StPO). Diese Eintretensvoraussetzungen sind einerseits in Bezug auf die DNA-Entnahme und die DNA– Analyse (E. 1.2.) und andererseits betreffend die erkennungsdienstliche Erfassung (E. 1.3.) zu prüfen. 1.2. 1.2.1. Der Beschwerdeführer rügt zunächst die DNA-Entnahme sowie die DNA-Analyse. Nach Art. 255 Abs. 2 Bst. a StPO kann die nicht invasive DNA-Entnahme von der Polizei angeordnet
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 werden. Eine schriftliche Anordnung ist nicht notwendig. Gegen die Anordnung der DNA-Entnahme kann sodann Beschwerde geführt werden (Urteil BGer 1B_324/2013 vom 24. Januar 2014 E. 2.2). Die DNA-Entnahme wurde mit Befehl vom 23. Februar 2019 angeordnet, was dem Beschwerdeführer nicht schriftlich zu eröffnen war. Die Verfügung vom 7. März 2019 enthält keine Anordnung weder bezüglich der DNA-Entnahme noch einer allfälligen DNA-Analyse. Die DNA- Entnahme wurde am 1. März 2019 mittels Wangenschleimhautabstrich durchgeführt. Die Beschwerdefrist begann somit spätestens am 2. März 2019 und endete am 11. März 2019, womit die Beschwerde vom 25. März 2019 verspätet ist. 1.2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er weder über die Prozedur selber noch über seine Rechte aufgeklärt worden sei. Ob dies zutrifft und welche Aufklärungspflicht die Polizei genau traf, kann offen bleiben. Der Beschwerdeführer legt nämlich nicht dar, inwiefern er ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO). Das Interesse muss ein aktuelles und praktisches sein. Mit diesem Erfordernis soll sichergestellt werden, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet (BGE 144 IV 81 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Das rechtlich geschützte Interesse unterscheidet sich vom schutzwürdigen Interesse, indem letzteres nicht zwingend rechtlicher, sondern auch tatsächlicher Natur sein kann (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, Art. 382 N. 2). Das Vorliegen eines tatsächlichen Interesses oder die Möglichkeit eines rechtlichen Interesses in der Zukunft genügt für die Beschwerdelegitimation nicht. Der Partei, welche nicht konkret durch die Verfügung beschwert ist, fehlt die Beschwerdelegitimation und auf die Beschwerde ist nicht einzutreten (BGE 144 IV 81 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Aufgrund dessen hat das Bundesgericht in seiner älteren Rechtsprechung regelmässig festgehalten, dass eine Person, welche bereits einer Zwangsmassnahme unterzogen wurde, diese nach deren Durchführung oder Beendigung nicht mehr beanstanden kann, da es an einem aktuellen Interesse fehle (DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 207 N. 33 und Art. 244 N. 14 ff.; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Art. 244 N. 8). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat jedoch im Zusammenhang mit einem Fall betreffend eine Hausdurchsuchung entschieden, dass diese Rechtsprechung gegen Art. 13 EMRK verstösst, denn dadurch stehe keine wirksame Beschwerde zur Verfügung (Urteil EGMR Nr. 21353/93 Camenzind gegen Schweiz vom 16. Dezember 1997 § 51 ff.). Das Bundesgericht verzichtet auch seit diesem Entscheid nicht auf das Erfordernis eines aktuellen und praktischen Interesses. Fehlt dieses, tritt es nun aber dennoch auf die Beschwerde ein, wenn der Beschwerdeführer rechtsgenügend begründet und in vertretbarer Weise die Verletzung einer Garantie der EMRK rügt. Hierdurch sind die Eintretensvoraussetzungen mit dem Recht auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK vereinbar (BGE 139 I 206 E. 1.2.1; 137 I 296 E. 4.3.2 und 4.3.4; 136 I 274 E. 1.3 jeweils mit Hinweisen). Vorliegend wurde eine DNA-Entnahme angeordnet und bereits durchgeführt. Der Beschwerdeführer hat demnach kein aktuelles Interesse im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO. Darüber hinaus macht er keine Verletzung der EMRK geltend. Eine Analyse der DNA-Probe wurde nicht angeordnet. Nach Art. 255 Abs. 2 Bst. a StPO kann die Polizei zwar nicht invasive Probenahmen bei Personen anordnen. Auch in solchen Fällen ist die Erstellung eines Profils allerdings von der Staatsanwaltschaft (oder vom Gericht) anzuordnen (BGE 141 IV 87 E. 1.3.2 mit Hinweisen). Sofern eine DNA-Analyse angeordnet wird, hat der Beschwerdeführer sodann in diesem Zeitpunkt immer noch die Möglichkeit, gegen diese Anordnung Beschwerde zu führen. Eine vorsorgliche Beschwerdeführung ist nicht möglich. Wird keine DNA-Analyse angeordnet, ist die Probe gemäss
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 Art. 259 StPO i.V.m. Art. 9 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz; SR 363) drei Monate nach der Entnahme zu vernichten. Da die Probe am 1. März 2019 entnommen wurde, ist diese daher möglicherweise sogar noch vor Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu vernichten. Mangels eines aktuellen und praktischen Interesses ist auf die Rechtsbegehren im Zusammenhang mit der DNA-Entnahme und DNA-Analyse ohnehin nicht einzutreten. 1.3. Weiter rügt der Beschwerdeführer die erkennungsdienstliche Erfassung. Nach Art. 260 StPO können die Polizei, die Staatsanwaltschaft und die Gerichte, in dringenden Fällen ihre Verfahrensleitung, die erkennungsdienstliche Erfassung anordnen (Abs. 2). Dies hat in einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl zu erfolgen. In dringenden Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich schriftlich zu bestätigen und zu begründen (Abs. 3). Weigert sich die betroffene Person, sich der Anordnung der Polizei zu unterziehen, so entscheidet die Staatsanwaltschaft (Abs. 4). Angefochten werden kann lediglich der Befehl zur erkennungsdienstlichen Erfassung, nicht aber deren Ausführung. Darüber hinaus steht die Beschwerde nicht zur Verfügung, wenn die Massnahme von der Polizei und nicht von der Staatsanwaltschaft oder der Verfahrensleitung angeordnet wurde. Wenn sich die betroffene Person der erkennungsdienstlichen Erfassung wiedersetzen will, muss sie dies anlässlich der Ausführung der Massnahme vorbringen. In diesem Fall obliegt es sodann der Staatsanwaltschaft über die Massnahme zu entscheiden, was in der Folge mit Beschwerde gemäss Art. 393 ff. StPO angefochten werden kann (Urteile KG FR 502 2012 143 vom 30. November 2012, in FZR 2012 45; 502 2016 90 vom 24. Mai 2016 E. 1a f.). Vorliegend ordnete die Kantonspolizei die erkennungsdienstliche Erfassung mit Befehl vom 23. Februar 2019 an. Der Beschwerdeführer verweigerte die Abgabe der Fingerabdrücke, nicht aber die fotografische Erfassung. Diese kann er demnach nicht anfechten. Auch hier ist seine Behauptung, er sei weder über die Prozedur noch über seine Rechte aufgeklärt worden, unbeachtlich. Einerseits verweigerte er die Erfassung der Fingerabdrücke, womit er offensichtlich über die Möglichkeit, sich nicht damit einverstanden zu erklären, Bescheid wusste. Andererseits wäre bei einer Verweigerung der fotografischen Erfassung diese wohl ebenfalls – zusammen mit der Erfassung der Fingerabdrücke – mit der Verfügung vom 7. März 2019 durch die Staatsanwaltschaft angeordnet worden. Die Beschwerde betreffend die Verfügung vom 7. März 2019 erweist sich jedoch als verspätet. Gemäss den Angaben der Staatsanwaltschaft war diese der Vorladung vom 8. März 2019 beigelegt, welche von der Polizeibeamtin, die bis zum 9. März 2019 Dienst hatte, spätestens an diesem Tag persönlich in den Briefkasten des Beschwerdeführers gelegt worden sei. Er ist am 13. März 2019 bei der Kantonspolizei erschienen und hat seine Fingerabdrücke abgegeben. Es gibt keinen Grund, an diesen Angaben zu zweifeln. Zwar hat der Beschwerdeführer den Erhalt der Verfügung erst am 13. März 2019 auf dieser bestätigt. Er führt jedoch selber aus, dass er die Verfügung vom 7. März 2019 einige Tage nach diesem Datum erhalten hat und am 13. März 2019 gefolgt ist (vgl. Beschwerdeschrift vom 25. März 2019 S. 3 zweitletzter Satz). Bei der Berechnung der Beschwerdefrist ist auf den tatsächlichen Erhalt abzustellen. Gemäss den übereinstimmenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft und des Beschwerdeführers muss er die Verfügung spätestens am 12. März 2019 erhalten haben, womit die Beschwerdefrist am 13. März 2019 begann und am 22. März 2019 endete. Die Beschwerde vom 25. März 2019 ist somit verspätet, weshalb nicht darauf einzutreten ist. Sie wäre jedoch ohnehin abzuweisen. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer rügt, dass die erkennungsdienstliche Erfassung nicht verhältnismässig sei. Identität, Handlung und Wohnort seien zum Zeitpunkt der Anordnung bereits festgestan-
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 den. Das angestrebte Ziel sei damit bereits erreicht gewesen, bevor diese vollzogen worden sei. Auch habe es keine weiteren Anhaltspunkte gegeben, die einen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 Bst. b StPO in Bezug auf ein anderes Delikt hätten rechtfertigen können. Eine Registrierung der Körpermerkmale würde, neben der blossen Erhebung, als weitere Zwangsmassnahme im Sinne eines Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte des Beschuldigten, abermals nicht gerechtfertigt sein. Einerseits würden die zu registrierenden Beweise auf einer widerrechtlichen Handlung fussen. Andererseits stehe die lange Registrierung in keinem Verhältnis zu den vorgeworfenen Delikten. Die Staatsanwaltschaft führt dazu aus, dass wer sich einer polizeilichen Kontrolle zu entziehen versuche, möglicherweise etwas zu verbergen habe. Es sei ungewöhnlich, dass heutzutage eine erwachsene Person vor der Polizei fliehe, bloss weil sie einen Joint rauche, zumal jedermann die weitgehende Folgenlosigkeit dieses Tuns kenne. Ungewöhnlich sei auch, dass jemand die Abgabe von Fingerabdrücken verweigere, nicht aber die übrigen erkennungsdienstlichen Massnahmen inkl. Wangenschleimhautabstrich. Darüber hinaus habe sich der Beschwerdeführer an einem Ort aufgehalten, an welchem in jüngster Zeit besonders viele Fahrräder entwendet worden seien. Durch die erkennungsdienstliche Erfassung wäre eine allfällige Aufdeckung von Straftaten möglich. Es gehe somit nicht um die Aufklärung des Tatbestandes der Hinderung einer Amtshandlung selber, sondern um das "Warum" dieser Hinderung. Im Übrigen handle es sich bei der erkennungsdienstlichen Erfassung lediglich um einen leichten Eingriff in die Privatsphäre. 2.2. Die erkennungsdienstliche Erfassung kommt in Betracht, um jenes Delikt aufzuklären, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den Strafverfolgungsbehörden bekannten Delikten. Diese Massnahmen sind jedoch auch erlaubt, um den Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene und künftige Delikte handeln. Dadurch können Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindert werden. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK) tangieren. Dabei ist von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen. Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (Bst. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (Bst. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Bst. d). Nach der Rechtsprechung ist die erkennungsdienstliche Erfassung, die nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschuldigte in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte, wobei es sich dabei auch um blosse Übertretungen handeln kann (Urteil BGer 1B_244/2017 vom 7. August 2017 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Vorliegend mag es zwar zutreffen, dass der Sachverhalt auf die in der Verfügung vom 7. März 2019 vorgeworfenen Delikten des Verstosses gegen Art. 19a BetmG und der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) auch ohne die erkennungsdienstliche Erfassung bereits hinreichend geklärt und diese daher diesbezüglich nicht notwendig ist. Die erkennungsdienstliche Erfassung kann jedoch auch für allfällige weitere Delikte angeordnet werden. Wie die Staatsanwaltschaft ausführte, war das Verhalten des Beschwerdeführers ungewöhnlich. Obwohl ihm bekannt war, dass das Rauchen eines Joints kaum Konsequenzen nach sich zieht (vgl. Einvernahme vom
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 17. Februar 2019), rannte er vor der Polizei davon. Dass er seinem Freund aus Reflex nachgerannt und die Rufe der Polizei nicht gehörte habe, vermag nicht zu erklären, warum er die Erfassung der Fingerabdrücke verweigerte, nicht aber den Wangenschleimhautabstrich. Dies ist umso auffälliger als offenbar beim besagten Fahrradunterstand in letzter Zeit besonders viele Fahrräder entwendet wurden. Das Verhalten des Beschwerdeführers weist darauf hin, dass er etwas damit zu tun haben könnte. Dies begründet einen hinreichenden Tatverdacht. Die fotografische Erfassung und die Abnahme der Fingerabdrücke sind denn auch geeignet, einen allfälligen Diebstahl aufzuklären. Mildere Massnahmen sind nicht ersichtlich. Ferner handelt es sich bei einem Diebstahl um ein Verbrechen (Art. 139 StGB i.V.m. Art. 10 Abs. 2 StGB). Die erkennungsdienstliche Erfassung dürfte jedoch bereits bei einem Tatverdacht bezüglich einer Übertretung angeordnet werden. Auch handelt es sich dabei lediglich um einen leichten Grundrechtseingriff. Die Massnahme ist somit gerechtfertigt. Die Beschwerde wäre demnach abzuweisen, wenn darauf einzutreten wäre. 3. Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO trägt die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsmittelverfahrens. Der Beschwerdeführer hat folglich die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von CHF 400.- (Gebühr: CHF 300.-, Auslagen: CHF 100.-) zu tragen. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen. Die Kammer erkennt: I. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. II. Die Verfahrenskosten werden auf CHF 400.- (Gebühr: CHF 300.-, Auslagen: CHF 100.-) festgesetzt und A.________ auferlegt. III. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 7. Mai 2019/sig Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: