Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2016 49 + 50 (URP) Urteil vom 3. Mai 2016 Strafkammer Besetzung Präsident: Hubert Bugnon Richter: Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin: Cornelia Thalmann El Bachary Parteien A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber gegen STAATSANWALTSCHAFT in der Angelegenheit betreffend B.________ Gegenstand Nichtanhandnahme – Hinreichender Tatverdacht Beschwerde vom 8. März 2016 gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 26. Februar 2016 Gesuch vom 8. März 2016 um Erteilung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege
Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. B.________, geboren im Jahr 1988, und D.________, geboren im Jahr 1994, waren bis September 2015 ein Paar und wohnten zusammen. Sie haben eine gemeinsame Tochter A.________, geboren im Jahr 2012. Seit der Trennung lebt das Kind bei seiner Mutter. B. Für B.________ wurde im Jahr 2012 eine freiwillige Beistandschaft errichtet und C.________ zum Beistand ernannt. Dem neuen Erwachsenenschutzrecht entsprechend wurde diese Massnahme am 16. April 2014 angepasst und eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommensund Vermögensverwaltung errichtet. Die Handlungsfähigkeit von B.________ wurde nicht eingeschränkt. Gemäss dem Bericht der Psychotherapeutin E.________ vom 12. Oktober 2015 ist B.________ leicht geistig behindert. Er kann nur in einem geschützten Rahmen arbeiten und hat Anspruch auf eine ganze Invalidenrente. C. Am 12. Oktober 2015 liess die Psychotherapeutin E.________ dem Friedensgericht des Seebezirks (in der Folge: das Friedensgericht) eine Meldung bezüglich eines allfälligen, durch den Vater verübten sexuellen Übergriffs auf das Kind A.________ zukommen. Aus der Meldung geht hervor, dass die Therapeutin von der Grossmutter mütterlicherseits aufgesucht und über die eventuellen Übergriffe informiert wurde. Gleichentags meldete sich der Beistand von B.________ per E-Mail beim Friedensgericht, da er kurz zuvor von den Anschuldigungen erfahren hatte. Am 13. Oktober 2015 leitete das Friedensgericht die Meldung der Psychotherapeutin, die E-Mail des Beistandes und eine Kopie des Aktenhefts über die Beistandschaft von B.________ an die Staatsanwaltschaft weiter. D. Mit Nichtanhandnahmeverfügung vom 26. Februar 2016 stellte die Staatsanwaltschaft fest, dass der fragliche Straftatbestand eindeutig nicht erfüllt sei und der Sache somit keine weitere Folge zu geben sei. Am 2. März 2016 ersuchte Rechtsanwalt Patrik Gruber um Widerruf der Verfügung und Eröffnung eines Strafverfahrens. Mit Schreiben vom 4. März 2016 hielt die Staatsanwaltschaft an der Nichtanhandnahmeverfügung fest. E. Am 8. März 2016 erhob Rechtsanwalt Patrik Gruber im Namen von A.________, vertreten durch ihre Mutter D.________, Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Februar 2016. Mit Stellungahme vom 21. März 2016 schloss die Staatsanwaltschaft auf Abweisung der Beschwerde.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Erwägungen 1. a) Gegen Nichtanhandnahmeverfügungen kann innert 10 Tagen bei der Strafkammer Beschwerde geführt werden (Art. 20 Abs. 1 Bst. b, 310 Abs. 2 i.V.m. 322 Abs. 2 StPO; Art. 64 Bst. c JG). Die angefochtene Verfügung wurde der Beschwerdeführerin frühestens am 27. Februar 2016 zugestellt. Die Beschwerde wurde am 8. März 2016 der Post übergeben, weshalb sie fristgerecht erfolgt ist. b) Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 393 Abs. 2 StPO). c) Nach Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Partei im Strafverfahren ist nebst der beschuldigten Partei und der Staatsanwaltschaft auch die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 StPO). Die Beschwerdeführerin ist Trägerin des Rechtsgutes, dessen Verletzung sie geltend macht. Somit ist sie zur Beschwerdeführung legitimiert. d) Die Beschwerde ist zu begründen (Art. 396 Abs. 1 StPO), was vorliegend der Fall ist. e) Die Beschwerde wird in einem schriftlichen Verfahren behandelt (Art. 397 Abs. 1 StPO). 2. a) Die Staatsanwaltschaft führt in der angefochtenen Verfügung aus, dass sich aus nonverbalen Äusserungen wie Zeichnungen oder speziellen Verhaltensweisen sowie aus Beobachtungen von Bezugspersonen (Elternteil, Kindergärtnerinnen, Lehrerin usw.) keinerlei Schlüsse ziehen lassen, insbesondere nicht auf einen Tatbestand wie sexuellen Missbrauch. Die Existenz eines „Missbrauchssyndroms“ lasse sich wissenschaftlich nicht nachweisen, gleiche „Symptome“, welcher Art auch immer, könnten die verschiedensten Ursachen haben. Die Feststellungen der Grossmutter würden ausschliesslich das Verhalten der damals 3-jährigen A.________ betreffen. Verbale Äusserungen lägen keine vor, mit Ausnahme der von der Grossmutter erwähnten Aussage „Papi-Aua“. Sexualisierte Verhaltensweisen, sofern überhaupt solche vorliegen, könnten verschiedenster Ursachen sein und liessen keine Rückschlüsse auf einen allfälligen sexuellen Missbrauch zu. Es würden auch keine (indirekten) Aussagen des Kindes vorliegen, welche Anhaltspunkte für einen allfälligen Missbrauch liefern würden. Unter diesen Umständen würden keine Anhaltspunkte für eine Eröffnung des Verfahrens wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind vorliegen. Eine polizeiliche Befragung von A.________ „aufs Geratewohl“ ohne hinreichenden Anfangsverdacht komme bereits aus diesem Grund nicht in Frage und könne im Übrigen auch aufgrund des Alters und des Entwicklungsstandes des Kindes nicht erfolgen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Staatsanwaltschaft habe sich offenbar durch die Nachfrage des Beistandes (E-Mail vom 12. Oktober 2015) in die Irre führen lassen. Die darin gemachten Erklärungen des Beistandes würden jeder Grundlage entbehren und seien nicht geprüft worden. Die Grossmutter mütterlicherseits habe nicht gewusst, dass B.________ in psychologischer Behandlung bei E.________ war. Letztere habe mehrfach gewünscht, dass D.________ auch zum einen oder anderen Beratungsgespräch mitgekommen wäre; dazu habe sie B.________ jeweils schriftliche Einladungen für sie mitgegeben, die er ihr jedoch nicht
Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 ausgehändigt habe. B.________ sei geistig behindert und beziehe eine volle IV-Rente. Als er noch mit D.________ zusammengewohnt habe, habe er am 4./5. Juni 2015 alleine A.________ gehütet. Kurz darauf habe das auffällige sexuelle Verhalten des Kindes angefangen. Ihr Verhalten habe A.________ nie vor der Mutter gezeigt, jedoch habe es die Grossmutter beobachtet. Nach der Trennung habe D.________ dem Vater den Kontakt zu seiner Tochter nicht verboten. Aufgrund des Verdachts auf sexuellen Missbrauch des Kindes habe sie jedoch darauf bestanden, dass das Besuchsrecht immer nur unter Begleitung ausgeübt wurde. B.________ habe sich aber bis heute nie gemeldet, um seine Tochter zu sehen. Nach der Trennung im September 2015 habe er D.________ mehrfach SMS mit eindeutigem sexuellen Inhalt geschickt; er habe sie offen zum Geschlechtsverkehr aufgefordert und von ihr benutzte Unterwäsche behalten wollen, weil er etwas von ihr haben wollte „das noch nach ihr roch“. B.________ sei nach der Trennung nochmals in die gemeinsame Wohnung gegangen und habe dort u.a. gebrauchte Unterwäsche von D.________ mitgenommen. Das Verhalten von B.________ deute eindeutig auf eine sexuelle Devianz hin. Ausser von ihrem Vater sei A.________ zudem nie von anderen Männern alleine betreut worden. Zudem hätte die Nichtanhandnahmeverfügung sofort erlassen werden sollen, und nicht erst vier Monate nachdem die Gefährdungsmeldung bei der Staatsanwaltschaft eingetroffen war. Die Beschwerdeführerin und deren Mutter hätten sich darauf verlassen, dass das Dossier bei der Staatsanwaltschaft bearbeitet wurde und deshalb keine Veranlassung gesehen, selbständig zu intervenieren. In ihrer Stellungnahme zur Beschwerde weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass Phantasien mit teilweise unüblichen sexuellen Inhalten und gelegentliche unübliche Handlungen keine Paraphilie darstellen würden. Davon spreche man in der Regel erst, wenn solche Handlungen und Phantasien das deutliche Übergewicht oder eine Ausschliesslichkeit in der Sexualität erreicht hätten. Zur Diagnose unter klinischen Gesichtspunkten müssten sexuelle Abweichungen über einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten bestehen. Weiter müssten die sexuell dranghaften Bedürfnisse oder Phantasien in klinisch bedeutsamer Weise Leiden oder Beeinträchtigungen im sozialen, beruflichen oder anderen wichtigen Bereichen im Leben hervorrufen. Das von B.________ offenbar an den Tag gelegte Verhalten würde des Weiteren ausschliesslich Phantasien gegenüber der Kindesmutter betreffen. Hinweise auf Pädophilie gebe es nicht. In ihrem Schreiben vom 2. März 2016 an die Staatsanwaltschaft führte die Beschwerdeführerin zusätzlich aus, dass es angezeigt sei, die IV-Akten von B.________ beizuziehen; ebenfalls sei eine psychiatrische Untersuchung des letzteren mit ausdrücklichem Auftrag auf Abklärung einer möglichen sexuellen Störung anzuordnen. b) Die Staatsanwaltschaft verfügt nach Art. 310 Abs. 1 Bst. a StPO die Nichtanhandnahme, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände eindeutig nicht erfüllt sind. Eine Nichtanhandnahme darf nur in sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fällen ergehen. Es muss sicher feststehen, dass der Sachverhalt unter keinen Straftatbestand fällt. Im Zweifelsfall ist eine Untersuchung zu eröffnen (BGE 137 IV 285 E. 2.3 mit Hinweisen). Eine Nichtanhandnahmeverfügung kann auch bei Fehlen eines zureichenden Verdachts erlassen werden. Die fraglichen Tatbestände können als eindeutig nicht erfüllt erachtet werden, wenn gar nie ein Verdacht hätte geschöpft werden dürfen oder der zu Beginn der Strafverfolgung vorhandene Anfangsverdacht sich vollständig entkräftet hat. Dies ist beispielsweise der Fall bei einer unglaubhaften Strafanzeige, wenn sich keine deliktsrelevanten Anhaltspunkte feststellen liessen oder wenn das Opfer seine belastende Aussage im Laufe des Ermittlungsverfahrens glaubhaft widerrief. Die Staatsanwaltschaft eröffnet hingegen eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt (Art. 309 Abs. 1 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22Art.+309+Abs.+1%22+%22StPO%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-285%3Ade&number_of_ranks=0#page285
Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 Bst. a StPO). Die zur Eröffnung einer Strafuntersuchung erforderlichen tatsächlichen Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein. Blosse Gerüchte oder Vermutungen genügen nicht. Ebenso wenig darf ein Verfahren eingeleitet werden, um Verdacht schöpfen zu können. Der Anfangsverdacht soll eine plausible Tatsachengrundlage haben, aus der sich die konkrete Möglichkeit der Begehung einer Straftat ergibt (BGer 6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.4; Entscheid 502 2014 217 vom 12. Dezember 2014 der hiesigen Strafkammer E. 2 a). Die Frage, ob ein Strafverfahren über eine Nichtanhandnahme erledigt werden kann, beurteilt sich nach dem aus dem Legalitätsprinzip abgeleiteten Grundsatz in dubio pro duriore (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO; BGE 138 IV 86 E. 4.2). Danach darf eine Nichtanhandnahme durch die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 310 Abs. 1 Bst. a StPO nur in sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fällen ergehen. Im Zweifelsfall, wenn die Gründe der Nichtanhandnahme nicht mit Sicherheit gegeben sind, muss das Verfahren eröffnet werden (vgl. BGE 137 IV 285 E. 2.3). Der Grundsatz in dubio pro duriore ist unter Würdigung der im Einzelfall gegebenen Umstände zu handhaben. Die Staatsanwaltschaft und die Beschwerdeinstanz verfügen insoweit über einen gewissen Spielraum (BGE 138 IV 86 E. 4.1.1 f./4.2 und 186 E. 4.1; je mit Hinweisen). Eine Nichtanhandnahme ist namentlich bei Vorliegen einer rein zivilrechtlichen oder verwaltungsrechtlichen Streitigkeit zu verfügen (vgl. BGE 137 IV 285 E. 2.3). Die Staatsanwaltschaft verfügt die Nichtanhandnahme, „sobald“ die Voraussetzungen dafür erfüllt sind (Art. 310 StPO). Der Gesetzgeber hat keine bestimmte Frist vorgesehen. Die Staatsanwaltschaft hat das Beschleunigungsgebot zu beachten (Art. 5 StPO). Danach hat sie das Strafverfahren unverzüglich an die Hand zu nehmen und ohne unbegründete Verzögerungen zum Abschluss zu bringen. Das Bundesgericht hat im Entscheid 1B_164/2012 E. 2.3 festgehalten, dass der Zeitbedarf von rund einem Jahr für den Erlass einer Nichtanhandnahmeverfügung zwar gewisse Bedenken erwecke und eher an der oberen Grenze des Zulässigen liege, jedoch aufgrund der konkreten Situation noch vertretbar sei (Angelegenheit in tatsächlicher Hinsicht nicht ganz einfach, nicht ein Bagatellfall, aber auch nicht ein schwerer Straffall, der eine prioritäre Behandlung geboten hätte). Die Nichtanhandnahme erfolgt ohne vorherigen Untersuchungshandlungen der Staatsanwaltschaft (Einvernahmen, Zwangsmassnahmen), was nicht heisst, dass einige vorgängige Abklärungen unzulässig wären (BGer 1B_368/2012 E. 3.2). c) Vorab muss festgestellt werden, dass die Staatsanwaltschaft, welche die angefochtene Verfügung rund vier Monate nach Eingang der Meldung des Friedensgerichts erliess, das Beschleunigungsgebot nicht verletzt hat, dies umso weniger als sich in dieser Zeit niemand nach dem Stand der Dinge erkundigt hat. Nach Eingang der Meldung des Friedensgerichts hat die Staatanwaltschaft noch zwei Berichte der F.________ zu den Akten genommen, was zulässig war. Aus den Akten erhellt, dass die Führung eines Strafverfahrens in casu aussichtslos erscheint. Das Kind ist heute erst etwas mehr als drei Jahre alt und der Missbrauch/die Missbräuche soll/en geschehen sein, als es noch nicht drei Jahre alt war (d.h. vor dem 30. Oktober 2015). Die Eltern leben seit September 2015 getrennt und sind zerstritten, wobei sich der Streit auch auf die Grosseltern ausgedehnt hat. A.________s Mutter hat das von der Grossmutter mütterlicherseits geschilderte Verhalten des Kindes selber nie beobachtet, bzw. gehört (vgl. Beschwerde, Seite 4), sei es die Handlungen (Spiele mit einer Puppe, sich auf die Puppe setzen) oder die Äusserung http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Art.+309+Abs.+1%22+%22StPO%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-86%3Ade&number_of_ranks=0#page86 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Art.+309+Abs.+1%22+%22StPO%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-285%3Ade&number_of_ranks=0#page285 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Art.+309+Abs.+1%22+%22StPO%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-86%3Ade&number_of_ranks=0#page86
Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 „Papi-Aua!“ – oder „Papi auch“ gemäss Bericht der F.________, welche sich auf die Aussagen der Mutter stützt –, dies obschon die von der Grossmutter geschilderten „Sex-Spiele“ mit der Puppe für das Kind ein Einschlafritual sein sollen (vgl. Meldung der Psychologin vom 12. Oktober 2015). Dies gilt offensichtlich auch für andere Personen im näheren Umfeld des Kindes. Gemäss der Beschwerde sei der Vater am 4./5. Juni 2015, als die Eltern noch zusammen wohnten, mit dem Kind alleine gewesen und kurz danach habe das auffällige sexuelle Verhalten des Kindes angefangen. Zur Meldung durch die Grossmutter kam es jedoch erst vier Monate später, nach der schwierigen Trennung der Eltern. Nach dieser hat A.________ den Vater gesehen, als sie von den Grosseltern väterlicherseits gehütet wurde (vgl. Bericht der F.________). Aus den Akten geht ebenfalls hervor, dass das Kind gemäss Äusserungen der Mutter nach dem Vater fragt (vgl. Bericht der F.________). Die Beschwerdeführerin legt sodann den Fokus auf die geistige Behinderung des Vaters und dessen Verhalten kurz nach der Trennung von der Mutter (u.a. SMS mit eindeutig sexuellem Inhalt gegenüber der Mutter [nicht dem Kind, nach welchem er gemäss Beschwerde nicht fragt]). Inwiefern der Beizug der IV-Akten und ein allfälliges psychiatrisches Gutachten des Vaters aufzuzeigen vermöchten, dass er effektiv seine Tochter sexuell missbraucht hat, ist jedoch schleierhaft. Im Übrigen wird auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft verwiesen. Deren Würdigung des Sachverhalts ist nicht zu beanstanden. Vorliegend mangelt es an einem zureichenden Tatverdacht, sodass die Staatsanwaltschaft zu Recht die Nichtanhandnahme der Sache verfügt hat. Es ist offensichtlich, dass bei einer Eröffnung des Strafverfahrens, dieses zu einer Einstellung geführt hätte. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Es ist schliesslich festzuhalten, dass eine Wiederaufnahme des nicht anhand genommenen Verfahrens grundsätzlich möglich ist und sich nach Art. 323 StPO richtet. 3. Die Beschwerdeführerin beantragt die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. Für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Rechtsmittelverfahren sind die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels massgebend (vgl. BGer 5A_10/2013 vom 24. Januar 2013 E. 7.3). Vorliegend waren die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin von vornherein aussichtslos. Zudem ist die Voraussetzung der Mittellosigkeit nicht erfüllt, da die Mutter der Beschwerdeführerin über einen monatlichen Überschuss von mehr als CHF 1‘000.- verfügt (Einkommen: CHF 3‘165.-; Grundbetrag [1/2 Paar + 20%]: CHF 1‘020; Mietzins [1/2]: CHF 775.-; Krankenkassenprämie: CHF 357.35; nicht gedeckte Kinderkosten: CHF 0.- [ZH-Tabelle 2016: 2009 - 726 (Pflege und Erziehung) - 360 (Unterkunft, da im Mietzins der Mutter inbegriffen) - 25% - 245 (Kinderzulagen) - 627 (IV-Kinderrente)]). Die anderen geltend gemachten Auslagen (CHF 100.- für Steuern und CHF 100.- für TV und Versicherungen) sind nicht belegt. Selbst wenn sie zu berücksichtigen wären, würden sie jedoch nichts an der Tatsache ändern, dass die Mutter der Beschwerdeführerin über einen monatlichen Überschuss (mehr als CHF 800.-) verfügt, der es ihr erlaubt, wenn nötig ratenweise, den Anwalt zu bezahlen. Das Gesuch ist somit abzuweisen. 4. Die unterliegende Partei trägt die Kosten des Rechtsmittelverfahrens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Angesichts des Alters der Beschwerdeführerin werden die Kosten ihrer Mutter als gesetzliche Vertreterin auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 250.- festzusetzen, zuzüglich Auslagen von CHF 50.-. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 433 StPO).
Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Die Kammer erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. II. Das Gesuch um Erteilung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. III. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 300.- (Gerichtsgebühr: CHF 250.-; Auslagen: CHF 50.-) festgesetzt und D.________ auferlegt. IV. Eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wird nicht zugesprochen. V. Zustellung. Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 3. Mai 2016/swo Präsident Gerichtsschreiberin