Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2015 133 Arrêt du 28 septembre 2015 Ie Cour d'appel civil Composition Président: Hubert Bugnon Juges: Roland Henninger, Jérôme Delabays Greffière-rapporteure: Séverine Zehnder Parties A.________, demandeur et appelant, représenté par Me Ariane Guye-Darioli, avocate contre B.________, défenderesse et intimée, représentée par Me Jillian Fauguel, avocate Objet Mesures provisionnelles – modification de jugement de divorce (art. 129 al. 1 CC et 276 al. 1 CPC), pension en faveur de l'exépouse, avis aux débiteurs Appel du 18 juin 2015 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Sarine du 26 mai 2015
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, né en 1973, et B.________, née en 1959, se sont mariés en 2004. Aucun enfant n'est issu de cette union. B. Le 7 juillet 2011, le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le Président du Tribunal) a rendu un jugement de divorce, homologuant la convention de divorce signée par les parties en audience du 6 juillet 2011, à teneur de laquelle A.________ versera une pension mensuelle de CHF 1'000.- à B.________ dès l'entrée en force du jugement de divorce, et ce jusqu'à ce que cette dernière perçoive l'AVS, étant réservé le cas où elle pourrait reprendre un emploi, ce qui constituerait un motif de modification de jugement de divorce; était également réservé le cas du concubinage qualifié, qui mettrait fin au droit à la pension de B.________. C. Par décision du 7 mars 2013, suite au départ définitif de B.________ pour la Turquie, la pension de CHF 1'000.- en faveur de celle-ci a été diminuée à CHF 623.- avec effet au 1er juin 2012, les autres conditions demeurant inchangées. Par décision du 11 juillet 2013, le Président du Tribunal a homologué la convention conclue entre les parties lors de l'audience du 8 juillet 2013, en ce sens que l'ordre précédemment donné à l'employeur de A.________ a été réduit à CHF 573.- pour la période du 1er août 2013 au 31 janvier 2015, puis porté à CHF 623.- dès le 1er février 2015. D. Par mémoire du 19 décembre 2014, A.________ a déposé une demande en modification du jugement de divorce, assortie d'une requête de mesures provisionnelles doublée d'une requête de mesures superprovisionnelles (laquelle a été rejetée par décision du 22 décembre 2014). B.________ a déposé sa réponse à la requête de mesures provisionnelles par acte du 14 janvier 2015. E. Le 26 mai 2015, le Président du Tribunal a rendu une décision de mesures provisionnelles, considérant que la situation financière de l'ex-épouse était la même que celle retenue en 2013. Pour A.________, il a retenu qu'il s'était remarié et qu'un enfant était issu de cette union, le 12 décembre 2014; ce faisant, il a réexaminé sa situation financière, pour aboutir à la conclusion que le disponible de ce dernier lui permettait de continuer à verser à son ex-épouse la pension fixée à CHF 623.- par mois, de sorte que celle-ci ne saurait être supprimée à titre de mesures provisionnelles. Par voie de conséquence, l'avis aux débiteurs prononcé le 11 juillet 2013 a été maintenu et la requête de mesures provisionnelles rejetée. F. Par mémoire du 18 juin 2015, A.________ a déposé un appel à l'encontre de la décision précitée, concluant principalement à l'admission de la requête de mesures provisionnelles, à la suppression de la contribution d'entretien de CHF 623.- en faveur de son épouse jusqu'à droit connu sur la demande en modification du jugement de divorce et à la suppression de l'avis aux débiteurs; subsidiairement, il a conclu à l'admission partielle de la requête de mesures provisionnelles, à la diminution de la contribution d'entretien à concurrence de CHF 280.- par mois et à la modification immédiate de l'avis aux débiteurs en ce sens. L'appelant a également sollicité d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, ce qui lui a été accordé le 29 juin 2015, par arrêt de la Juge déléguée de la Ie Cour d'appel civil.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 L'intimée a déposé sa réponse par acte du 13 juillet 2015, concluant au rejet de l'appel. Elle a également requis le bénéfice de l'assistance judiciaire, ce qui lui a été accordé par arrêt du 25 août 2015. en droit 1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles durant une procédure en modification de jugement de divorce (art. 271 CPC, par renvoi des art. 284 al. 3 et 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l'appelant le 8 juin 2015. Déposé le 18 juin 2015, le mémoire d'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu le montant de la contribution contesté en première instance par l'appelant – qui conclut à la suppression de toute pension en faveur de son épouse –, la valeur litigieuse en appel est manifestement supérieure à CHF 10'000.- (cf. Message, in FF 2006 6841 [6978]). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles (art. 248 let. d, 271 et 276 al. 1 CPC). En outre, la maxime des débats (art. 277 al. 1 CPC) et le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables à la question de l'entretien des conjoints après le divorce. c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les informations nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance. e) Vu les montants contestés en appel, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral est manifestement supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF). 2. a) La modification ou la suppression de la contribution d'entretien due à l'ex-conjoint, fixée dans un jugement de divorce, est régie par l'art. 129 CC. Elle suppose que des faits nouveaux importants et durables soient survenus dans la situation du débirentier ou du crédirentier, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles. Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement de divorce. Ce qui est déterminant, ce n'est pas la prévisibilité des circonstances nouvelles, mais exclusivement le fait que la rente ait été fixée sans tenir compte de ces circonstances futures. Lorsque le juge admet que les conditions de l'art. 129 CC sont remplies, il doit en principe fixer à nouveau la contribution d'entretien sur la base des critères de l'art. 125 CC, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent,
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 en faisant usage de son pouvoir d'appréciation (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1; 131 III 189 consid. 2.7.4; arrêts TF 5A_651/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3.1 et 5A_332/2013 du 18 septembre 2013 consid. 3.1). b) En l'espèce, quand bien même cette constatation ne ressort pas précisément de la décision attaquée, il n'est pas contesté que la situation qui prévalait au moment du divorce s'est notablement et durablement modifiée, dans la mesure où A.________ s'est remarié et est désormais père d'un enfant avec sa seconde épouse. Cela étant, selon l'art. 276 al. 1 CPC, applicable en vertu du renvoi de l'art. 284 al. 3 CPC, le juge saisi d'une requête de modification de jugement de divorce ordonne les mesures provisionnelles nécessaires. La jurisprudence a précisé que, dans le cadre d'une action en modification de jugement de divorce, la diminution – a fortiori, la suppression – d'une rente n'était justifiée au titre de mesures provisoires qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières (ATF 118 II 228; arrêt TF 5A_732/2012 du 4 décembre 2012 consid. 3.2). Il faut appliquer les mêmes exigences strictes aux mesures provisionnelles durant la modification du jugement de divorce et à la modification du jugement de divorce (Tribunal cantonal bernois, arrêt du 30 août 2012, ZK 12 377 HOH, in FamPra.ch 14 [2013] p. 210 ss). c) Dans sa décision, le premier juge a considéré qu'au vu de la pénurie de travail existant en Turquie, l'on ne saurait imputer un revenu hypothétique à l'ex-épouse, âgée aujourd'hui de 56 ans. Il a en outre retenu que compte tenu de l'inflation, d'une part, et de l'augmentation du pouvoir d'achat, d'autre part, les charges actuelles de B.________ étaient les mêmes que celles établies en 2013 (décision querellée, p. 7). Quant à l'appelant, le Président du Tribunal a considéré qu'il percevait un salaire mensuel net de CHF 4'425.35. Au niveau des charges, il a retenu sa prime d'assurance-maladie par CHF 160.05, la prime de garantie de loyer par CHF 10.70, les frais d'abonnement de bus par CHF 65.-; il a en revanche refusé de tenir compte de la charge que représente la nouvelle épouse de l'appelant, retenant à titre de minimum vital pour ce dernier CHF 850.-, soit la moitié du montant de base mensuel pour un couple avec enfants. Pour ce qui est du logement, le premier juge a retenu qu'il ne pouvait être exigé de la nouvelle épouse de A.________ qu'elle participe à la charge du loyer, puisqu'elle n'a aucun revenu, n'a pas de formation et s'occupe de leur fils en bas âge; il a ainsi retenu un montant de CHF 1'360.-, part de l'enfant déduite à concurrence de 20% du loyer brut. En définitive, le Président du Tribunal a établi les charges de l'ex-époux à CHF 2'445.75. Il a ensuite défini les besoins minimaux de l'enfant (CHF 570.-, allocations familiales déduites), avant de déterminer le disponible du père qu'il a chiffré à CHF 1'409.60 (4'425.35 - CHF 2'445.75 - CHF 570.-), montant lui permettant de contribuer à l'entretien de son ex-épouse à hauteur de CHF 623.- (décision querellée, p. 8-9). d) aa) L'appelant s'en prend d'abord au refus du premier juge d'imputer un revenu hypothétique à son ex-épouse, lui reprochant de n'avoir pas procédé de la manière prévue par la jurisprudence fédérale, se bornant à retenir que, dans la mesure où lui-même avait indiqué, au sujet de sa nouvelle épouse, qu'elle n'avait pas de formation et qu'elle ne travaillait pas lorsqu'elle vivait en Turquie parce qu'il n'y avait pas de travail dans ce pays, l'on ne saurait dès lors imputer un revenu hypothétique à l'ex-épouse (appel, p. 5). Pour sa part, l'ex-épouse, pour justifier le fait qu'elle n'exerce pas d'activité lucrative, souligne que l'appelant perd de vue qu'elle est âgée de 56 ans, est atteinte dans sa santé et vit dans un endroit isolé de tout, les quelques postes de travail existants étant affectés aux hommes; elle ajoute que, étant désormais de nationalité suisse, elle n'a pas l'autorisation de travailler en Turquie. Enfin, elle relève que le taux de chômage s'élève à presque 11% (réponse, p. 5).
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Lors de la fixation de la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte des revenus effectifs des parties. Il peut toutefois imputer à un époux un revenu hypothétique supérieur. Pour ce faire, il doit examiner successivement les deux conditions suivantes: tout d'abord, il doit déterminer s'il peut être raisonnablement exigé de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; cette question relève du fait (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; arrêts TF 5A_564/2014 du 1er octobre 2014 consid. 5.1 et 5A_181/2014 du 3 juin 2014 consid. 4.3). Cela étant, à aucun moment l'ex-époux, au cours de la procédure de première instance, n'a allégué quoi que ce soit en lien avec la prise en compte d'un éventuel salaire hypothétique chez l'intimée; ses allégations de fait au stade de la procédure d'appel sont dès lors tardives et irrecevables, l'art. 317 CPC réglant exhaustivement l'admissibilité de faits et moyens de preuve nouveaux en appel. De plus, A.________ a précisément fixé le cadre des débats, lorsqu'il a confirmé, lors de l'audience du 27 janvier 2015, que les motifs principaux de modification invoqués avaient trait à sa nouvelle situation familiale ainsi qu'à la réduction de son temps de travail (DO/28). Quoi qu'il en soit, l'appelant est malvenu de vouloir imputer un revenu hypothétique à son ex-épouse, alors qu'il admet lui-même qu'il n'y a pas de travail en Turquie, raison pour laquelle son épouse actuelle ne travaillait pas à l'époque où elle y résidait (audience du 13 février 2015, p. 3 [DO/45]). Au demeurant, l'argumentation du premier juge pour refuser d'imputer un revenu hypothétique à l'intimée ne prête pas le flanc à la critique. Cette dernière, âgée de 56 ans et atteinte dans sa santé, n'a plus exercé d'activité lucrative depuis nombre d'années et réside dans un pays où le taux de chômage atteint 11% (http://www.seco.admin.ch/themen/00513/00561/00564/index.html?lang=fr). Les circonstances sont plutôt défavorables à une insertion de l'intéressée dans la vie professionnelle. Partant, le grief de l'appelant est mal fondé. bb) A.________ s'en prend aussi au refus du premier juge de tenir compte de la charge d'entretien que représente sa nouvelle épouse. A cet égard, il fait valoir que cette dernière, sans formation et mère d'un enfant en bas âge, n'a pas la possibilité concrète de lui apporter son aide financière. Il ajoute que la jurisprudence citée par le premier juge (ATF 137 III 59 consid. 4.2.1) pour justifier sa décision concerne le cas de contributions d'entretien à répartir entre des enfants de plusieurs lits, et non lorsqu'il s'agit de connaître la prépondérance entre l'entretien de l'épouse actuelle ou de l'ex-épouse (appel, p. 6-8). La jurisprudence précitée, traduite au JdT 2011 II p. 359 ss, traite effectivement de la répartition de contributions d'entretien entre des enfants de plusieurs lits, le nouveau conjoint ne devant pas être privilégié par rapports aux enfants du débiteur. Cela étant, le Tribunal fédéral précise dans cet arrêt que le débirentier ne peut prétendre à la protection du minimum existentiel que pour sa propre personne, et ce pour toutes les catégories d'entretien (consid. 4.2.1). A fortiori faut-il déduire de cette affirmation que la pratique consistant à ne prendre en considération que le seul minimum vital du débirentier vaut également pour les contributions d'entretien dues entre époux, que l'on soit en présence d'enfants communs ou non. Dans le même ordre d'idées, la doctrine considère que les contributions d'entretien versées à un ex-conjoint, si elles sont fixées par une convention d'entretien homologuée ou par un jugement et sont effectivement payées, ont en principe priorité sur la contribution pour le conjoint (BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce: méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 II p. 77 [86]). En outre, c'est en
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 connaissance de cause que l'appelant et son épouse actuelle ont contracté mariage et fondé une famille, alors que ce dernier était débiteur d'une pension alimentaire envers son ex-épouse. A cela s'ajoute que A.________ et son ex-conjointe ont convenu d'une contribution d'entretien en faveur de celle-ci selon une convention de divorce dont les termes ne prêtent pas à confusion. Aussi la pension alimentaire ne devait-elle être modifiée, respectivement supprimée que pour le cas où B.________ retrouverait une activité lucrative, le cas du concubinage qualifié étant également réservé, ces deux conditions n'étant nullement réalisées en l'espèce. Partant, c'est à bon droit que le premier juge n'a pas tenu compte de la charge d'entretien représentée par la nouvelle épouse de l'appelant, indépendamment de la question de savoir si celle-ci est en mesure d'exercer une activité lucrative. Quant au coût de l'enfant de A.________, il en sera tenu compte dans le cadre de l'évaluation du disponible du père. cc) Au vu de ce qui précède et des éléments non contestés de la décision attaquée (décision querellée, p. 8-9), l'appelant est parfaitement en mesure, au moyen de son disponible (établi à CHF 1'979.50 si minimum vital retenu à hauteur de CHF 850.- et à CHF 1'629.50 si minimum vital retenu à hauteur de CHF 1'200.-), de contribuer à l'entretien de l'intimée et à une partie de celui de son épouse actuelle, en sus de la charge d'entretien – dont le calcul n'est pas remis en cause – que représente son nouvel enfant par CHF 570.-. A toutes fins utiles, il est encore relevé que le montant de la garantie de loyer allégué à hauteur de CHF 19.25 en lieu et place des CHF 10.70 précédemment retenus (appel, p. 8) n'a aucune incidence sur le résultat précité. Au surplus, aucune urgence ou circonstance particulière ne justifie la modification, au stade des mesures provisionnelles, de la situation (cf. supra, consid. 2b). Il s'ensuit le rejet de l'appel. 3. a) Vu le sort de l'appel et sous réserve de l'assistance judiciaire, les frais de la procédure d'appel doivent être mis à la charge de A.________, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). b) Les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt sont fixés à CHF 900.- (art. 95 al. 2 let. b CPC). c) Vu la nature, la difficulté et l'ampleur de la procédure, le travail nécessaire de l'avocat, comme l'intérêt et la situation économiques des parties, les dépens d'appel de B.________ sont fixés globalement (art. 105 al. 2 et 96 CPC; art. 64 al. 1 let. e et 63 al. 2 RJ) à la somme de CHF 900, débours compris, plus TVA par 72 francs (8% de CHF 900.-). d) La décision de première instance n'étant pas finale, c'est à juste titre que les frais y relatifs ont été réservés (art. 104 al. 3 CPC). (dispositif page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête: I. L’appel est rejeté. Partant, la décision de mesures provisionnelles rendue le 26 mai 2015 par le Président du Tribunal civil de la Sarine est intégralement confirmée. II. Les frais d’appel sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire. III. Les frais judiciaires dus à l’Etat sont fixés à CHF 900.-. IV. Les dépens d’appel de B.________ sont fixés globalement à la somme de CHF 900.-, débours compris, plus la TVA par CHF 72.-. V. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 28 septembre 2015/sze Le Président La Greffière-rapporteure