Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2022 46 Arrêt du 2 décembre 2022 IIe Cour d’appel civil Composition Présidente : Dina Beti Juge : Michel Favre Juge suppléant : Michel Heinzmann Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________ SÀRL, demanderesse et appelante, représentée par Me Christian Dénériaz, avocat contre B.________ SA, défenderesse et intimée, représentée par Me Simon Perroud, avocat Objet Bail à loyer - Obligation de payer le loyer des locaux commerciaux fermés à la suite du prononcé des mesures destinées à lutter contre l’épidémie Covid-19 Appel du 17 mars 2022 contre la décision du Tribunal des baux pour les districts de la Gruyère, de la Glâne, de la Broye et de la Veveyse du 24 janvier 2022
Tribunal cantonal TC Page 2 de 11 considérant en fait A. En 2016, un contrat de bail à loyer commercial a été conclu entre la société A.________ Sàrl, en qualité de locataire, et la société B.________ SA, en qualité de bailleur, pour l’exploitation d’un tennis-badminton-squash et d’un parcours aérien pour la période du 1er septembre 2016 au 31 août 2026, sans droit de résiliation préalable, et renouvelable de 10 ans en 10 ans. Durant le courant de l’année 2019, une procédure judiciaire a opposé les parties. Le 20 août 2019, les parties ont mis fin à leur litige en trouvant un accord devant le Tribunal des baux pour les districts de la Gruyère, de la Glâne, de la Broye et de la Veveyse (ci-après : le Tribunal). Cet accord prévoyait, entre autres, que le bail commercial conclu en 2016 prendrait fin automatiquement et définitivement le 30 avril 2020. Par courrier du 17 mars 2020, la société A.________ Sàrl a demandé à la société B.________ SA la suppression de son loyer entre le 17 mars 2020 et le 30 avril 2020 en raison de son impossibilité à exploiter le local loué suite à l’Ordonnance de Conseil fédéral visant à lutter contre l’épidémie de Covid-19 (Ordonnance 2 – Covid-19 du 13 mars 2020 ; RS 818.101.24). Par courrier du 24 mars 2020 la société B.________ SA a refusé d’entrer en matière sur la demande. B. Après l’échec de la procédure de conciliation introduite le 1er mai 2020 par A.________ Sàrl, cette dernière a suivi en cause en déposant, le 14 décembre 2020, une action en paiement devant le Tribunal, en concluant à une suppression du loyer des locaux faisant l’objet du contrat de bail initial pour la période du 17 mars au 30 avril 2020, à la mise à la charge de B.________ SA du montant relatif à cette suppression, soit CHF 11'871.-, à ce que B.________ SA soit débitrice et doive immédiat paiement à A.________ Sàrl d’un montant de CHF 11'871.- plus intérêts à 5% l’an dès l’échéance moyenne du 7 avril 2020, à titre de remboursement du loyer payé en trop pour la période du 17 mars au 30 avril 2020. Le 26 mars 2021, la société B.________ SA a déposé sa réponse et a conclu au rejet de la demande. C. Par décision du 24 janvier 2022, le Tribunal a rejeté la demande déposée par la société A.________ Sàrl et a mis à sa charge une indemnité globale à titre de dépens en faveur de la société B.________ SA de CHF 4'500.-, TVA de 7.7% par CHF 346.50 en sus. Les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-, ont également été mis à la charge de la demanderesse. D. Par mémoire du 17 mars 2022, A.________ Sàrl a interjeté appel à l’encontre de la décision du Tribunal, concluant, avec suite de frais et dépens, à ce qu’une suppression du loyer des locaux faisant l’objet du contrat de bail initial pour la période du 17 mars au 30 avril 2020 lui soit accordée, à ce que le montant relatif à cette suppression, soit CHF 11'871.-, soit mis à la charge de B.________ SA, à ce que B.________ SA soit débitrice et doive immédiat paiement à A.________ Sàrl d’un montant de CHF 11'871.- plus intérêts à 5% l’an dès l’échéance moyenne du 7 avril 2020, à titre de remboursement du loyer payé en trop pour la période du 17 mars au 30 avril 2020. Par acte du 1er juin 2022, B.________ SA a déposé sa réponse à l’appel, concluant, avec suis de frais et dépens, à son rejet et à la confirmation de la décision du Tribunal.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 11 en droit 1. 1.1. La décision attaquée constitue une décision finale de première instance au sens des art. 308 al. 1 et 236 CPC. La voie de droit ouverte contre une telle décision est l’appel (art. 308 al. 1 let. a CPC), sauf si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 2 CPC), auquel cas la décision ne peut faire l’objet que d’un recours (art. 319 let. a CPC). En l’espèce, la valeur litigieuse de première instance est supérieure à CHF 10'000.-, de sorte que la voie de l’appel est ouverte. La valeur litigieuse devant la Cour s’élève à CHF 11'871.-. 1.2. Le délai pour faire appel contre le jugement du Tribunal des baux du 24 janvier 2022 est de 30 jours à compter de sa notification (art. 311 al. 1 CPC). En l’espèce, la décision attaquée ayant été notifiée à l’appelante le 15 février 2022, l’appel du 17 mars 2022 a été interjeté en temps utile. Dûment motivé et doté de conclusions, l’appel est pour le surplus recevable en la forme. 1.3. La cognition de la Cour est pleine et entière en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.4. En application de l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut statuer sur pièces, sans tenir audience. En l’espèce, puisque toutes les pièces utiles au traitement de l’appel figurent au dossier, il n’est pas nécessaire d’assigner les parties à une audience. 2. 2.1. 2.1.1. L’appelante attaque la décision rendue dès lors qu’elle retient qu’aucun fondement juridique ne permet de justifier une suppression de son loyer entre le 17 mars et le 30 avril 2020, période durant laquelle elle a été dans l’impossibilité d’exploiter le local commercial qu’elle louait à l’intimée suite à l’interdiction prononcée par le Conseil fédéral pendant l’épidémie du Covid-19. De son côté, l’intimée conteste ce point de vue et considère que la décision du Tribunal ne prête pas le flanc à la critique. 2.1.2. La question du paiement du loyer des locaux commerciaux pendant la pandémie de Covid- 19, en particulier concernant les établissements publics dont la fermeture a été ordonnée par les autorités tant cantonales que fédérales, n'a pas encore été tranchée à ce jour par le Tribunal fédéral. De nombreux avis de droit ont été requis et publiés par les milieux concernés et parviennent à des conclusions diamétralement opposées, les premiers considérant que la cessation de règlement des loyers ne peut être envisagée, et les seconds que le loyer n'est pas dû, en application des règles sur le défaut de la chose louée (art. 259d CO), sur l'impossibilité subséquente d'exécution (art. 119 CO), ou encore sur la base de l’application de la clausula rebus sic standibus. La pratique des autorités judiciaires cantonales n’est pas uniforme non plus. 2.2. 2.2.1. S’agissant en particulier du défaut de la chose louée (art. 259d CO), certains auteurs considèrent que le locataire n'a pas prise sur le défaut que constitue l'impossibilité d'user de la chose louée conformément à l'usage convenu et que ce défaut ne lui est donc pas imputable, de sorte que
Tribunal cantonal TC Page 4 de 11 la réduction ou une suppression du loyer est due, même si le bailleur n'est pas en faute et n’est pas en mesure d'éliminer le défaut. Les mesures prises par les autorités affectent l'usage possible des locaux prévu par le contrat de bail et prive les locataires de la faculté d'exercer l’activité pour laquelle ils les ont loués (LACHAT/BRUTSCHIN, Le bail au temps du Coronavirus, SJ 2020 II p. 111 ss) . D'autres, en revanche, considèrent que les fermetures ordonnées ne constituent pas un défaut de la chose louée, dans la mesure où elles ne s'appliquent qu'aux locataires qui exploitent les établissements concernés et ne visent par conséquent pas la chose louée en tant que telle (BOHNET, Bail à loyer pour locaux commerciaux et Ordonnance 2 Covid-19, in Cahiers du bail, 2020, no 2, p. 33-52 ; GURBANOV, Le sort de l’obligation de payer le loyer des locaux commerciaux fermés à la suite du prononcé des mesures destinées à lutter contre l’épidémie COVID-19, in Newsletter Bail.ch septembre 2021). Le propriétaire ne saurait ainsi être lié par des garanties qui sont sans rapport direct avec la chose louée elle-même et qui portent sur des éléments sur lesquels le propriétaire n'a aucune emprise (IYNEDJIAN, Covid-19 : Ordre de fermeture des magasins et restaurants, Impact sur l’obligation de payer le loyer, in Cahiers du bail, 2020, no 2, p. 53-59; SAVIAUX, Avis de droit, Covid-19 - paiement du loyer, in Cahiers du bail, 2020, no 2, p. 60-71). Plusieurs tribunaux se sont déjà prononcés sur cette question. Le Tribunal des baux et loyers de Genève a considéré que la fermeture des établissements ordonnée par les autorités en lien avec la crise sanitaire du Covid-19 ne constitue pas, pour les locataires d’un tel établissement, un défaut de la chose louée au sens des art. 256 ss CO de sorte qu’une réduction (voir une exonération totale) du paiement du loyer sur la base de l’art. 259d CO n’est pas envisageable (JTBL/565/2021 du 28 juin 2021, consid. 4). Le Tribunal des baux du district de Zürich (MJ21008-L, ZMP 2021 n. 10 du 2 août 2021 consid. 4.5.) ainsi que le Tribunal civil régional du Littoral et Val-de-Travers (PORD.2020.5 du 23 février 2021) sont allés dans le même sens. C’est également la solution retenue par la Cour d’appel de Bâle-Ville qui a réformé la décision du Tribunal civil de Bâle-Ville (ZB.2022.6 du 8 août 2022). Au contraire, le Tribunal d’appel tessinois a retenu l’existence d’un défaut de la chose louée (arrêt 12.2021.41). 2.2.2. L’appelante soutient que les locaux qu’elle a loués ne pouvaient pas être exploités pour une autre activité que celle fixée dans le contrat de bail et sont aménagés de sorte que les activités sportives puissent être effectuées. Partant, elle estime qu’il serait abusif de considérer que l’interdiction d’ouverture ne se rapporte pas à la chose louée. En effet, lesdits locaux n'auraient de toute façon pas pu être exploités lors de cette période, peu importe le locataire, étant donné qu’ils disposent d'un aménagement spécifique visant I'exploitation d'un tennis, squash, badminton et d'un parcours aérien. Partant, elle estime qu’il est erroné de prétendre que la chose louée est demeurée dans un état approprié à I'usage pour laquelle elle avait été louée. De plus, elle relève qu’une autre utilisation des locaux n’auraient pas pu être envisagée, l’utilisation de la chose louée étant imposée dans le contrat de bail. Ainsi, l’appelante soutient qu’elle était fondée à invoquer un défaut puisqu’elle n’a pas pu faire un usage normal de la halle louée. 2.2.3. En l’espèce, la Cour partage l’avis de l’autorité de première instance ainsi que des Tribunaux genevois, zurichois, neuchâtelois et bâlois sur cette question. En effet, le défaut allégué ne peut que s'apparenter à un défaut immatériel, les locaux loués n'étant pas affectés dans leur structure physique. Ce n’est ainsi pas la chose louée elle-même qui était visée par l’interdiction, mais bien toutes les activités qui risquaient de favoriser la transmission du virus. Les mesures de fermeture des commerces empêchaient les locataires d'exercer leur activité, quel que soit le lieu concerné.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 11 L’appelante n'aurait de ce fait pas été susceptible d'exercer son activité ailleurs. La mise à disposition du local n'était, en tant que telle, pas visée par les mesures prises. La décision de fermeture n'était pas du fait du bailleur non plus. On ne saurait pas non plus admettre l’existence d’un défaut dans le cadre des mesures de lutte prises en raison de la pandémie de Covid-19 en appliquant par analogie la jurisprudence relative aux nuisances provenant des voisins ou d’un chantier. En effet, c'est la perturbation (Störung) générée par l'entourage au sens large qui justifie une réduction de loyer lorsqu'elle incommode le locataire et diminue ou entrave l'usage ou la jouissance de la chose louée. L'on ne saurait ainsi appliquer par analogie ce raisonnement à des normes de droit public réglementant le comportement de la population. L’élément essentiel du défaut réside là encore dans l’objet même qui est atteint par des immiscions et non l’activité commerciale ou un comportement général de la population. Quant à la mention de la destination des locaux dans le contrat de bail, elle ne fonde pas non plus une responsabilité du bailleur en raison de la fermeture du commerce liée à la pandémie. En effet, les clauses de locaux commerciaux qui prévoient que le locataire ne peut utiliser le bien loué qu’aux fins convenues contractuellement sont des conditions contractuelles générales, que l’on retrouve d’ailleurs dans la très grande majorité des baux commerciaux, et qui ne contiennent aucune assurance de la possibilité d’exercer une activité commerciale ou de réaliser un revenu. Leur but s’inscrit plutôt dans la protection des intérêts des bailleurs pour qu’un changement de destination préjudiciable, par exemple au standing de l’immeuble ou à la configuration des locaux, ne puisse leur être imposé (GURBANOV, p. 8). Ainsi, en l’espèce, comme le relève l’intimée, lorsque les parties ont convenu que les locaux étaient destinés à « l’exploitation d’un centre de tennis, squash, badminton et parcours aérien », leur intention était d’interdire à la locataire le changement affectation du local, sans qu’aucune garantie spéciale ne lui soit donnée sur les conditions d’ouverture au public de la chose louée. Partant, c’est donc à juste titre que le Tribunal a retenu que la chose louée est demeurée dans un état approprié à l’usage pour laquelle elle avait été louée et qu’aucun défaut justifiant d’une suppression de loyer au sens de l’art. 259d CO ne pouvait être retenue concernant l’objet du contrat de bail conclu entre la société A.________ Sàrl et la société B.________ SA. 2.3. 2.3.1. L’appelante fait ensuite valoir une violation de l’art. 119 CO, soutenant que la chose louée ne pouvait plus être utilisée puisque les mesures ordonnées prohibaient l’ouverture de certains établissement publics, ce qui constituait une impossibilité objective, puisqu’aucune faute n’était imputable ni à la locataire ni à la bailleresse. Elle souligne encore qu’il s’agissait d’une impossibilité d’utilisation car le but d’exploitation prévu dans le bail ne pouvait plus être atteint. Elle relève enfin qu’au moment des faits, les parties n’étaient pas en mesure de connaître l’étendue temporelle des mesures sanitaires de sorte qu’il convient d’admettre l’impossibilité temporaire comme durable. L’intimée conteste cette interprétation et considère que la décision est bien fondée. 2.3.2. A teneur de l'article 119 CO, qui régit l’impossibilité subséquente, l'obligation s’éteint lorsque l'exécution en devient impossible par suite de circonstances non imputables au débiteur (al. 1). Dans les contrats bilatéraux, le débiteur ainsi libéré est tenu de restituer, selon les règles de l'enrichissement illégitime, ce qu'il a déjà reçu et il ne peut plus réclamer ce qui lui restait dû (al. 2). S'agissant en particulier de la fermeture des locaux ordonnée en lien avec la pandémie de Covid- 19, Ia doctrine majoritaire a considéré qu'une telle mesure ne pouvait constituer un cas d'impossibilité du bailleur (IYNEDJIAN, p. 57, BOHNET, p. 36 ss).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 11 En effet, l’impossibilité prévue par l’art. 119 CO peut être initiale ou subséquente et intervient alors en cours de bail. En tous les cas, cette impossibilité doit être durable. Les mesures de l’Ordonnance 2 Covid-19 n’ont été prises que pour une courte durée et même si elles devaient être prolongées, elles ne le seraient pas au point d’être considérées comme durables. Pour qu'une impossibilité temporaire soit considérée comme durable, au point de rendre l’exécution impossible au sens de l'art. 119 CO, la durée doit à tout le moins être imprévisible au point qu'elle est assimilable à un empêchement durable (arrêt TF 4C.344/2002 du 12 novembre 2003 consid. 4.2., BOHNET, p. 38). De plus, l’interdiction administrative faite au locataire d’exploiter les locaux loués ou le retrait de l’autorisation d’exercer sa profession rendent les locaux loués inutiles pour le locataire, mais ne rendent pas impossible la mise à disposition de ces mêmes locaux par le bailleur (CR CO I- THÉVENOZ, 3ème éd. 2021, art. 119 CO n. 5). BOHNET souligne également que l’interdiction généralisée d’ouverture des commerces et autres établissements publics prévue par l’Ordonnance 2 COVID-19 ne produit pas d’impact sur les locaux loués en tant que tels. Les qualités matérielles et juridiques de ceux-ci ne sont pas touchées par les mesures étatiques, de sorte que la chose louée ne souffre, suite à l’entrée en vigueur de ladite ordonnance, d’aucun défaut matériel ou juridique. Preuve en est le fait que, dans la situation actuelle, le bailleur peut pratiquement continuer à céder l’usage des locaux loués au locataire, pendant que ce dernier peut continuer à les occuper contre paiement d’un loyer, même s’il ne peut plus y exploiter son activité commerciale. Seul lorsqu’une partie interviendra pour dénoncer cette situation, celle-ci pourra s’interrompre ; or l’existence d’une impossibilité au sens de l’art. 119 CO ne saurait dépendre de la volonté des parties (BOHNET, p. 36). D’autre part, l’impossibilité liée à une raison simplement personnelle d'accomplir la prestation n’est pas une cause d'extinction de la dette. En d'autres termes, le fait que le locataire soit économiquement incapable de fournir sa prestation, à savoir le paiement du loyer, n'est pas un motif valable de libération au sens de l'article 119 CO (JdT 1936 I 162 ; arrêt TF 4C.344/2002 du 12 novembre 2003 ; THÉVENOZ, art. 119 CO n. 6; BOHNET, p. 37). Par ailleurs, l'unanimité règne en doctrine pour dire que l'insolvabilité ou le manque d’argent ne tombe jamais sous le coup de l'article 119 CO (arrêt TF 4C.344/2002 du 12 novembre 2003). La jurisprudence a également écarté l’hypothèse de l’impossibilité au sens de l’art. 119 CO en lien avec la fermeture des locaux commerciaux pendant la pandémie du Covid-19. En effet, le Tribunal civil de Bâle-Ville n’a pas retenu l’impossibilité au sens de l’art. 119 CO car cette hypothèse suppose que l’impossibilité subsiste jusqu’à la fin du contrat ou du moins que sa fin ne soit pas prévisible, condition qui n’était pas remplie en l’espèce (MG.2021.20 du 28 janvier 2022 consid. 2.7). Cette question n’était plus contestée et n’a pas été examinée en procédure d’appel (ZB.2022 6 du 8 août 2022). Le Tribunal des baux et loyers de Genève a également retenu que les conditions d’une libération sur la base de l’art. 119 CO (impossibilité subséquente) n’étaient pas réalisées, indiquant que les interdictions d'ouverture des établissements publics prononcées par les autorités cantonales ou fédérales ont visé la population, touchant par ce biais l'activité des locataires, alors que la mise à disposition des locaux loués par le bailleur demeurait possible. Ces mesures n'ont en outre pas un caractère durable (JTBL/565/2021 du 28 juin 2021 consid. 5c). Il en va de même du Tribunal civil régional du Littoral et Val-de-Travers qui a considéré que cette impossibilité ne touche ni la prestation du bailleur, qui a pu continuer à louer son local en dépit des mesures édictées par le Conseil fédéral, ni celle du locataire, qui a pu continuer à payer son loyer, l’incapacité économique de le faire n’étant pas un motif de libération (PORD.2020.5 du 23 février 2021, consid. 12.3 d).
Tribunal cantonal TC Page 7 de 11 Le Tribunal des baux de Zürich est arrivé à la même conclusion, jugeant que l’impossibilité ne pourrait être envisageable que dans l’hypothèse très particulière où le bailleur a garanti au locataire que celui-ci pourrait toujours utiliser les locaux conformément à leur destination, un tel usage spécial étant une condition essentielle du contrat de bail (MJ21008-L, ZMP 2021 n. 10 du 2 août 2021, consid. 4.5.). 2.3.3. En l'espèce, les interdictions d'ouverture des établissements publics prononcées par les autorités cantonales ou fédérales ont visé la population, touchant par ce biais l'activité des locataires, alors que la mise à disposition des locaux loués par le bailleur ainsi que le paiement du loyer par le locataire demeuraient possible, l’incapacité économique de le faire n’étant pas un motif de libération (BOHNET, p. 36, 37 ; IYNEDJIAN, p. 57 s.). En outre, ces mesures n'ont pas un caractère durable au sens de la jurisprudence précitée. La Cour relève également que les clauses de locaux commerciaux qui prévoient que le locataire ne peut utiliser le bien loué qu’aux fins convenues contractuellement, comme c’est le cas en l’espèce puisque l’appelante doit utiliser les locaux sous la forme d’une « exploitation d’un centre de tennis, squash, badminton et parcours aérien » (cf. contrat de bail à loyer conclu entre les parties, art. 2.1), sont des conditions contractuelles générales, que l’on retrouve d’ailleurs dans la très grande majorité des baux commerciaux, et qui ne contiennent aucune assurance de la possibilité d’exercer une activité commerciale ou de réaliser un revenu. Leur but s’inscrit plutôt dans la protection des intérêts des bailleurs pour qu’un changement de destination préjudiciable, par exemple au standing de l’immeuble ou à la configuration des locaux, ne puisse leur être imposé (GURBANOV, p. 8). Enfin, si une telle impossibilité devait exister, ce qui n'est pas établi, la locataire, qui entend cesser de payer le loyer, devrait abandonner les locaux, ce qu'elle n’a pas fait. Partant, les conditions d'une libération au sens de l'article 119 CO ne sont pas réalisées. 2.4. 2.4.1. L’appelante invoque une violation de la clausula rebus sic stantibus. Elle allègue que la fermeture de certains commerces en raison du Covid-19 doit être appréciée comme relevant de circonstances extraordinaires et imprévisibles. Elle a en outre eu comme conséquence que l’appelante a été privée de la réalisation de tout revenu alors qu’elle était débitrice de charges relatives à son activité lucrative, comme son loyer. Elle souligne également qu’elle aurait pu exploiter les locaux jusqu’à la fin de son contrat de bail car elle n’avait qu’à reprendre son matériel. En outre, elle relève que la contribution financière qu’elle a reçue de l’association de promotion de la pratique du tennis dans le canton de Fribourg, du Jura et de Neuchâtel (ci-après : FriJuNE) constitue une aide à fonds perdus destinée à compenser le manque à gagner dans l’activité tennistique mais n’a pas été accordée en vue de payer son loyer. Elle soutient en outre avoir démontré l’existence d’un préjudice économique considérable dès lors qu’elle a pu bénéficier d’aides financières. Ainsi, elle considère que les graves conséquences économiques supportées constituent un motif suffisant pour rompre l’équilibre contractuel et nécessitent l’intervention du juge en vertu du principe de la clausula rebus sic stantibus. 2.4.2. S’agissant de la jurisprudence et de la doctrine relatives à la clausula rebus sic stantibus en lien avec la fermeture des locaux commerciaux pendant la pandémie du Covid-19, la Cour ne peut que se référer à l’exposé du Tribunal des baux qu’elle fait sien (cf. décision attaquée, p. 11 à 14) : La théorie de l’imprévision est définie comme suit par la jurisprudence : « Selon la théorie de l'imprévision, la partie liée par un contrat peut se dégager partiellement ou totalement de ses obligations en cas de changement important et imprévisible des circonstances, ayant pour effet de
Tribunal cantonal TC Page 8 de 11 créer une disproportion si grave, entre sa prestation et la contre-prestation de l'autre partie, que le maintien du contrat se révélerait abusif (clausula rebus sic standibus) » (arrêt TF 6B_122/2017 du 8 janvier 2019 consid. 6.4.6.1). Il ressort de la jurisprudence que le bailleur ne garantit pas, sauf promesse spéciale, l’immutabilité des circonstances environnantes (ATF 135 III 345 consid. 3.3). Par ailleurs, la théorie de l’imprévision n’est applicable qu’en cas de déséquilibre grave imposant une charge intolérable à une partie (WIEGAND, BSK-OR, 7ème éd. 2019, art. 18 CO n. 104). D’après l’avis de BOHNET, l’Ordonnance du Conseil fédéral du 19 mars 2020 semble être une circonstance extraordinaire et imprévisible au sens de la clausula rebus sic standibus. Il expose d’ailleurs que : « sur le principe, une application de la clausula rebus sic standibus ne peut donc pas être d’emblée exclue, en particulier si les mesures devaient être entièrement ou partiellement reconduites. En effet, si ladite ordonnance ne semble produire aucun impact sur la prestation à fournir par le bailleur …, elle peut rendre impossible l’exploitation de l’activité commerciale du locataire et, par la même, engendrer une importante baisse, voire même la perte totale de ces revenus pendant la durée des mesures. Le locataire peut donc se retrouver en grande difficulté pour exécuter sa propre prestation, à savoir le paiement du loyer. Selon les circonstances (durée des mesures, perte de revenus engendrée par celles-ci, capacité du locataire à faire face, d’un point de vue financier, aux aléas causés par la crise actuelle), le rapport entre prestation et contre prestation dans le contrat de bail peut être frappé d’un déséquilibre tel, qu’exiger le paiement intégral du loyer selon les termes initialement prévus dans le bail serait « de nature à consommer la ruine » du locataire et, partant, constitutif d’un abus de droit. Les critères permettant de déterminer si un tel déséquilibre est donné sont les mêmes que ceux qui permettront d’adapter les clauses contractuelles au changement de circonstances imprévisible… » (BOHNET, p. 44). Cependant, une fermeture d’un mois environ n’est pas de nature à créer un important déséquilibre entre les parties à un contrat, ceci particulièrement pour les contrats conclus pour une longue période (5-10 ans) (IYNEDJIAN, p. 58 s.). Il sied de préciser que la clausula rebus sic stantibus s’applique à titre subsidiaire, notamment lorsqu’il n’existe aucune disposition légale spéciale (BK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 2012, art. 2 CC n. 229). Or, en matière de bail à loyer, cette théorie de l’imprévision est consacrée à l’art. 266g CO qui dispose ce qui suit : 1. « Si, pour de justes motifs, l’exécution du contrat devient intolérable pour une partie, celle-ci peut résilier le bail à n’importe quel moment, en observant le délai de congé légal. 2. Le juge statue sur les conséquences pécuniaires du congé anticipé en tenant compte de toutes les circonstances ». Toutefois, selon BOHNET, il n’est pas possible d’écarter d’office l’application de la clausula rebus sic standibus en matière de bail au motif que l’art. 266g CO s’appliquerait de manière exclusive en cas de changement de circonstances extraordinaire et imprévisible. Selon lui, la portée pratique de l’art. 266g CO, plus limitée, ne peut être comparée à celle de la clausula rebus sic standibus (BOHNET, p. 48). Il précise néanmoins que : « dans le cas des locaux commerciaux qui ne peuvent plus être exploités, au vu de l’interdiction d’ouvrir les établissements publics prévue par l’Ordonnance 2 COVID-19 du
Tribunal cantonal TC Page 9 de 11 19 mars 2020, et pour l’hypothèse où l’on devrait admettre l’application de la clausula en droit du bail, ce qui est controversé, il conviendrait de se pencher sur la volonté hypothétique des parties. Celle-ci dépendrait évidemment de l’ensemble des circonstances du cas concret. A titre d’exemple, la volonté des parties pourrait notamment être fonction du type d’activité commerciale (possibilité de distribution à distance ; limitation du personnel, etc.) et de la facilité à trouver d’autres locaux commerciaux, respectivement à déplacer l’exploitation de l’activité en cause dans un autre lieu, de la durée des relations contractuelles qui lient les parties et de l’intérêt de chaque partie à voir celleci se poursuivre malgré la crise actuelle » (BOHNET, p. 48). Il ressort de la doctrine que : « la jurisprudence a fait une application généralement très restrictive de la théorie de l’imprévision, qu’elle soumet à des conditions sévères, et le constat vaut en particulier pour les contrats de longue durée. Elle considère que le juge ne peut intervenir à la requête d’une partie liée à un tel contrat que si le déséquilibre survenant dans le rapport entre prestation et contre-prestation à la suite d’un changement extraordinaire de circonstances est tel que la répartition des risques n’est plus supportable pour elle et que l’’autre partie, en persistant à demander l’exécution, exploite le déséquilibre créé et abuse ainsi manifestement de son droit » (WESSNER, in Droit du bail à loyer et à ferme, 2ème éd. 2017, art. 266g CO n. 7). En outre, dans les cas où la théorie de l’imprévision pourrait être retenue, Bohnet expose ce qui suit : « En vertu des règles sur le fardeau de la preuve (art. 8 CC), il revient au locataire de prouver, sur la base des documents comptables dont il dispose, que l’impact de la crise actuelle sur sa situation financière est tel que l’équilibre contractuel entre la prestation et la contre-prestation est rompu et, partant, qu’exiger le paiement de l’intégralité du loyer malgré les mesures actuellement en vigueur serait constitutif d’un abus de droit. L’exigence est stricte. En d’autres termes, il s’agit de démontrer que l’exécution du contrat selon les termes prévus lors de sa conclusion est « de nature à consommer la ruine du locataire » (BOHNET, p. 49). 2.4.3. La Cour n’a pas à trancher la question de savoir si la fermeture générale provisoire des établissements ordonnée dans le cadre de la crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19 constitue un changement important et imprévisible des circonstances qui pourrait laisser une place à une réadaptation du contrat par le juge au sens de la clausula rebus sic stantibus, une des conditions d’application de cette clause n’étant quoiqu’il en soit pas remplie. En effet, en l’espèce, les parties avaient convenu, par convention du 20 août 2019, que le contrat de bail signé en 2016 prendrait fin automatiquement et définitivement le 30 avril 2020. La fin du contrat de bail était donc prévisible et l’appelante n’a connu que 45 jours de fermeture sur une durée totale d’environ 3 ans et demi de location. Ainsi, ces quelques semaines seulement d’inexploitation ne sont objectivement pas propres à modifier gravement l’équilibre du contrat au sens de la jurisprudence. L’appelant n’aurait par ailleurs même pas pu exploiter les locaux jusqu’au dernier jour du bail puisqu’elle devait déménager tout son matériel et remettre en état les locaux qui était d’une surface importante. En outre, la locataire, qui allègue avoir subi un préjudice économique considérable, n'a produit aucune pièce à cet égard, quand bien même le fardeau de la preuve lui incombait, de sorte qu’elle n’a pas démontré que le paiement du loyer durant ces 45 jours avait été de nature à « consommer sa ruine », étant précisé au surplus que les loyers en question avaient déjà été acquittés d’avance par compensation avec une partie du montant accordé par la propriétaire à la locataire lors de la transaction judiciaire passée le 20 août 2019. La locataire a également pu bénéficier d'une aide financière de l’association FriJuNe, laquelle devait lui permettre de compenser partiellement son manque à gagner, notamment afin de l’aider à payer
Tribunal cantonal TC Page 10 de 11 ses charges. En outre, le fait qu’elle ait pu bénéficier de cette aide financière ne démontre pas l’existence d’un préjudice économique considérable, comme le soutient l’appelante, mais bien l’existence d’un dommage, lequel n’est pas contesté. Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu que la théorie de l’imprévision ne trouvait pas application dans le cas d’espèce et qu’elle ne permettait donc pas de justifier d’une suppression de loyer pour la période du 17 mars au 30 avril 2020 tel que demandé par la société A.________ Sàrl. Il s’ensuit le rejet de l’appel. 3. 3.1 Vu l’issue de l’appel, il n’y a pas lieu de modifier la répartition des frais de première instance qui n’est en soi pas critiquée. 5.2 Pour la procédure d’appel, les frais doivent être fixés conformément aux art. 106 ss CPC. En application de l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (al. 2). Ils comprennent, d'une part, les frais judiciaires dus à l’Etat par un émolument forfaitaire de décision (art. 95 al. 2 let. b CPC; art. 124 LJ; art. 10 s. et 19 RJ) et, d'autre part, les dépens, fixés en l'occurrence de manière globale (art. 64 al. 1 let. b et f RJ). Vu l’issue de l'appel, les frais de celui-ci doivent être mis à la charge de l'appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 5.2.1. Les frais judiciaires de la procédure d'appel sont fixés forfaitairement à CHF 1’000.-. Ils seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 28 avril 2022. 5.2.2. Les dépens de B.________ SA sont fixés de manière globale (art. 64 al. 1 let. b et f du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]) à CHF 2'000.- , TVA par CHF 154.- en plus, et sont mis à la charge de l’appelante. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 11 de 11 la Cour arrête : I. L’appel est rejeté Partant, la décision du Tribunal des baux pour les districts de la Gruyère, de la Glâne, de la Broye et de la Veveyse du 24 janvier 2022 est confirmée. II. Pour la procédure d’appel, les frais sont mis à la charge de la société A.________ Sàrl. Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés forfaitairement à CHF 1’000.- et seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 28 avril 2022. Les dépens dus par A.________ Sàrl à B.________ SA sont fixés à CHF 2'000.-, TVA par CHF 154.- en plus. III. Notification. Un recours peut être interjeté contre le présent arrêt. Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Fribourg, le 2 décembre 2022/say La Présidente : La Greffière-rapporteure :