Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2015 188 Arrêt du 19 février 2016 Chambre pénale Composition Président: Hubert Bugnon Juge: Jérôme Delabays Juge-suppléant: Georges Chanez Greffière: Aleksandra Bjedov Parties A.________, partie plaignante et recourante, représentée par Me Jean-Luc Maradan, avocat contre B.________, intimé, représenté par Me Jean-Jacques Collaud, avocat et MINISTÈRE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, autorité intimée
Objet Ordonnance de classement - abus de confiance (art. 138 CP) Recours du 7 septembre 2015 contre l’ordonnance de classement du Ministère public du 26 août 2015
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Le 30 décembre 2010, A.________ a déposé plainte pénale pour abus de confiance contre B.________, président de la société C.________ SA devenue D.________ SA, désormais radiée au registre du commerce par suite de faillite (ci-après: C.________ SA). Elle lui reproche d’avoir utilisé à d’autres fins des fonds destinés à la construction de sa villa (parcelle n° 63D) à E.________ convenue par contrat d’entreprise générale du 8 juillet 2005 (DO 2000 et 2007). En substance, elle soutient que malgré les importantes sommes qu’elle a versées à B.________ pour la construction de sa villa, elle a dû encore payer de très nombreuses factures pour les travaux effectués par des entreprises dans sa maison. Elle se plaint également d’une mauvaise exécution du contrat d’entreprise générale. B. Une ordonnance de non-entrée en matière a été prononcée le 23 septembre 2011 par le Ministère public; celle-ci ne concerne qu’une partie des faits de la plainte pénale, en particulier ceux qui relevaient du droit civil (retard dans les travaux, mauvaise exécution du contrat, etc.). Par contre une procédure pénale a été ouverte pour abus de confiance à l’égard de B.________. C. Différentes mesures d’instruction ont été menées entre 2011 et 2013 (auditions des parties, analyse financière des comptes bancaires et factures, etc.). Le 3 juin 2013, le Ministère public a informé les parties de la prochaine clôture de l’instruction et de son intention de classer la procédure. Un délai au 24 juin 2013 a été imparti aux parties pour formuler d’éventuelles réquisitions de preuves. Le 29 août 2013, le Ministère public a classé la procédure ouverte contre B.________ pour abus de confiance, renvoyé la plaignante à faire valoir ses droits devant le juge civil, astreint B.________ à payer la moitié des frais de procédure et octroyé à celui-ci une indemnité réduite de CHF 3'303.30. D. Ensuite d’un recours formé par A.________ contre cette ordonnance de classement, la Chambre de céans a rendu un arrêt le 17 février 2014. Elle a admis le recours, annulé l’ordonnance attaquée et renvoyé la cause au Ministère public pour reprise de l’instruction. Par ordonnance du 26 août 2015, le procureur a classé la procédure pénale ouverte contre B.________ pour abus de confiance, renvoyé la partie plaignante à faire valoir ses droits devant le juge civil et mis les frais de procédure à charge de B.________ par CHF 807.50, de A.________ par CHF 1'000.-, le solde étant laissé à la charge de l’Etat. Il a relevé que l’enquête avait permis d’établir que tous les montants versés avaient été affectés à la construction des deux villas objet du contrat d’entreprise, le fait qu’un montant de l’ordre de CHF 125'000.- ait été affecté à des paiements ne concernant pas l’une des villas alors qu’une somme de même importance a été payée en trop pour l’autre villa pouvant s’expliquer par la ventilation sur une base aléatoire de 50 % - 50 % sur les deux villas. Il estime que le résultat de l’analyse globale montre qu’il n’y a pas eu de montants affectés à un enrichissement illégitime et que l’absence de volonté d’enrichissement ressort également des pièces produites. Il réaffirme que la somme de CHF 8'800.- ne concernant pas ces villas est le résultat d’une mauvaise imputation qui n’a pas lésé la plaignante et ne permet pas de fonder le soupçon d’un comportement volontaire. E. A.________ a recouru contre cette ordonnance par mémoire du 7 septembre 2015. Elle conclut à l’annulation de l’ordonnance attaquée, au renvoi du dossier à l’instruction pour complément et à l’octroi d’une équitable indemnité de partie. Elle relève que le montant de CHF 8'800.- utilisé pour payer des frais judiciaires relatifs à une autre villa et répartis par moitié sur
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 les deux villas objet de la procédure par le conseiller économique ne peut pas être considéré comme une erreur d’imputation, ce fait résultant simplement des déclarations du prévenu mais s’opposant à la simple logique. Elle relève encore qu’une somme de CHF 3'228.- correspondant aux frais d’avocat de B.________ avait été répartie sur les deux villas et qu’un tel paiement en se servant des frais de construction ne saurait être le résultat d’une négligence. S’agissant du montant de l’ordre de CHF 125'000.- utilisé à d’autres fins que la villa 63D mais payé en trop pour la villa 63F, la recourante estime que le système de la ventilation n’est pas admissible sans autre et qu’il était nécessaire d’entendre les parties en contradictoire pour obtenir leurs explications sur la nature des travaux visés par ces factures, ce d’autant plus que la villa 63F avait été vendue au début avril 2006 aux époux F.________, ce que l’entrepreneur général savait, cette vente ne permettant plus une ventilation par moitié. Elle reproche encore l’admission de certains montants sans explications des parties, notamment d’une facture adressée à G.________ SA alors que le contrat indiquait la société C.________ SA, d’une demande de paiement de CHF 50'000.- sans que son objet soit indiqué, de la moitié d’une facture de CHF 45'000.- et d’une autre demande d’acompte de CHF 45'000.- de l’entreprise H.________ AG, des montants relatifs à la pose des cuisines, des factures de la société I.________ SA, d’un paiement en faveur d’un avocat lausannois et de factures de J.________ AG. F. Le ministère public a déposé ses observations le 14 septembre 2015. Il conclut au rejet du recours avec suite de frais. Il relève que les pièces justificatives examinées par le conseiller économique ont été produites par les sociétés bénéficiaires des versements, que les parties ont eu l’occasion de s’exprimer par écrit à leur sujet en produisant des pièces et que, les faits étant anciens, une audition ferait peu de sens. Il rappelle que le conseiller économique avait d’emblée émis des réserves sur la faisabilité d’un tableau pour chacune des villas et ne l’avait fait que pour donner suite à l’arrêt du 17 février 2014, leur utilisation étant dès lors délicate, mais n’avait jamais remis en cause son premier tableau. Il rappelle également que le prévenu s’est aussi expliqué sur le paiement des frais d’avocat et sur la réalité des transactions financières. Il estime enfin, s’agissant de la facture liée à la pose de la cuisine, qu’un comportement criminel est difficile à déceler. Le procureur conclut en réaffirmant que l’entier du litige est de nature purement civile et que « la possibilité d’utiliser les fonds versés par la plaignante pour payer les honoraires d’un avocat chargé de régler les problèmes de retards de paiement de cette même plaignante est à discuter sous l’angle civil et non pénal, ce genre de dépenses pouvant être dans l’intérêt de la construction elle-même ». G. B.________ a déposé sa détermination le 28 septembre 2015. Il conclut au rejet intégral du recours, à la mise des frais à la charge de la recourante et à l’octroi d’une indemnité pour ses dépens. Il relève tout d’abord que la recourante a passé deux contrats d’entreprise générale avec la société C.________ SA pour la construction de deux villas 63D et 63F au prix de CHF 1'050'000.- chacune, de sorte que la société C.________ SA pouvait disposer à sa guise des montants versés, sa seule obligation étant de livrer les deux villas convenues et la recourante ne pouvant se plaindre que si celle-là avait utilisé les montants versés à d’autres fins sans qu’elle obtienne l’exécution des villas. Il relève que la clause relative à l’utilisation des montants versés prévue dans le contrat est de nature purement civile. Il affirme que la recourante a reçu deux constructions valant plus que les acomptes versés et qu’elle n’a rien perdu, ce qui n’est pas le cas de la société C.________ SA. L’intimé relève que le montant payé à son avocat avait bien pour but d’examiner le dossier et de tenter faire payer à la recourante les acomptes en souffrance. Il affirme qu’il a démontré et prouvé par pièces le bien-fondé de sa position et estime qu’une confrontation est inutile et n’aboutirait qu’à un dialogue de sourds. Il estime que, s’agissant de la villa 63F vendue aux époux F.________, la recourante a récupéré tous ses investissements sans perte. Il affirme que tous les montants
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 discutés dans le recours concernaient bien les deux villas objet de cette procédure et que les honoraires de l’avocat lausannois, s’ils ont bien été prélevés sur le compte de construction de l’entreprise générale, n’ont pas été ajoutés au prix fixé avec la recourante et n’ont donc pas été payés par elle. H. A.________ a répliqué par mémoire du 22 octobre 2015 et B.________ a dupliqué par mémoire du 4 novembre 2015. en droit 1. a) En application des art. 20, 322 al. 2 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (ci-après : CPP) et 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice (ci-après: LJ), la voie du recours à la Chambre pénale est ouverte contre une ordonnance de classement. b) La partie plaignante a qualité pour recourir contre une ordonnance de classement (art. 382 al. 1 CPP et 104 al. 1 let. b CPP). c ) L’ordonnance attaquée a été notifiée à A.________ le 27 août 2015. Le recours déposé le 7 septembre 2015 l’a donc été dans le délai de 10 jours fixé aux art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP. Motivé et doté de conclusions, il est recevable en la forme. 2. a) Selon l'art. 319 al. 1 CPP, le Ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c), lorsqu'il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (let. d) ou lorsqu'on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de dispositions légales (let. e). L'art. 319 al. 2 CPP prévoit encore deux autres motifs de classement exceptionnels (intérêt de la victime ou consentement de celle-ci). Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 p. 91) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91; 186 consid. 4.1 p. 190; 137 IV 285 consid. 2.5 p. 288). b) Aux termes de l’art. 138 ch. 1 CPP, sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée (al. 1), ou celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées (al. 2). Selon la jurisprudence (ATF 118 IV 32, consid. 2b), l'infraction est intentionnelle et suppose, même si l'alinéa 2 ne le dit pas expressément, l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime (ATF
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 105 IV 34 consid. 3a et les arrêts cités), qui peut être réalisé par dol éventuel (ATF ATF 105 IV 36 consid. 3a). L'élément subjectif de l'infraction n'est pas donné en cas d'Ersatzbereitschaft, par quoi l'on désigne l'état de l'auteur qui peut justifier d'avoir, dès lors que la créance était exigible (voir ATF 77 IV 10 ss), eu à tout moment la volonté et la possibilité de représenter l'équivalent des montants employés (ATF 105 IV 35 et les arrêts cités, ATF 81 IV 234 consid. c). c) Il convient de rappeler que A.________ a conclu deux contrats d’entreprise générale avec B.________ et C.________ SA, ayant pour objet la construction d’une villa sur la parcelle 63D et d’une autre villa sur la parcelle 63F, le prix de réalisation de chaque villa étant identique (CHF 1'050'000.- selon contrat). Elle avait obtenu deux crédits hypothécaires de sa banque pour le financement des deux projets. En cours de travaux, A.________ a revendu la parcelle 63F aux époux F.________, conservant ainsi la propriété sur la villa 63D. 3. a) L’intimé affirme que la société C.________ SA pouvait librement disposer de l’argent versé par la recourante à la condition de réaliser pour elle les ouvrages commandés (détermination p. 6). Cela est exact, pour autant que l’Ersatzbereitschaft, soit la volonté et la possibilité de représenter l'équivalent des montants employés, soit réalisée. Si cette capacité est alléguée, elle n’est à tout le moins pas établie: d’une part, l’intimé a consulté un avocat pour tenter de faire payer à la recourante les acomptes en souffrance, ce qui semble démontrer qu’il avait des problèmes de liquidités; d’autre part, le prononcé de la faillite de la société C.________ SA démontre également qu’elle n’avait pas cette capacité. Enfin, la recourante a obtenu ensuite de la faillite de D.________ SA, qui avait succédé à la société C.________ SA, un acte de défaut de bien de CHF 358'744.60 pour une créance du même montant admise à l’état de collocation. Il n’est donc pas possible d’admettre sans autre, comme l’affirme l'intimé, que la recourante a obtenu l’exécution des villas commandées (détermination. 6) et qu’elle n’a pas subi de dommages (détermination p. 16). b) Dans son arrêt du 17 février 2014, la Chambre de céans avait considéré, s’agissant de la somme de CHF 8'800.- utilisée pour payer des frais de justice relatifs à la villa K.________, que la motivation du ministère public selon laquelle l’erreur d’imputation aurait certainement été corrigée dans le cadre du décompte final si la relation contractuelle entre les parties n’avait pas dégénéré et que l’on ne saurait voir un dessein d’enrichissement illégitime sur un montant si faible, représentant moins de 1 % de la valeur totale de l’ouvrage, terrain non compris, rendait douteux qu’un classement de la procédure ait pu être prononcé. En effet, estimait la Chambre, « rien au dossier ne vient étayer l’hypothétique volonté du prévenu de corriger cette erreur d’imputation, contrairement à ce que suppute le Ministère public. Aussi, il n’apparaissait pas clairement que les faits n’étaient pas punissables lors de l’examen de l’élément subjectif et encore moins qu’une condamnation paraissait exclue avec une vraisemblance confinant à la certitude ». Dans l’ordonnance attaquée, le procureur relève que, « suite à l’analyse du conseiller économique, force est toutefois de relever aujourd’hui que la plaignante n’a pas subi de dommage du fait du comportement du prévenu » et que « ce paiement, totalement anecdotique, ne peut en aucun cas fonder le soupçon d’un comportement volontaire » (ord. ch. 33 p. 5). Or, comme cela a été dit cidessus (ch. 3 a), l’absence de dommage de la plaignante et recourante ne saurait être admis sans autre comme établi. De plus, il ressort du dossier que deux autres montants ont été utilisés pour payer des frais d’avocat de l’intimé, soit CHF 5'380.- et CHF 3'228.-. Lors de son audition par la police, ce dernier a déclaré qu’il considérait cette somme (celle de CHF 8'800.-) comme des honoraires. Compte tenu de cette déclaration, il paraît difficile de considérer comme établie une absence de dessein d’enrichissement et de volonté délictuelle. c) Il ressort du rapport du conseiller économique du 11 février 2015 (DO p. 9221) que, s’agissant de la villa D, un montant de CHF 125'770.10 sur les montants versés semble ne pas
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 avoir été utilisé pour payer les factures de maîtres d’état et autres, alors que, pour la villa F, une somme de CHF 125'012.10 a été utilisée en plus des montants reçus. Le procureur a estimé que cela pouvait s’expliquer par la ventilation de certaines factures sur une base aléatoire de 50 % / 50 % et que cela ne jouait aucun rôle sur le plan pénal, le compte du L.________ ayant été ouvert pour les deux villas et l’entrepreneur général pouvant dès lors affecter les montants versés sur ce compte à l’une ou l’autre villa (ord. ch. 30 p. 5). Les factures figurant dans ces tableaux couvrent une période allant du 13 septembre 2005 jusqu’à l’été 2007, si l’on excepte deux factures de novembre 2007 et février 2008. La simple compensation de ces montants de l’ordre de CHF 125'000.- paraît cependant oublier la vente de la villa F aux époux F.________, le 6 avril 2006, ces derniers ayant conclu le 22 mars 2006 avec la société C.________ SA un contrat d’entreprise relatif à cette villa F, contrat prévoyant divers versements par les époux F.________ (DO 9033 ss). Il apparaît dès lors qu’il est indispensable d’examiner de manière attentive les factures postérieures au printemps 2006 afin de tenter de déterminer dans quelle mesure elles étaient à la charge de la recourante, et non des époux F.________ en application des contrats de vente et d’entreprise du printemps 2006, cas échéant par un nouvel interrogatoire contradictoire des parties. d) Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, l’ordonnance de classement annulée et la cause renvoyée au Ministère public pour reprise de l’instruction. 4. a) Conformément à l’art. 428 al. 4 CPP, les frais fixés à CHF 590.- (émolument: CHF 500.-, débours: CHF 90.-) sont laissés à la charge de l’Etat. b) La recourante a conclu à l’allocation d’une équitable indemnité de partie. L’art. 434 al. 1 CPP prévoit effectivement une telle indemnité, tout en déclarant applicable l’alinéa 2 de l’art. 433 CPP. Or celui-ci dispose que le requérant doit chiffrer et justifier ses prétentions et que, à défaut, l’autorité pénale n’entre pas en matière sur la demande. Or en l’espèce, la recourante n’a ni chiffré sa conclusion, ni ne l’a justifiée et n’a en particulier pas produit à cet effet la liste de frais détaillée de son mandataire. La Chambre ne peut dès lors pas entrer en matière sur cette conclusion qui doit être rejetée. c) Le rejet du recours entraîne le rejet de la requête d’indemnité formée par B.________. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Chambre arrête: I. Le recours est admis. Partant, l’ordonnance de classement du 26 août 2015 est annulée et la cause renvoyée au Ministère public pour reprise de l’instruction. II. Les frais, fixés à CHF 590.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 90.-), sont laissés à la charge de l’Etat. III. Les demandes d’indemnité sont rejetées. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 19 février 2016/gch Président Greffière