Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2018 29 Arrêt du 19 mars 2018 Chambre pénale Composition Président: Hubert Bugnon Juge: Jérôme Delabays Juge-suppléant: André Riedo Greffière-rapporteure: Aleksandra Bjedov Parties A.________, partie plaignante et recourant, représenté par Me Maxime Rocafort, avocat contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, autorité intimée et B.________, dénoncé et intimé Objet Ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 CPP) – calomnie et diffamation Recours du 9 février 2018 contre l'ordonnance du Ministère public du 30 janvier 2018
Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. Par acte adressé au Ministère public le 2 novembre 2017, le chirurgien Dr A.________ a déposé une plainte pénale à l'encontre de son confrère Dr C.________ et de l'avocat B.________ pour calomnie, subsidiairement diffamation. En substance il y reproche au premier d'avoir porté atteinte à son honneur lorsqu'il a écrit au second, qui avait sollicité son avis pour le compte d'une cliente se plaignant de difficultés postopératoires, d'abord le 6 avril 2017 que "La question de savoir pourquoi le Dr A.________ a procédé à une réparation d'un tendon qui est décrit comme intègre est légitime. Votre cliente mentionne que le Dr A.________ aurait affirmé qu'il ne fallait pas trop tarder avec l'intervention chirurgicale. Il serait nécessaire d'éclaircir pour quelles raisons l'opération devait être pratiquée rapidement" et ensuite, par courrier du 11 octobre 2017, après avoir pris connaissance d'autres rapports médicaux, aux conclusions différentes, que "je maintiens mon évaluation initiale, selon laquelle la nécessité d'une opération peut légitimement être remise en question". Il y reproche au second d'avoir écrit le 10 août 2017 à son avocat à lui, partie plaignante, "Le Dr C.________ maintient que l'opération pratiquée par le Dr A.________ le 6 juin 2016 était inutile". B. Le 30 janvier 2018, le Ministère public a rendu deux ordonnances de non-entrée en matière. S'agissant de celle relative à la plainte visant B.________, il a retenu que l'élément constitutif d'une atteinte à l'honneur fait défaut et qu'il n'a pas dépassé ce qui était nécessaire dans le cadre de la défense des intérêts de sa cliente. C. Par mémoire de son conseil du 9 février 2018, A.________ a recouru contre l'ordonnance précitée en concluant à ce qu'elle soit annulée, à ce qu'ordre soit donné au Ministère public d'ouvrir une instruction sur les faits de la plainte et à ce que le Ministère public soit débouté de toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens. Par courrier du 28 février 2018, le Ministère public a transmis son dossier et annoncé sa renonciation au dépôt d'observations. en droit 1. 1.1 En application des art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 393 al. 1 let. a du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (RS 312.0; CPP), ainsi que de l’art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice (RSF 130.1; LJ), la voie du recours à la Chambre pénale est ouverte contre une ordonnance de non-entrée en matière. 1.2 Visant une ordonnance rendue le 30 janvier 2018, le recours, motivé et doté de conclusions, adressé le 9 février 2018 respecte manifestement le délai légal de dix jours prescrit aux art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP et les conditions de forme selon les art. 396 al. 1 et 385 al. 1 let. b CPP. 1.3 En tant que partie plaignante pour une atteinte à l'honneur, le recourant a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification de l’ordonnance attaquée et dispose de la qualité pour recourir (art. 104 al. 1 let. b et 382 al. 1 CPP).
Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 1.4 Le recours peut être formé pour violation du droit, constatation incomplète ou erronée des faits et inopportunité (art. 393 al. 2 CPP). 2. 2.1 Le recourant motive une connaissance de la fausseté des allégations en relevant que l'affirmation faite n'est pas conforme à ce qu'avait écrit le Dr C.________, que l'intimé savait qu'à tout le moins il existait un voire des avis allant dans un autre sens et qu'au demeurant il avait été expressément indiqué à l'auteur que l'opération pratiquée était une opération de confort. Il reproche aussi au Ministère public de ne pas être entré en matière en omettant de retenir que, même si cela n'était que pour une seule opération, l'affirmation de son inutilité met en cause l'aptitude à exercer la médecine de façon générale, s'agissant là d'une faute professionnelle crasse ou d'une éthique dévoyée. Cette affirmation est en outre non conforme aux devoirs de l'avocat tels que formulés en jurisprudence, selon lesquels de simples suppositions doivent être présentées comme telles dans le cadre d'un plaidoyer, a fortiori dans des courriers qui doivent être soigneusement rédigés. 2.2 Selon l’art. 310 al. 1 let. a CPP, le Ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis. Une telle ordonnance doit être prononcée pour des motifs de fait ou de droit manifestes, c’est-à-dire lorsqu’il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables. En cas de doute, il convient d’ouvrir une instruction (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et réf. citées). Une ordonnance de non-entrée en matière peut également être rendue en cas d’absence de soupçon suffisant. L’on peut admettre que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis lorsque rien n’aurait jamais permis d’éveiller un soupçon ou bien lorsque le soupçon existant au début de la poursuite pénale a été complètement écarté. Ceci est par exemple le cas d’une dénonciation peu crédible lorsqu’aucun indice ne laisse présumer l’existence d’un délit. Le ministère public ouvre en revanche une instruction lorsqu’il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu’une infraction a été commise (art. 309 al. 1 let. a CPP). Les indices factuels de la commission d’une infraction nécessaires à l’ouverture d’une enquête pénale doivent être sérieux et de nature concrète. De simples rumeurs ou présomptions ne sont pas suffisantes. Une enquête ne doit pas être davantage engagée pour pouvoir acquérir un soupçon (arrêt TF 6B_830/2013 du 10 décembre 2013 consid. 1.4; arrêt TC/FR 502 2017 239 du 13 octobre 2017 consid. 2.1). Le principe "in dubio pro duriore" découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP). Il signifie qu'en principe, une non-entrée en matière ne peut être prononcée que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le Ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (cf. ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; arrêt TF 6B_427/2017 du 15 novembre 2017 consid. 2.1). 2.3.1 Selon l'art. 173 ch. 1 CP, relatif à la diffamation, celui qui, en s’adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon, adopte un comportement diffamatoire. La diffamation requiert
Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 l’intention, qui doit porter sur tous les éléments constitutifs; le dol éventuel suffit (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. I, art. 173 n. 48). Les art. 173 ss CP ne protègent que l’honneur personnel, la réputation et le sentiment d’être un homme honorable, de se comporter, en d’autres termes, comme un homme digne a coutume de le faire selon les idées généralement reçues. L'atteinte à l'honneur pénalement réprimée doit faire apparaître la personne visée comme méprisable; il ne suffit pas de l'abaisser dans la bonne opinion qu'elle a d'elle-même ou dans les qualités qu'elle croit avoir, notamment dans le cadre de ses activités professionnelles, artistiques, politiques et sportives; échappent à la répression les assertions qui, sans faire apparaître la personne comme méprisable, sont seulement propres à ternir la réputation dont elle jouit dans son entourage ou à ébranler sa confiance en elle-même par une critique visant en tant que tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien. L’affirmation d’une conduite moralement répréhensible ou déshonorante doit ainsi être propre à léser la réputation d’un homme, c’est-à-dire le sentiment d’être honorable. Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 119 IV 44 consid. 2a; DUPUIS ET AL., Petit commentaire CP, 2017, rem. prél. aux art. 173 à 178; FAVRE/PELLET/STOUDMANN, Code pénal annoté, 2011, art. 173 n. 1.5 et réf.). L’inculpé n’encourra aucune peine s’il prouve que les allégations qu’il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu’il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (art. 173 ch. 2 CP). Pour refuser la preuve libératoire, il faut, d’une part, que les propos aient été tenus sans motif suffisant et, d’autre part, que l’auteur ait agi principalement dans le dessein de dire du mal d’autrui. Les deux conditions sont cumulatives. Ainsi, lorsque l’auteur a agi pour un motif suffisant, il sera toujours admis à la preuve libératoire, même s’il avait principalement le dessein de dire du mal d’autrui (CORBOZ, art. 173 n. 55 ss). Il faut se fonder sur les éléments dont l’auteur avait connaissance lors de son allégation et se demander s’il avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu’il a affirmé. Selon la jurisprudence, l'exigence de la preuve de la bonne foi est plus ou moins stricte selon le cas d'espèce. Ainsi il ne faut pas être strict lorsque l'auteur s'exprime dans la sauvegarde de ses intérêts légitimes, notamment dans le cadre d'une plainte ou en tant que partie à un procès, ou encore lorsqu'il n'y a pas de large diffusion ou encore lorsqu'il ne s'agit que de soupçons (ATF 116 IV 205 consid. 3.b / JdT 1992 IV 107 et réf.). La preuve de la vérité peut être apportée par tous les moyens admis par la loi de procédure. Elle doit porter sur le fait attentatoire à l’honneur qui a été allégué, soupçonné ou propagé. Elle est apportée si tous les éléments essentiels de l’allégation sont établis (CORBOZ, art. 173 n. 67, 69 et 71 et les réf. citées). Elle peut être fondée sur des éléments dont l’auteur n’a eu connaissance qu’après avoir tenu les propos diffamatoires ou qui ont été découverts que par la suite, car la seule question pertinente est celle de la véracité des propos (FAVRE/PELLET/STOUDMANN, art. 173 n. 2.4 et réf.). Pour que la bonne foi de l’auteur soit établie, il faut se fonder sur les éléments dont l’auteur avait connaissance lors de son allégation et se demander s’il avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu’il a affirmé (DUPUIS ET AL., PC CP, 2017, art. 173 n. 36). 2.3.2 Selon l'art. 174 ch. 1 CP, relatif à la calomnie, celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s'adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé de telles accusations ou de tels soupçons, alors qu'il en connaissait l'inanité, sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 La calomnie est une forme qualifiée de diffamation (art. 173 CP), dont elle se distingue en cela que les allégations attentatoires à l'honneur sont fausses, que l'auteur doit avoir eu connaissance de la fausseté de ses allégations et qu'il n'y a dès lors pas de place pour les preuves libératoires prévues dans le cas de la diffamation. Sur le plan objectif, la calomnie implique donc la formulation ou la propagation d'allégations de fait fausses, qui soient attentatoires à l'honneur de la personne visée. Sur le plan subjectif, la calomnie implique que l'auteur ait agi avec l'intention de tenir des propos attentatoires à l'honneur d'autrui et de les communiquer à des tiers, le dol éventuel étant à cet égard suffisant, et qu'il ait en outre su que ses allégations étaient fausses, ce qui implique une connaissance stricte, de sorte que, sur ce point, le dol éventuel ne suffit pas (cf. arrêt TF 6B_676/2017 du 15 décembre 2017 consid. 3.1 et les références citées). 2.4 En l'espèce, la partie plaignante a dénoncé les lignes adressées par l'avocat B.________ à son avocat à elle en exposant: "Le Dr C.________ maintient que l'opération pratiquée par le Dr A.________ le 6 juin 2016 était inutile". Le recourant a raison lorsqu'il relève que contrairement à ce qu'affirme l'intimé dans la lettre incriminée, le Dr C.________ n'a pas écrit que l'opération litigieuse était inutile mais uniquement que selon son évaluation se pose la question de sa nécessité. Pour autant, l'intimé n'y a pas fait une affirmation personnelle puisque d'une part il expose ce qu'il dit être une affirmation d'autrui et d'autre part il joint à sa lettre ce qui est censé l'établir et qui permet de constater que tel n'est pas réellement le cas (DO pce 15 en lien avec pce 16 sous bordereau joint à la plainte). Par ailleurs, comme cela découle de la jurisprudence précitée, la question n'est pas de savoir si le recourant a pu se sentir abaissé dans la bonne opinion qu'il a de lui-même ou dans les qualités qu'il estime avoir, notamment dans le cadre de ses activités professionnelles, ou se croire victime d'une critique de l'homme de métier. Clairement, les termes décriés ne visent pas une personne comme telle, ni même une façon habituelle d'agir, mais un acte unique. De plus, ces termes ne constituent pas l'affirmation du constat d'un acte qui serait qualifié d'incompréhensible ou d'injustifiable ou quoi que ce soit d'autre semblable. Ils ne se veulent que l'énoncé de l'avis d'un expert. Objectivement, tout destinataire non prévenu n'attribue pas à ces propos la portée d'une remise en cause des aptitudes à exercer la profession et encore moins celle de faire apparaître le recourant comme une personne méprisable. L'avis ne concerne qu'une question médicale et sa formulation ne met nullement en doute des qualités dont l'absence ferait passer le recourant pour quelqu'un de méprisable par attitude incorrecte ou par grande incapacité. Cela est encore plus clair dans les circonstances de l'espèce, soit celles dans lesquelles ce mandataire communiquait à un confrère, après d'autres avis échangés, une confirmation d'avis de "son" expert, nouvel avis censé justifier la mise en œuvre d'une expertise contradictoire à confier au Bureau d'expertises de la FMH. Contrairement à ce que soutient le recourant, ce contexte, s'agissant de ce qui est attendu d'un avocat, ne justifie pas d'être plus strict qu'en matière de plaidoiries mais au contraire moins strict puisqu'il n'y a pas de public présent. De même, toujours au contraire de ce que soutient le recourant, la situation de l'espèce reste comparable à celle du dentiste qui s'était plaint d'un reproche d'avoir laissé passer le moment opportun pour modifier l'implantation des dents d'un enfant, et à qui il a été dit qu'il n'y a pas atteinte à son honneur par une remarque qui ne vise que la réputation professionnelle (ATF 105 IV 111 consid. 3 / JdT 1980 IV 113). D'une part dans les faits de cet arrêt, il ne s'agissait pas simplement de définir le moment "optimal" d'une intervention, comme l'affirme le recourant (recours p. 7 in fine), mais bien davantage du reproche d'avoir ainsi laissé se développer une situation partiellement irréversible.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 D'autre part il y est noté que même un patient qui retire sa confiance à un médecin en raison de soins qu'il estime inadaptés et qui exprime sa déception sans pour autant critiquer personnellement l'homme de l'art ne commet pas d'atteinte à l'honneur. C'est donc à juste titre que le Ministère public a considéré que l'élément constitutif de l'atteinte à l'honneur au sens des art. 173 ss CP n'est manifestement pas rempli et n'est pas entré en matière sur la plainte. Il s'ensuit partant le rejet du recours sans qu'il soit utile d'examiner les autres griefs. 3. Quant aux frais de la procédure de recours (cf. art. 33 ss du Règlement sur la justice), vu le sort de celui-ci et l'art. 428 al. 1 CPP, ils doivent être mis à la charge du recourant. la Chambre arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, l'ordonnance de non-entrée en matière du 30 janvier 2018 est confirmée. II. Les frais sont fixés à CHF 600.- (émolument: CHF 550.-; débours: CHF 50.-) et mis à la charge de A.________. Ils seront prélevés sur les sûretés versées. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 19 mars 2018 Président Greffière-rapporteure