Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2017 15 Arrêt du 16 février 2017 IIe Cour d’appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Michel Favre, Dina Beti Greffière: Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________, défendeur et recourant, représenté par Me Christophe Sansonnens, avocat contre B.________, demandeur et intimé, représenté par Me Loïs Hainard, avocat Objet Poursuite par voie de faillite (art. 159 à 196 LP) Recours du 23 janvier 2017 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne du 11 janvier 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 considérant en fait A. Sur requête de B.________, lequel poursuivait le débiteur pour un montant de CHF 67'000.- + intérêts (commination de faillite no ccc), le Président du Tribunal de la Glâne, constatant que le montant n'avait pas été payé, a prononcé la faillite de A.________ (ci- après le failli), le 11 janvier 2017, à 08h34. B. Le 23 janvier 2017, le failli a recouru contre cette décision, concluant à l'annulation de sa faillite et alléguant, pièces à l'appui, que le créancier a retiré sa poursuite et que sa solvabilité est rendue vraisemblable. Il a également requis que le recours soit muni de l'effet suspensif, ce qui a été refusé par le Président de la Cour en date du 26 janvier 2017. C. Le 7 février 2017, l'avance de frais de CHF 500.- a été versée sur le compte du Tribunal cantonal. D. Par courrier du 8 février 2017, le recourant a produit un courrier du même jour par lequel D.________ Sàrl retire la poursuite no eee dirigée contre lui ainsi qu'un courrier établi le 7 février 2017 par F.________ SA confirmant qu'elle se porte caution de la récupération par le failli des fonds investis dans la société G.________ Sàrl, à savoir CHF 460'000.-. E. Par arrêt du 28 avril 2016, la Cour a annulé une première faillite du recourant prononcée par le Président du Tribunal de la Glâne le 6 avril 2016. F. Le 2 novembre 2016, sur requête de D.________ Sàrl, la mainlevée provisoire de l'opposition formée par le failli au commandement de payer no eee de l'OP de la Glâne a été prononcée (poursuite portant sur le montant de CHF 517'494.45). Un recours interjeté par le failli est actuellement pendant devant la Cour. G. Le 22 décembre 2016, sur requête de H.________, la mainlevée provisoire de l'opposition formée par le failli au commandement de payer no iii de l'OP de la Glâne a été prononcée pour un montant de CHF 87'836.15. Un recours interjeté par le failli est actuellement pendant devant la Cour. H. B.________, créancier poursuivant, a retiré sa requête de faillite le 23 janvier 2017. Il n’est donc plus partie à la procédure et n’a pas été invité à se déterminer. en droit 1. a) Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du Code de procédure civile. La décision attaquée a été notifiée au recourant le 12 janvier 2017; déposé le 23 janvier 2017, le recours a été interjeté en temps utile. b) Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). c) En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 2. a) Selon l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l’autorité de recours à l’intention du créancier (ch. 2) ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4; ATF 136 III 294 consid. 3.1). La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP. Celle-ci, qui n'équivaut pas au surendettement, est l'incapacité du débiteur, en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît pas seulement temporaire, de payer ses dettes échues. Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable - et non prouver - sa solvabilité; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiement, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (arrêt TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b et les références; cf. aussi Tribunal cantonal in RFJ 2001 p. 69). Le débiteur doit établir qu'il n'est pas insolvable, c'est-à-dire qu'il n'existe plus contre lui d'actes de défaut de biens définitifs après saisie et/ou d'actes de défaut de biens après faillite mentionnant qu'il a reconnu sa dette: pour ce faire, il doit produire une attestation de l'office des poursuites de son domicile. Pour rendre vraisemblable sa solvabilité, c'est-à-dire l'état dans lequel le débiteur dispose de moyens liquides suffisants pour acquitter ses dettes exigibles, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Vol. 3 Art. 159- 270, 2e éd. 2001, art. 174 n. 43 s.). Lorsque des poursuites ont atteint le stade de la commination de faillite, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP est réalisée à leur égard, à moins que ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (CR LP- COMETTA, 2005, art. 174 n. 13). S'agissant de sa solvabilité, le débiteur doit rendre vraisemblable qu'il est en mesure de régler ses créances à leur échéance ou du moins sur une durée déterminable. Etre insolvable ne signifie pas avoir provisoirement des difficultés de paiement, mais bien plus se trouver dans une telle situation pour une période indéterminable (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 9e éd. 2013, § 38 n. 14). 3. a) Lors du dépôt de son recours, le failli a allégué et prouvé par pièce que le créancier poursuivant avait, le 23 janvier 2017, retiré sa réquisition de faillite de telle sorte que la première condition cumulative exigée par l'art. 174 al. 2 LP est réalisée. b) Le failli doit toutefois également rendre vraisemblable sa solvabilité. A titre préliminaire, la Cour constate que les pièces produites le 8 février 2017 non seulement l'ont été après l'expiration du délai de recours, mais concernent des faits survenus également après l'expiration de ce délai et sont dès lors irrecevables. Partant, il ne peut pas être tenu compte du fait que F.________ SA a cautionné le remboursement par G.________ Sàrl d'un montant de CHF 460'000.- au failli ainsi que du fait que D.________ Sàrl a, le 8 février 2017, retiré sa poursuite dirigée contre le failli. c) Sur la base des faits et des pièces valablement introduites en procédure, la situation se présente de la manière suivante:
Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 Il ressort de l'extrait établi le 11 janvier 2017 par l'Office des poursuites de la Glâne l'existence depuis le 20 mai 2016 de 29 poursuites pour le montant total de CHF 1'023'172.10. Le recourant reconnaît le bien-fondé des poursuites non frappées d'opposition et partant les montants de CHF 248'959.- et il dispose effectivement de liquidités auprès de la Banque J.________ pour un total de CHF 269'508.-, ce qui lui permettrait de solder les dettes en question. Toutefois, les dettes exigibles faisant l'objet de poursuites exécutoires sont plus élevées que le montant admis, la mainlevée provisoire ayant été prononcée pour les poursuites no eee (CHF 517'494.45.-) le 2 novembre 2016 et no iii (à hauteur de CHF 87'836.15) le 22 décembre 2016, étant précisé que les recours pendant auprès de la Cour contre ces décisions n'ont pas d'effet suspensif et étant rappelé que le retrait de la poursuite no eee, opéré après l'expiration du délai de recours, ne doit pas être pris en considération. De toute manière, le retrait de la poursuite ne veut pas dire que la créance ne serait pas exigible. Le montant de CHF 25'000.- versé à un architecte dans le cadre d'une rénovation d'immeuble acheté constitue certes un actif, mais difficilement réalisable. Il en va de même du montant de CHF 100'000.- déjà versé comme acompte sur le prix d'achat de cet immeuble. Les autres moyens qui proviendraient des actifs immobiliers ne sont que des expectatives et ne sauraient être pris en considération à ce stade. En particulier, le solde allégué du bénéfice qui découlerait de la vente d'un immeuble situé à Chapelle, par CHF 125'000.-, ne sera pas versé avant le 30 juin 2017, ainsi que cela ressort du contrat de vente à exécution différée passé le 9 septembre 2016. De toute manière, le vendeur s'engage à dégrever l'immeuble des cédules hypothécaires au porteur pour un montant de CHF 1 million, cédules dont on ignore l'état. De plus, une provision pour le paiement de l'impôt sur les gains immobiliers sera constituée sous la responsabilité du notaire. Les frais de courtage sont également à la charge des vendeurs. Une restriction du droit d'aliéner selon la LPP figure aussi au registre foncier. Le failli allègue que la créance en compte courant qu'il détient envers la société G.________ Sàrl, dont il est associé-gérant, s'élève à CHF 460'713.-; toutefois, en l'absence de production du bilan de cette société, au capital de CHF 20'000.-, il n'est pas rendu vraisemblable qu'elle serait en mesure de lui rembourser immédiatement ce montant. Partant, force est de constater que le failli, malgré le fait qu'il soit propriétaire d'une voiture d'une valeur de plusieurs dizaines de milliers de francs, dans l'incapacité de rembourser ses dettes faisant l'objet de poursuites exécutoires, n'a pas rendu vraisemblable sa solvabilité. Malgré le prononcé d'une première faillite le 6 avril 2016, puis de son annulation le 28 avril 2016, de l'encaissement d'importants montants perçus en trop par les autorités fiscales et de la disparition des poursuites qui étaient enregistrées à cette date, les nouvelles poursuites se sont accumulées de manière régulière et rapide, ce qui tend à confirmer un manque de liquidités qui n'est pas seulement temporaire. L'examen des diverses pièces des dossiers de faillite et de mainlevée laisse apparaître une fuite en avant, des reconnaissances de dette arrivant à échéance étant renouvelées ou une poursuite importante retirée grâce à la promesse de déblocages de fonds, pour être ensuite réintroduite. De plus, même des montants peu importants font l'objet de poursuites à un stade avancé. Finalement, tant les créanciers de droit public que ceux de droit privé, dans différents domaines, doivent recourir à la poursuite pour encaisser leurs créances (frais de notaire, frais d'avocat, frais de justice, institut de cartes de crédit, caisse de compensation, compagnies d'assurances, établissements bancaires, relations d'affaires, ancien collaborateur), ce qui démontre bien la
Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 difficulté constante qu'a le failli à honorer ses diverses dettes et confirme un manque de liquidité durable. Finalement, la Cour relève que le failli semble actif dans différents domaines d'affaires. Elle a connaissance uniquement des dettes qui font l'objet de poursuites. Il n'est pas concevable que d'autres dettes exigibles n'existent pas. Si le failli a mentionné une série d'actifs, voire même des expectatives, il n'a aucunement fourni la liste de ses passifs empêchant ainsi d'apprécier la situation dans son ensemble. 4. Les frais de la procédure sont mis à la charge de A.________. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-. Il n’est pas alloué de dépens. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, la décision du 11 janvier 2017 rendue par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne prononçant la faillite de A.________ est intégralement confirmée. II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________. Les frais judiciaires dus à l’Etat sont fixés à CHF 500.- (émolument forfaitaire). Ils seront prélevés sur l’avance de frais effectuée. Il n’est pas alloué de dépens. III. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 16 février 2017/fmi Président Greffière