Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2015 130 Arrêt du 8 mars 2016 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Hubert Bugnon ; Dina Beti Greffière: Catherine Faller Parties A.________, demandeur et appelant, représenté par Me Paolo Ghidoni, avocat contre B.________, défenderesse et intimée, représentée par Me Isabelle Brunner, avocate Objet Modification du jugement de divorce (contribution pour enfants) Appel du 17 juin 2015 contre le jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 15 mai 2015
Tribunal cantonal TC Page 2 de 19 considérant en fait A. A.________, né en 1975, et B.________, née en 1979, sont les parents divorcés de C.________ né en 2001. Par jugement de divorce du 12 juin 2007, A.________ a été astreint à payer pour son fils une pension mensuelle de CHF 850.-allocations en sus. B. Une première procédure de modification du jugement de divorce a été introduite par A.________ le 6 mars 2009. Dans le cadre des mesures provisionnelles, les parties ont convenu, le 3 juin 2009, que la pension alimentaire due en faveur de leur fils n’était en l’état pas indexable les revenus de A.________ étant inférieurs à ce qu’il réalisait au moment du divorce. Par décision du 19 janvier 2010, le Président du tribunal de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Président) a pris acte que la procédure était devenue sans objet et a rayé la cause du rôle. C. A une date indéterminée, B.________ s’est mariée avec D.________ et le couple a eu deux enfants : E.________ en 2009 et F.________, née en 2011. Le 24 août 2012, A.________ s’est marié avec G.________. Deux enfants sont issus de cette union : H.________ né en 2013 et I.________ en 2015. D. Le 14 août 2013, A.________ a déposé une demande en modification du jugement de divorce du 12 juin 2007 tendant à la réduction à CHF 400.- par mois de la pension alimentaire en faveur de son fils C.________. Le 10 septembre 2013, B.________ a déposé sa réponse, concluant au rejet de celle-ci, sous suite de frais, et à l’octroi de dépens. En substance, elle critique la méthode de calcul adoptée dans le jugement de première instance. E. Les deux parties plaident au bénéfice de l’assistance judiciaire (décisions des 14 août 2013 et 10 septembre 2013). Les parties, assistées de leur avocat respectif, ont comparu à la séance du 11 septembre 2014. F. Par jugement du 15 mai 2015, le Tribunal de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Tribunal) a rejeté la demande en modification du jugement de divorce du 12 juin 2007. G. Le 17 juin 2015, A.________ a interjeté recours contre le jugement précité, en prenant les conclusions suivantes : «1. Le recours est admis. 2. Partant les contributions d’entretien versées par A.________ en faveur de son fils C.________ sont réduites de 400 fr. dès le 14 août 2013, allocations familiales étant payables en plus. Ces pensions sont payables d’avance le 1er de chaque mois. Elles portent intérêt à 5 % l’an en cas de retard. Les frais et dépens de première instance sont mis à charge de B.________. 3. Les frais de justice et dépens de la procédure de recours sont mis à la charge de B.________. 4. La procédure probatoire est rouverte. »
Tribunal cantonal TC Page 3 de 19 Sa requête d’assistance judiciaire du même jour a été admise par ordonnance présidentielle du 13 juillet 2015. H. Le 28 août 2015, B.________ a déposé sa réponse. Elle a conclu au rejet du recours, frais et dépens à la charge du recourant. Sa requête d’assistance judiciaire du même jour a été admise par ordonnance présidentielle du 10 septembre 2015. I. Le 7 décembre 2015, A.________ a produit les contrats d’accueil à la crèche de ses enfants H.________ et I.________ signés fin octobre 2015. Par courrier du 9 décembre 2015, B.________ a soutenu que la production des pièces était tardive et exposé qu’au vu des trois jours de crèche, l’actuelle épouse du recourant n’avait pas réduit son taux d’activité. Le 21 janvier 2016, A.________ a transmis l’avenant au contrat de son épouse et complété son recours en ce sens : le ch. 18 est modifié dans le sens que G.________ ne travaille plus qu’à 40% dès le 1er janvier 2016 et le ch. 19 dans le sens que la part d’entretien de A.________ pour I.________ et H.________ (par rapport à son épouse G.________) doit être augmentée à 83% dès le 1er janvier 2016. Le 25 janvier 2016, B.________ s’est déterminée sur le courrier précité, indiquant en substance que la réduction du taux d’activité l’a été à la demande de l’épouse de l’appelant et que les frais de garde doivent dès lors en être réduits d’autant. J. Par courrier du 1er février 2016, A.________ a transmis copie de la facture de janvier 2016 pour les frais de garde de ses deux enfants et du décompte de salaire de sa femme du même mois, ainsi que leur avis de taxation 2014. en droit 1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 du code de procédure civile suisse [CPC ; RS 272]). Cette valeur est clairement atteinte en l’espèce compte tenu des contributions d’entretien litigieuses (CHF 450.- par mois, respectivement CHF 5'400.- par an). L’appel est dès lors ouvert ; le fait que A.________ ait intitulé « recours » son acte du 17 juin 2015 relève manifestement d’une erreur de plume. Il invoque du reste les dispositions légales applicables à l’appel. La valeur litigieuse devant le Tribunal fédéral est supérieure aux CHF 30'000.- exigés pour un recours en matière civile dans une cause patrimoniale (art. 51 al. 1 let. a et 4, 72 et 74 al. 1 let. b de la loi sur le Tribunal fédéral [LTF RS 173.10]). b) Aux termes de l’art. 311 CPC, l'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification
Tribunal cantonal TC Page 4 de 19 postérieure de la motivation (art. 239). En l’espèce, la décision motivée a été notifiée le 18 mai 2015 à l’appelant, de sorte que son appel interjeté le 17 juin 2016 – dernier jour du délai – a été en temps utile. L’appel est dûment motivé et doté de conclusions. c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). Vu la nature du litige, la Cour applique les maximes inquisitoire et d’office (art. 296 al. 1 et 3 CPC). d) Des débats ne sont pas nécessaires, il sera statué sur pièces conformément à la possibilité prévue par l'art. 316 al. 1 CPC. e) L’appelant demande la réouverture de la procédure probatoire, afin de pouvoir alléguer et produire les faits et moyens de preuve nouveaux résultant de la naissance de sa fille en avril 2015. Il allègue que le Tribunal de première instance s’est livré à des spéculations à ce sujet en retenant des frais hypothétiques pour sa fille. Au stade de l’appel, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, pp. 136-137). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (TAPPY, ibidem). Lorsque la connaissance des faits nouveaux survient postérieurement au mémoire d’appel, d’appel joint ou de réponse, la partie concernée doit intervenir auprès de l’instance d’appel au plus vite (JEANDIN, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 7 ad art. 317). Selon la jurisprudence fédérale, l’art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux. En appel, il est donc exclu d'appliquer par analogie l’art. 229 al. 3 CPC, qui concerne la procédure de première instance (ATF 138 III 625 consid. 2). Le Tribunal fédéral l’a encore rappelé récemment, tout en soulignant que lorsqu’il s’agit d’une procédure du droit de la famille, les maximes inquisitoires et d’office sont applicables (art. 296 al. 1 et 3 CPC), de sorte que la Cour d’appel peut entreprendre d’elle-même des investigations, comme par exemple réauditionner les enfants, dont l’audition précédente remonte à deux ans, et se faire ainsi une image de la situation actuelle. De même, dans sa décision, elle peut prendre en considération ce que les derniers développements de la situation signifient pour le bien de l’enfant. Enfin, elle peut statuer sans être liée par les conclusions des parties (arrêt TF 5A_528/2015 du 21 janvier 2016 consid. 2). En l’espèce, dans son appel, l’appelant a produit les polices d’assurance 2015 de ses deux enfants ; la prime mensuelle pour chacun d’eux s’élève à CHF 77.80, celle de I.________ ayant été émise le 20 avril 2015. A noter que le Tribunal de première instance avait retenu pour H.________ et I.________ une prime d’assurance de CHF 78.90 chacun, montant supérieur de CHF 1.10 à celui ressortant de la prime 2015 de sorte qu’il n’y a aucun intérêt à tenir compte de ce nouveau montant. Par courrier du 7 décembre 2015, l’appelant a produit les nouveaux contrats d’accueil en crèche pour H.________ et I.________, signés par l’appelant fin octobre 2015 et valables dès le 2 décembre 2015. Il s’agit de vrais novas et leur production une semaine après le premier jour des https://app.zpo-cpc.ch/articles/296
Tribunal cantonal TC Page 5 de 19 enfants dans leur nouvelle crèche ne paraît pas tardive. Il sera également tenu compte des nouvelles allégations de l’appelant formulées par courrier du 21 janvier 2015, en particulier la réduction du taux d’activité de sa femme. 2. a) L’appelant a justifié sa demande en modification en évoquant le fait qu’il s’était remarié et avait eu un enfant avec sa nouvelle épouse. Durant la procédure de première instance, son épouse a donné naissance à leur deuxième enfant. L’intimée a indiqué qu’elle s’était également remariée, qu’elle avait aussi eu deux enfants de sa nouvelle union et qu’elle avait dû réduire son taux d’activité. b) Dans le jugement querellé, le Tribunal a tout d’abord exposé la situation financière des parties prévalant lors du prononcé du jugement de divorce du 12 juin 2007 : « A cette époque, A.________ réalisait un revenu mensuel net de Fr. 3'577.--. Son minimum vital s'élevait à Fr. 1’320.--, son loyer à Fr. 1’235.-- et sa prime d'assurance maladie à Fr. 113.-- (subvention déduite). Partant, il avait un solde disponible de Fr. 909.-- par mois. Quant à B.________, elle travaillait à 50% et réalisait un revenu mensuel net de Fr. 2'774.05 (treizième salaire compris). Son minimum vital s'élevait à Fr. 1’320.--, son loyer à Fr. 1’146.--, sa prime d'assurance maladie à Fr. 200.-- (subvention déduite), ses frais de déplacement à Fr. 50.-- et ses frais de crèche à Fr. 240.--. Partant, elle avait un solde négatif de Fr. 181.95 par mois. » (jugement, p. 5.b). Puis il a déterminé la situation personnelle et financière actuelle des parties. Pour A.________, il a procédé en deux temps, avant la naissance de I.________ et après sa naissance. Il a arrêté son revenu mensuel net avec allocations familiales et 13ème salaire (CHF 6'115.85 y compris allocation de CHF 245.- et « Child care » CHF 137.-) ainsi que celui de sa nouvelle épouse G.________ (au taux d’activité de 60% : CHF 2'431.75). Puis il a déterminé le minimum vital élargi de A.________ en tenant compte de la moitié des frais qu’il a en commun avec sa nouvelle épouse G.________ et en y ajoutant la moitié du minimum vital de son fils H.________, pour un montant total de CHF 3'634.30 : montant de base élargi : CHF 1’020.- ; moitié du montant de base de son fils H.________ : CHF 240.- ; part au loyer : CHF 752.50 (y compris charges, place de parc et part au loyer H.________) ; prime d’assurance-maladie : CHF 235.65 ; la moitié de la prime d’assurancemaladie de H.________ : CHF 39.45 ; la moitié de la prime d’assurance-ménage : CHF 15.60 ; la moitié des frais de garde de H.________ : CHF 188.45 ; leasing : CHF 605.10 ; frais repas hors domicile : CHF 200.- ; frais de déplacement professionnel : CHF 321.- ; frais de déplacement d’exercice du droit de visite : CHF 16.55). Il a ainsi retenu un solde positif mensuel à A.________ avant impôt de CHF 2'481.55 (6115.85 - 3634.30). Le Tribunal a constaté que même en mettant à la charge de A.________ l’entier des dépenses relatives à son fils H.________ (montant de base élargi : CHF 480.- ; part au loyer : CHF 200.- ; ass.-mal. : CHF 78.90 ; garde : CHF 376.90), celuilà disposait encore d’un disponible de CHF 1'913.65, et que même en retenant un revenu mensuel net moyen de CHF 5'637.70 (soit sans la part relative au résultat annuel), son solde mensuel demeurait positif à hauteur de CHF 1'435.50. Pour B.________, le Tribunal a retenu un revenu mensuel net de CHF 1'370.70 (au taux d’activité de 20% y compris 13ème), allocations familiales en sus par CHF 325.35. Son minimum vital élargi a été arrêté à CHF 2’420.85, y compris la moitié de celui de ses deux nouveaux enfants E.________ et F.________ ainsi que la moitié des charges communes avec son nouvel époux : montant de base augmenté : CHF 1'020.- ; la moitié de celui de ses deux enfants : CHF 480.- ; prime d’ass.mal. : CHF 418.80 ; la moitié de celles des enfants : CHF 73.70 ; part au loyer et la moitié de celle
Tribunal cantonal TC Page 6 de 19 des deux enfants : CHF 428.35). Le Tribunal a ainsi retenu un solde négatif de CHF 1'050.15 et constaté que même en mettant l’entier des frais de ses deux nouveaux enfants à la charge de leur père B.________ avait toujours un solde négatif de CHF 296.45. Il a également constaté que le revenu de B.________ ne couvrait déjà pas son montant de base augmenté, ni sa prime d’assurance. Le Tribunal a arrêté le coût d’entretien de C.________ (13 ans) de la manière suivante : CHF 1'172.50 (montant de base élargi : CHF 720.- ; part au loyer : CHF 200.- ; ass.-mal. : CHF 102.50 ; autre frais : CHF 150.-) sous déduction des CHF 325.35 d’allocation familiale = CHF 847.15. Il a considéré que, jusqu’à la naissance de sa fille I.________, la situation de A.________ ne s’était pas notablement péjorée depuis le prononcé du jugement de divorce en 2007 ; sa situation financière s’était même améliorée, son solde positif mensuel s’étant accru depuis 2007 de plus de CHF 1000.- et ce même s’il devait assumer l’entier des charges de son fils H.________ (1'913.65 - 909). Le Tribunal a par contre estimé que la situation de B.________ s’était péjorée. Il a retenu qu’au vu de l’absence de dégradation notable et durable de la situation de A.________ et au vu du solde mensuel dont il disposait en 2007 et dont il dispose encore actuellement après paiement de ses charges indispensables, il n’y a pas lieu de modifier la pension due pour C.________ fixée dans le jugement de 2007. Le Tribunal a encore examiné l’évolution de la situation financière de A.________ depuis la naissance de sa fille I.________ en avril 2015. Il a pris en considération l’hypothèse annoncée par le demandeur selon laquelle sa femme G.________ diminuerait son taux d’activité à 30% ou 40% en adaptant proportionnellement le revenu de celle-ci, les frais de garde des deux enfants H.________ et I.________, ainsi que l’allocation « Child Care » versée par l’employeur pour la garde. Il a aussi déterminé le coût d’entretien de I.________ à CHF 758.90 (montant de base élargi : CHF 480.- ; part au loyer : CHF 200.- ; ass.-mal. estimée comme celle de son frère : CHF 78.90), imputé l’allocation familiale de CHF 245.-, retenant un montant mensuel de CHF 513.90 à la charge des parents. Le Tribunal a alors constaté que, même en mettant à la charge de A.________ l’entier des dépenses liées à sa fille, il disposait toujours d’un solde positif, en prenant en compte les différentes hypothèses faites dans le calcul de sa situation financière (revenu sans part au résultat annuel ; mise à sa charge de l’entier des charges de son fils). Enfin, le Tribunal a examiné la situation financière de A.________ pour la période entre le dépôt de la demande en modification en août 2013 et avril 2014 (car la situation financière ci-dessus a été arrêtée en fonction des décomptes de salaire de mai 2014 à septembre 2014). Il est arrivé à la conclusion qu’en prenant en compte toutes les hypothèses déjà envisagées et l’entier du coût d’entretien de son fils H.________, A.________ disposait toujours d’un solde positif permettant de payer la pension pour C.________, sa situation financière à cette époque étant quasiment la même que celle à partir de mai 2014. Selon le Tribunal, après paiement de la pension pour son fils C.________, il lui restait suffisamment pour ses frais de santé de 2013. c) En substance, l’appelant conteste l’établissement de sa situation financière et celle de l’intimée, le coût d’entretien de leur enfant commun C.________ ainsi que celui de ses deux plus jeunes enfants H.________ et I.________. Nouveaux chiffres à l’appui, il en conclut que sa situation financière a été modifiée à la baisse par son remariage et la naissance de ses deux plus jeunes enfants, ce qui justifie une diminution de la pension pour C.________. Il soutient aussi que l’intimée dispose de par son remariage d’une créance d’entretien de CHF 1'000.- envers son
Tribunal cantonal TC Page 7 de 19 actuel mari, lui permettant ainsi de contribuer à raison d’un tiers à l’entretien de C.________. Le détail de ses griefs sera exposé ci-dessous. L’intimée s’oppose aux critiques de l’appelant relatives aux différents montants arrêtés par les premiers juges et relève également que la méthode de calcul utilisée dans le jugement de première instance n’était pas tout à fait correcte, car les règles découlant de la jurisprudence ATF 137 III 57 n’avaient pas été prises en compte. 3. a) L'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, permet au parent débirentier de saisir le juge afin d'obtenir la modification ou la suppression de la contribution d'entretien fixée par le juge du divorce en faveur d'un enfant mineur. La modification ou la suppression de la pension suppose que des faits nouveaux importants et durables surviennent, notamment en matière de revenus, qui commandent une réglementation différente: la procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). Il en est ainsi, en particulier, lorsque le conjoint débiteur a de nouveaux enfants et, donc, de nouvelles charges. Dans ce cas, il y a lieu de tenir compte non seulement des nouvelles charges, mais également des nouvelles ressources (ATF 137 III 102 consid. 4.1.1). Le caractère notable de la modification alléguée se détermine in concreto, en fonction de chaque cas particulier, en comparant les situations avant et après le changement de circonstances. Des comparaisons en pourcentages des revenus peuvent représenter un indice utile, mais ne dispensent pas le juge d'une analyse concrète du cas d'espèce (arrêt TF 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1). Lorsqu'il admet que les conditions susmentionnées sont remplies, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent (ATF 137 III 604 consid. 4.1.2). b) Conformément à la jurisprudence, lorsque plusieurs enfants ont droit à une contribution d'entretien, le principe de l'égalité de traitement doit être respecté (ATF 127 III 68 consid. 2c ; 126 III 353 consid. 2b et les arrêts cités). Ce principe vaut également lorsqu'un enfant naît d'un nouveau lit; celui-ci doit être financièrement traité de manière égale aux enfants d'un précédent lit au bénéfice de contributions d'entretien (ATF 137 III 59 / JdT 2011 II 359 ; arrêt 5P.114/2006 du 12 mars 2007 consid. 4.2 in FamPra.ch 2007 p. 690). Selon ce principe, les enfants d'un même débiteur doivent être financièrement traités de manière semblable, proportionnellement à leurs besoins objectifs ; l'allocation de montants différents n'est donc pas exclue, mais doit avoir une justification particulière (ATF 126 III 353 consid. 2b et les références). Lorsque les capacités financières du débirentier sont modestes comparativement au nombre d'enfants créanciers d'aliments, il convient de prendre comme point de départ son minimum vital au sens du droit des poursuites - en principe sans prendre en considération la charge fiscale (cf. supra, consid. 5.3) -, duquel il faut retrancher les charges qui font partie du minimum vital des enfants (montants de base, part du loyer et primes d'assurance-maladie), ainsi que les contributions d'entretien dues à d'autres enfants en vertu d'un jugement de divorce (ATF 127 III 68 consid. 2c ; arrêts 5A_62/2007 du 24 août 2007 consid. 6.2; 5C.127/2003 du 15 octobre 2003, consid. 4.1.4). Si son disponible ne suffit pas à couvrir les besoins de tous les enfants - besoins desquels doivent être soustraites les allocations familiales ou d'études, qui ne sont pas prises en compte dans le revenu du parent qui les perçoit, mais déduites du coût d'entretien de l'enfant (arrêt TF 5A_207/2009 du 21 octobre 2009 consid. 3.2 et les références; cf. également ATF 128 III 305 consid. 4b) -, la répartition du manco a lieu entre tous les enfants et les deux familles doivent donc
Tribunal cantonal TC Page 8 de 19 en supporter les conséquences. S'il n'y a pas de disponible, aucune contribution d'entretien ne peut être allouée aux enfants, en raison du principe selon lequel le minimum vital du débirentier doit être, dans tous les cas, préservé (ATF 135 III 66). Dans l'hypothèse où le disponible du débirentier, calculé selon les principes qui précèdent, ne suffit pas à couvrir le minimum vital des enfants selon le droit des poursuites, ou s'il n'y a aucun disponible, il convient encore d'examiner si et dans quelle mesure on peut exiger de l'épouse du débirentier, sur la base de son devoir d'assistance, une augmentation de sa contribution aux charges de sa propre famille, afin de permettre à son mari de verser une contribution à l'entretien des enfants issus d'une précédente union ou nés hors mariage. Il résulte, en effet, du devoir général d'assistance entre époux selon les art. 159 al. 3 et 278 al. 2 CC que les conjoints doivent en principe s'entraider financièrement pour l'éducation des enfants issus d'une précédente union ou nés hors mariage, bien que la responsabilité de l'entretien de ces enfants incombe au premier chef à leurs parents et non aux conjoints de ceux-ci. Lorsque les moyens dont dispose un époux ne sont pas suffisants pour qu'il assume, en sus des charges de l'union conjugale, sa part de l'entretien d'un enfant issu d'un précédent lit ou né hors mariage, une modification proportionnelle de la part de son conjoint aux charges du ménage est inévitable; dans cette mesure, les beauxparents ont un devoir indirect d'assistance qui, dans certains cas exceptionnels, peut aussi avoir pour conséquence que le conjoint du débiteur de l'entretien doit prendre une activité lucrative ou augmenter celle qu'il exerce déjà (ATF 127 III 68 consid. 3). Le devoir d'assistance du conjoint est toutefois limité de trois manières. Premièrement, il est subsidiaire, l'obligation d'entretien des parents envers leurs enfants étant prioritaire ; par conséquent, la capacité financière de l'autre parent biologique doit être épuisée (ATF 120 II 285 consid. 2b p. 287; arrêt 5C.18/2000 consid. 2b, non publié in ATF 126 III 353). Deuxièmement, le nouveau conjoint ne doit l'assistance que dans la mesure où il dispose encore de moyens après couverture de son minimum vital et de celui de ses propres enfants (arrêts 5A_685/2008 du 18 décembre 2008 consid. 3.2.4 ; 5C.82/2004 du 14 juillet 2004 consid. 3.2.1 in FamPra.ch 2005 p. 172 ; 5P.186/2006 du 18 août 2006 consid. 4); en d'autres termes, le devoir d'assistance n'entre en ligne de compte que si le minimum vital de la nouvelle famille du débirentier est couvert, y compris celui des enfants. Troisièmement, la contribution d'entretien en faveur de l'enfant issu d'une précédente union ou né hors mariage ne saurait être arrêtée à un montant supérieur à ce qu'elle aurait été sans le mariage du débirentier (arrêt 5C.82/2004 du 24 juillet 2004 consid. 3.2.1 in FamPra.ch 2005 p. 172 ; ATF 78 III 121 consid. 1 ; RSJ 1985 233 no 43; le tout repris dans l’arrêt TF 5A_352/2010 du 29 octobre 2006, consid. 6). d) En l’espèce, l’appelant conteste l’établissement de la situation financière de B.________. Il soutient qu’étant mariée celle-ci dispose d’une créance d’entretien envers son mari et un montant à libre disposition. Selon lui, la décision attaquée aurait dû prendre en compte les revenus du mari de B.________ et déterminer le minimum vital de cette nouvelle union conjugale sur le modèle de ce qui a été fait le concernant et constater ainsi qu’actuellement le minimum vital de la défenderesse est couvert, qu’elle dispose même d’un montant de CHF 1'000.- à titre de part au bénéfice de l’union conjugale et qu’avec ce disponible elle est en mesure de contribuer à l’entretien de C.________ à raison d’un tiers. Le devoir d’entretien incombe principalement aux père et mère d’un enfant, soit pour C.________ à A.________ et à B.________. En prétendant qu’il aurait fallu directement cumuler les revenus de B.________ à ceux de son nouvel époux afin d’en dégager un disponible pour elle lui permettant de contribuer à l’entretien de C.________ à raison d’un tiers, l’appelant oublie que, par un tel
Tribunal cantonal TC Page 9 de 19 procédé, son propre devoir d’entretien envers son fils C.________ en serait directement diminué, favorisant ainsi sa nouvelle famille en dépit du principe d’égalité entre ses trois enfants. Au contraire, il se justifie de procéder selon la jurisprudence précitée (ATF 137 III 59 consid. 4.2 et 4.3 / JdT 2011 II 359), en partant du minimum vital du débirentier épuré de tout montant relatif à ses enfants puisqu’en cas de remariage le débiteur d’entretien qui s’est remarié ne peut invoquer le respect que de son propre minimum vital, et non celui de sa seconde famille dans son ensemble, puis de répartir l’excédent entre ses trois enfants et si celui-ci ne suffit pas à couvrir le coût d’entretien de ceux-ci allocations déduites, de répartir le manco entre les trois. Dans cette dernière hypothèse, il faut également examiner dans quelle mesure le beau-parent doit assister son conjoint qui n’arrive pas à assumer sa part de l’entretien de son enfant né d’un précédent mariage. Le devoir d’assistance du beau-parent n’est qu’indirect et est limité de trois manières rappelées ci-dessus (arrêt TF 5A_352/2010 du 29 octobre 2006 consid. 6). Au vu de ce qui précède, le grief de l’appelant n’est pas fondé et doit être rejeté. Par ailleurs, comme constaté dans le jugement attaqué (p. 9 1er §), le revenu déterminant de B.________ de CHF 1'370.70 (part au 13ème compris et sans allocation familiale de CHF 325.35), incontesté comme tel par l’appelant, ne lui permet déjà pas de couvrir son montant de base élargi de CHF 1'020.- et son assurance-maladie de CHF 418.80. Dans ces conditions, elle n’est pas en mesure de participer financièrement à l’entretien de C.________. 4. a) S’agissant de ses revenus, l’appelant conteste le salaire qui lui a été imputé. Il soutient que son 13ème salaire ne contient pas d’allocation familiale, ni de montant « child care », ni d’indemnité kilométrique, ces prestations n’étant versées que douze fois l’an. Selon lui, il percevrait un salaire net, 13ème et part au bénéfice inclus, de CHF 5'705.75 (salaire net sous déduction des prestations versées 12x/an : CHF 4827.40 ; part au 13ème : CHF 402.30 ; part au bénéfice : CHF 476.08). b) Le revenu déterminant est le salaire mensuel net, part au 13ème compris. Entre dans ce revenu, en ce qui concerne les forfaits pour frais, la part qui dépasse les frais effectifs, étant précisé qu’il incombe au salarié d’établir cette part, de même que les bonus, gratifications ou primes versées régulièrement, même non garantis, s’ils ont généralement été versés au cours des années précédentes. Si le bonus n’est pas versé régulièrement, il peut encore être pris en compte dans la fortune du débiteur (BASTONS BULLETTI, L’entretien après divorce : méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 p. 77, p. 80 et note de bas de page 18 et les réf. citées). Les contributions et allocations familiales et employeurs pour des enfants ne font pas partie du revenu déterminant mais sont destinées à couvrir les besoins des enfants (BASTONS BULLETTI, op. cit., p. 81 et les réf.). En d’autres termes, selon la jurisprudence, ces montants ne doivent pas être ajoutés au revenu du parent qui les perçoit mais doivent être déduits préalablement lors du calcul des besoins de chaque enfant à couvrir par la pension alimentaire (ATF 128 III 305 / JdT 2003 I 50 consid. 4b). c) En l’espèce, des fiches de salaire de mai à septembre 2014 (P. 9-13 produites le 30.09.2014), il ressort un salaire mensuel net de CHF 5'149.95, y compris l’allocation pour son fils H.________ CHF 245.- et le montant « Child care » CHF 137.- qu’il convient toutefois de retrancher, soit CHF 4'767.95 (5149.95-137-245). Il est précisé que ce salaire mensuel net ne comprend ni le « forfait de frais mineurs » et ni l’« indemnité kilométrique » qui correspondent à des dépenses effectives comme l’a relevé le Tribunal, que l’on ne doit pas ajouter au salaire
Tribunal cantonal TC Page 10 de 19 déterminant. Doit par contre y être ajoutée la part au 13ème salaire, à calculer sur le revenu net sans les prestations précitées versées uniquement douze fois l’an, soit CHF 397.35 ([4767.95x13]/12 – 4’767.95) ; ainsi le salaire mensuel net y compris part au 13ème est de CHF 5'165.30 (4’767.95 + 397.35). S’y ajoute encore le montant mensuel net de la part relative au résultat annuel, soit CHF 478.20 (P. 14 fiche d’avril 2014 : CHF 6’174.85 bruts pour l’année 2013 versés en avril 2014, / 12- 7.074% de charges sociales), d’où un total de CHF 5'643.50 (5'165.30 + 478.20). Il importe peu que la part liée au résultat annuel ne soit pas garantie, si elle est régulièrement versée comme en l’espèce. L’appelant prétend que cette part relative au résultat annuel est fluctuante et qu’il convient d’être prudent lors de sa prise en compte. Il sied de rappeler que, comme déjà indiqué par le Tribunal, plusieurs indemnités supplémentaires effectivement versées n’ont pas été prises en compte dans le calcul, notamment CHF 103.70 bruts d’« indemnité dimanche irreg. » versés en avril 2014 (P. 17), CHF 256.- bruts à titre de « primes, récompenses » versés en novembre 2013 (P 17), et CHF 203.40 bruts versés à titre de « incentive non cash » en novembre 2013 (P. 17). De plus, cette part relative au résultat annuel pourrait également augmenter, le maximum n’ayant pas été atteint (cf. P 16 contrat de travail qui prévoit une part au résultat brute supérieure). Dans ces conditions, la fixation de son revenu déterminant apparaît équitable. Il s’ensuit que le revenu mensuel net déterminant, parts au 13ème et au résultat annuel comprises, sans les allocations familiale et employeur, se monte à CHF 5'643.50. 5. a) aa) S’agissant de son minimum vital, l’appelant soutient que les frais relatifs au droit de visite pour C.________ ont été calculés faussement, puisque en exerçant son droit de visite il va chercher son fils le vendredi à J.________ puis revient sur K.________ et le ramène chez lui le dimanche avant de retourner à K.________. Ainsi, ce sont deux aller-retours (2x 42km) qui doivent être comptabilisés pour chaque exercice du droit de visite et non un aller-retour (42km). De plus il aurait fallu tenir compte du fait qu’il exerçait son droit de visite encore quatre semaines par an durant les vacances. L’intimée indique que les frais d’exercice du droit de visite sont à la charge de l’ayant-droit et qu’en outre C.________ se rend en bus le samedi chez son père, celui-ci le raccompagnant en voiture le dimanche soir. Elle ajoute que l’appelant ne prend pas son fils en vacances, de sorte qu’il invoque des dépenses inexistantes. bb) La jurisprudence du Tribunal fédéral n'impose pas de règle stricte mais opte pour une solution nuancée. Elle retient qu'en principe, les frais liés à l'exercice des relations personnelles sont à la charge du parent ayant droit mais que des circonstances particulières peuvent justifier une répartition de ces frais entre les parents, à condition que cette solution apparaisse équitable au vu de la situation financière de chaque parent et qu'elle ne soit pas préjudiciable à l'enfant (arrêt TF 5A_679/2011 du 10 avril 2012 consid. 7.3 ; 5A_342/2013 du 27 septembre 2013). Fondamentalement le besoin de l'enfant de conserver un contact avec le parent qui n'en a pas la garde est reconnu et doit être mis en équilibre avec son intérêt à voir son entretien couvert (cf. arrêt TF 5A_679/2011 précité). cc) En l’espèce, le Tribunal a retenu 42km, soit un aller-retour K.________-J.________ sur 27 semaines, soit des frais mensuels de CHF 16.55 ([42km x 0.1 x 27 jours X CHF 1.75] : 12). A suivre l’appelant, ce montant devrait être « au moins doublé » (appel p. 5), soit s’élever à CHF 33.10. La faible différence en jeu suffirait à écarter ce grief. En outre, selon la dernière jurisprudence de la Cour (arrêt TC FR 101 2015 227 du 12 janvier 2016 consid. 3a et les références), le prix moyen du carburant doit être ramené à CHF 1.40/lit. et la consommation
Tribunal cantonal TC Page 11 de 19 moyenne à 0.08 lit./km compte tenu de l'évolution des moteurs dans les dernières années, de sorte que la charge maximale s’élèverait à CHF 21.15 (42 x 0.08 x 27 x 1.4 x 2 / 12). La différence avec ce qu’a retenu le Tribunal est partant de CHF 4.60 ; elle est insignifiante ; le grief doit être rejeté. b) aa) L’appelant soutient également que les frais accessoires supplémentaires liés à son appartement résultant du décompte de charges ont été écartés sans raison valable puisqu’il a produit un tel décompte qui accrédite sa thèse selon laquelle les acomptes qu’il paie sont insuffisants (p. 7). bb) En l’espèce, le Tribunal a écarté le montant de CHF 133.- que l’appelant faisait valoir à titre de solde de frais accessoires. Il a estimé qu’en principe l’acompte de CHF 300.- dont l’appelant s’acquitte chaque mois est présumé couvrir l’intégralité des frais accessoires et qu’au vu de la pièce produite qui concernait la période de juillet 2011 à juin 2012 (P 20), il n’était pas possible de retenir qu’il avait dû à nouveau payer un tel solde depuis juin 2012, ce qui ne ressort par ailleurs nullement du dossier. Le raisonnement du Tribunal ne prête pas le flanc à la critique. En effet, en principe les acomptes couvrent l’intégralité des frais accessoires et la pièce produite ne concerne qu’une période précise allant de juillet 2011 à juin 2012, ce qui est insuffisant à établir définitivement la récurrence de tels frais supplémentaires. D’ailleurs, même à l’appui de son appel, il ne produit aucun moyen de preuve pour étayer son grief, susceptible d’affaiblir la motivation du Tribunal à cet égard. c) En résumé, le minimum vital de l’appelant est constitué des postes suivants. Le montant de base élargi de CHF 1'020.- ([1'700 + 20%] / 2) sera retenu, l’appelant étant marié avec enfants à charge. Seule la part au loyer du débirentier, sans celle de son fils H.________, doit à ce stade être retenue, soit CHF 609.- (cf. P 14 et 15 : [loyer + charges + place de parc (1505.-) – part de H.________ CHF 287.- [pour le calcul de la part au loyer de son fils et de sa fille, cf. ch. 7.a) / 2). S’y ajoutent les frais relatifs à l’exercice de son droit de visite, soit CHF 16.55 (cf. ci-dessus ch. 5.a). d) S’agissant de son leasing, le Tribunal a retenu un montant de CHF 605.10, selon la pièce produite à l’audience du 11 septembre 2014. L’intimée estime un tel leasing surfait au vu de la situation financière de l’appelant lequel aurait par ailleurs menti à la société de leasing sur sa situation financière en taisant la pension alimentaire et ses dettes. Il se justifierait selon elle de ne retenir que l’ancien leasing de CHF 338.05 (réponse ch. 22 p. 9). Il est manifeste qu’un leasing de CHF 605.10 est excessif au vu de la situation financière de l’appelant, d’autant plus qu’il a manifestement tu son obligation d’entretien envers son fils C.________ pour l’obtenir (cf. pièce produite « calcul de l’excédent budgétaire mensuel ») ; A.________, qui soutient que la pension de son enfant doit être baissée car plus en adéquation avec ses moyens financiers, a néanmoins porté son choix en décembre 2013, alors que la procédure était déjà pendante, sur un véhicule Land Rover Evoque neuf, pour lequel il a accepté de payer une mensualité nettement supérieure à la pension qu’il estime encore devoir pour C.________. Ce choix ne peut être cautionné. A.________ n’a du reste pas exposé pourquoi il avait besoin d’un véhicule si onéreux, étant précisé qu’il est notoire que des voitures spacieuses peuvent être acquises pour beaucoup moins cher, notamment sur la marché de l’occasion. Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, on ne tient pas compte de la part d’amortissement du leasing (arrêt TF 5P.423/2004 consid. 2.5). Même si le Tribunal fédéral a récemment jugé la solution contraire comme non arbitraire, il a également rappelé que seules les mensualités d’une automobile ayant un caractère
Tribunal cantonal TC Page 12 de 19 de stricte nécessité doivent être prises en compte (en principe dans leur totalité), et que les leasings d’automobiles trop couteuses ne peuvent être retenus tels quels (ATF 140 III 337 / JdT 2015 II 227 consid. 5.2 ; également arrêt TF 5A_27/2010 du 15 avril 2010 consid. 3.2.2 et 3.4). Dès lors, une somme maximale de CHF 400.- sera retenue pour ce poste. A juste titre le Tribunal n’a pas retenu la charge d’impôt, ce que les parties ne contestent pas. S’ajoutent encore au minimum vital les montants non contestés suivants : CHF 200.- pour les repas pris hors domicile, frais de déplacement professionnel CHF 321.-, sa prime d’assurancemaladie de CHF 235.65, la moitié de la prime d’assurance ménage CHF 15.60. montant de base élargi : CHF 1'020.sa part au loyer CHF 609.ass.-mal. CHF 235.65 ass. ménage CHF 15.60 leasing CHF 400.repas hors dom. CHF 200.déplacements prof. CHF 321.exercice droit de visite CHF 16.55 TOTAL CHF 2’817.80 e) Au vu de ce qui précède, le disponible de A.________ jusqu’à la naissance de sa fille s’élève à CHF 2’825.70 (5'643.50 - 2'817.80). f) Dès la naissance de sa fille, son minimum vital est modifié comme suit. Sa part au loyer s’élève à CHF 537.25 (cf. P 14 et 15 : [loyer + charges + place de parc (1’505.-) – part au loyer de ses deux enfants 430.50 [cf. ch. 7.a] / 2). montant de base élargi : CHF 1'020.sa part au loyer CHF 537.25 ass.-mal. CHF 235.65 ass. ménage CHF 15.60 leasing CHF 400.repas hors dom. CHF 200.déplacements prof. CHF 321.exercice droit de visite CHF 16.55 TOTAL CHF 2'746.05 Au vu de ce qui précède, dès la naissance de sa fille, le disponible de A.________ s’élève à CHF 2’897.45 (5'643.50 - 2'746.05).
Tribunal cantonal TC Page 13 de 19 7. a) aa) S’agissant du coût d’entretien de H.________ et I.________, l’appelant soutient que la part au logement retenue pour H.________ est sous-estimée. Selon lui, le 30% du loyer aurait dû être retenu, soit CHF 451.-, même après la naissance de sa sœur. bb) La part de l’enfant au logement correspond soit à l’indication forfaitaire des tabelles zurichoises soit à un pourcentage du loyer total. Pour un enfant une part au loyer de 20% peut être retenue, pour deux enfants 30% et pour trois enfants, 50% (BASTON BULLETTI, op. cit., note de bas de page n. 140 et les réf. citées ; DE WECK-IMMELÉ, Droit matrimonial Fond et Procédure, 2016, art. 176 n. 147 et les réf.). cc) En l’espèce, le Tribunal a arrêté la part au loyer de H.________ à CHF 200.-. Ce même montant a été retenu pour sa sœur I.________, mais également pour C.________ qui vit avec sa mère et les deux autres enfants de celle-ci. Le loyer de l’appartement de l’appelant s’élève à CHF 1’435.-, charges comprises (P. 14). L’appelant a calculé la part au loyer des enfants en tenant compte du loyer de la place de parc. Or, seul le loyer de l’appartement dans lequel l’enfant vit peut entrer en considération pour calculer sa part au logement. La place de parc ne lui étant d’aucune utilité, elle entrera dans les frais des parents. Pour la période jusqu’à la naissance de I.________, la part au loyer de H.________ doit être arrêtée à CHF 287.- (20% de 1’435) ; puis, dès sa naissance, pour les deux enfants vivant avec l’appelant, leur part au loyer s’élève à CHF 430.50 (30% de 1’435). b) aa) Jusqu’à la naissance de sa sœur, le coût d’entretien de H.________ peut être arrêté de la manière suivante : montant de base élargi CHF 480.part au loyer CHF 287.ass.-maladie CHF 78.90 frais de garde CHF 376.90 TOTAL CHF 1'225.50 S’agissant des frais de garde mensuels pour H.________, le Tribunal a retenu un montant de CHF 376.90 (jugement p. 6 : 188.45 X 2). Du coût d’entretien de l’enfant doivent être déduites les allocations familiale et employeur perçues, destinées exclusivement à l’entretien de l’enfant. Ainsi, pour H.________, l’appelant perçoit CHF 245.- au titre d’allocation familiale ainsi que le montant de CHF 137.- de son employeur (« child care »). Le coût d’entretien de H.________ à charge de ses parents jusqu’à la naissance de sa sœur, s’élève donc à CHF 843.50 (1’225.50 – 245 - 137). bb) Après la naissance de sa sœur en avril 2015, sa part au loyer s’élève à CHF 215.25 (soit la moitié de la part au loyer des deux enfants arrêtée à 30% : 30% de 1435 divisé par 2). montant de base élargi CHF 480.part au loyer CHF 215.25.- (cf. ch. 7.a.cc ci-dessus). ass.-maladie CHF 78.90
Tribunal cantonal TC Page 14 de 19 frais de garde CHF 376.90 TOTAL CHF 1'151.05 Dès la naissance de sa sœur en avril 2015, le coût d’entretien de H.________ est de CHF 769.05 déduction faite de l’allocation familiale et employeur « child care » (1151.05-245-137). cc) En procédure d’appel, l’appelant a indiqué que les frais de garde pour ses deux enfants H.________ et I.________ s’élevaient maintenant à CHF 112.- par jour et par enfant (cf. contrat d’accueil produit le 7 décembre 2015). Il a aussi allégué que sa femme avait diminué son taux d’activité, passant de 60% à 40%. Il se justifie dès lors de réduire proportionnellement les frais de garde à deux jours par semaine (40%). En tenant compte des frais de garde allégués en procédure d’appel et de leur réduction proportionnelle au taux d’activité de la mère depuis le 1er janvier 2016 (40% au lieu de 60%), le coût d’entretien de H.________ est le suivant : montant de base élargi CHF 480.part au loyer CHF 215.25.ass.-maladie CHF 78.90 frais de garde CHF 896.- (112 x 2 jours de crèche/sem. X 4 semaines) TOTAL CHF 1'670.15 En seront encore déduites les allocations familiale et employeur « child care », soit un solde de CHF 1’288.15 (1’670.15-245-137). c) aa) S’agissant du coût d’entretien de I.________, depuis sa naissance en avril 2015 jusqu’en décembre 2015, l’on peut retenir le même montant que son frère pour la prime d’assurance-maladie, ainsi que pour le montant de l’allocation familiale et employeur « child care » (245.- et 137.-). S’agissant des frais de garde pour I.________, plusieurs remarques s’imposent. Tout d’abord, durant le congé-maternité (au minimum 12 semaines légalement), des frais de garde ne devraient être retenus, la mère ayant pu s’occuper de l’enfant. Ensuite, jusqu’au 1er décembre 2015 (date de l’entrée en crèche selon contrat d’accueil), il n’est pas arbitraire de retenir les mêmes frais de garde que pour son frère, soit CHF 376.90. Enfin, dès janvier 2016 (taux d’activité de la mère réduit à 40%), les frais de garde passeront à CHF 896.- (2 x 112.- x 4 semaines). montant de base élargi CHF 480.part au loyer CHF 215.25.ass.-maladie CHF 78.90 frais de garde CHF 376.90 TOTAL CHF 1’151.05 En seront déduites les allocations familiales et « child care », soit un solde de CHF 769.05 (1’151.05 – 245 - 137), étant précisé que ce coût d’entretien à charge des parents tient compte de frais de garde durant le congé-maternité qui en réalité n’existaient pas.
Tribunal cantonal TC Page 15 de 19 bb) Dès janvier 2016, le coût d’entretien de I.________ est le suivant : montant de base élargi CHF 480.part au loyer CHF 215.25 ass.-maladie CHF 78.90 frais de garde CHF 896.- TOTAL CHF 1'670.15 En seront encore déduites les allocations familiale et employeur « child care », soit un solde de CHF 1’288.15 (1’670.15-245-137). d) A.________ allègue encore que la décision attaquée n’a pas tenu compte de la clé de répartition et qu’ainsi au vu de son salaire et de celui de son épouse, il participe à 70% des frais de ses deux enfants communs et sa femme à 30%. Il ajoute qu’aucun montant à titre de frais de garde n’a été retenu pour I.________. Selon lui, les contributions d’entretien à sa charge pour ses deux enfants communs n’ont aucun rapport avec les montants retenus dans la décision querellée. En l’espèce, tous les calculs effectués dans le jugement de première instance seront revus pour tenir compte des règles découlant de la jurisprudence (ATF 137 III 59). Cela étant, les juges de première instance ne se sont effectivement pas livrés à des calculs laborieux pour déterminer la clé de répartition en pourcentage entre l’appelant et sa nouvelle épouse par rapport au coût d’entretien de leurs enfants communs ; ils se sont limités, à raison, à examiner l’hypothèse la plus défavorable à l’appelant - soit s’il devait prendre en charge l’entier des frais de leurs deux enfants pour déterminer si dans une telle situation il était toujours en mesure de s’acquitter de la pension alimentaire en faveur de son fils né d’un premier lit. L’appelant oublie qu’en tenant compte d’une participation de sa nouvelle épouse à l’entretien de leurs enfants communs, son disponible en serait augmenté d’autant. De plus, dans le jugement attaqué, le Tribunal a bien tenu compte des frais de garde de I.________ (cf. p.9 let. d 2ème par.) : vu que G.________ avait annoncé la réduction de son taux d’activité à 30 ou 40%, le Tribunal a indiqué que les frais de garde des deux enfants en seraient réduits de moitié, ce qui finalement revenait au montant des frais de garde jusqu’alors retenu pour H.________ seul. Les critiques de l’appelant se révèlent ainsi infondées. 8. a) aa) L’appelant conteste l’établissement du coût d’entretien de C.________. La rubrique « autres frais » de CHF 150.- ne serait pas justifiée, de sorte que la pension de CHF 850.- serait supérieure aux besoins de l’enfant et le poste logement a été pris en compte deux fois par erreur (chez la mère et chez C.________). bb) L’intimée soutient que ce poste de CHF 150.- permettra de couvrir les frais d’orthodontie de C.________ dont le traitement se poursuivra sur trois voire quatre ans ; elle produit les notes d’honoraires de mai, juin et juillet 2015. Elle prétend que le coût d’entretien de l’enfant aurait dû être calculé sur la base des lignes directrices zurichoises. b) Le coût d’entretien de C.________ peut être arrêté comme suit. Il cohabite avec sa mère, le nouveau mari de celle-ci et leurs deux enfants communs. La valeur locative mensuelle de la villa, propriété du mari, a été arrêtée à CHF 1'256.65 par le Tribunal (cf. jugement p. 8). Compte tenu du fait que trois enfants vivent avec deux adultes dans cette villa, la part au loyer de ceux-ci
Tribunal cantonal TC Page 16 de 19 peut être arrêtée à 50% du loyer (BASTONS BULLETTI, op. cit. p. 102), soit CHF 628.35 ce qui fait CHF 209.45 par enfant. Enfin, il ne sera pas tenu compte du poste « autres frais : CHF 150.- » retenu par le Tribunal, dans la mesure où il ne l’a pas été lors de l’établissement du coût d’entretien de I.________ et H.________. montant de base élargi CHF 720.part au loyer CHF 209.45 ass.-maladie CHF 102.50 TOTAL CHF 1'031.95 Doivent être déduites de ce dernier montant l’allocation familiale perçue par sa mère de CHF 245.- (cf. P2 intimée : « kantonale Kinderzulage ») et l’allocation employeur (cf. P 2 intimée : « AG- Kinderzulage »). S’agissant de cette dernière allocation, B.________ perçoit un montant mensuel de CHF 80.35 de son employeur ; or ce montant n’est pas entièrement destiné à C.________ puisque elle a encore eu deux autres enfants. L’Etat de Fribourg comme employeur, verse CHF 150.- par enfant pour les deux premiers et CHF 75.- dès le troisième, en proportion du taux d’activité de l’employé (cf. http://www.fr.ch/spo/files/pdf81/INFO_2016_F1.pdf). Ainsi, seuls CHF 30.- sont destinés à C.________ ([150X20%] : 100), le reste étant dévolu aux deux autres enfants. Le coût d’entretien de C.________ à la charge de ses parents est ainsi de CHF 756.95 (1’031.95 – 245 - 30). c) La critique de l’appelant consistant à dire que la rubrique « autres frais » de CHF 150.ne serait pas justifiée de sorte que la pension de CHF 850.- serait supérieure aux besoins de C.________, est mal fondée. En effet, la pension de CHF 850.- arrêtée dans le jugement de divorce avait été considérée comme adéquate aux besoins de C.________, les parties ayant à l’époque déposé une convention totale. C’est à cette occasion qu’il aurait fallu contester l’appréciation du coût d’entretien de C.________ par rapport à la pension proposée par les parties et ratifiée par le juge du divorce. La procédure de modification n’a pas pour but de corriger le premier jugement mais de l’adapter aux circonstances nouvelles qui interviennent chez le parent ou l’enfant (ATF 137 III 604). Or, le fait de ne plus retenir le poste « autres frais » dans les besoins de C.________ n’est à ce jour justifié que par un souci d’égalité dans l’établissement des besoins des autres enfants de l’appelant, et ne constitue ainsi pas un changement déterminé et effectif dans les besoins de C.________. Il s’agit uniquement d’une appréciation juridique différente de la situation ; l’on aurait aussi pu ajouter le poste « autres frais » lors de l’établissement du minimum vital de H.________ et I.________, tout en le maintenant chez C.________. 9. a) S’agissant de son minimum vital, l’appelant reproche au Tribunal de ne pas avoir tenu compte de ses frais de santé (traitements dentaires et soins) pour l’année 2013. b) En l’espèce, il s’agit de frais ponctuels, dont le Tribunal a d’ailleurs tenu compte lorsqu’il a examiné la situation financière de l’appelant pour la période entre le dépôt de la demande en août 2013 et avril 2014 (dès lors que sa situation financière avait été établie sur la base de ses fiches de salaires entre mai 2014 et septembre 2014). Son minimum vital entre août 2013 et avril 2014 peut être arrêté comme suit : http://www.fr.ch/spo/files/pdf81/INFO_2016_F1.pdf
Tribunal cantonal TC Page 17 de 19 montant de base élargi : CHF 1'020.sa part au loyer CHF 609.ass.-mal. CHF 199.55 ass. ménage CHF 15.60 leasing CHF 400.repas hors dom. CHF 200.déplacements prof. CHF 321.exercice droit de visite CHF 16.55 TOTAL CHF 2'781.70 A noter que ce minimum vital prend en compte une prime d’assurance de CHF 199.55 alors qu’elle n’était que de CHF 179.55 d’août 2013 à décembre 2013. Il en va de même du leasing : jusqu’en fin 2013 il s’élevait à CHF 338.05. En d’autres termes, le minimum vital tel qu’établi ci-dessus est large. Si l’on y ajoute sur ces neufs mois la part à ses soins de santé (143.- de quote-part et franchise ; 5’500/9 traitement à L.________; 1122.75/9 frais de voyage), son minimum vital mensuel entre août 2013 et avril 2014 est de CHF 3'696.65. c) Même à retenir le salaire mensuel net de CHF 5'705.75 indiqué par l’appelant dans son appel (p. 5), sans allocations mais avec part au 13ème et au bénéfice annuel, ou celui retenu dans le présent jugement de CHF 5'643.50 (cf. ch. 4.c), sans allocation et avec part au 13ème et bénéfice annuel, il lui reste un excédent de CHF 2’009.10 (5’705.75 – 3’696.65) respectivement de CHF 1'946.85 (5’643.50 - 3’696.65), qui couvre toujours le coût d’entretien de son fils H.________ (CHF 843.50) et la pension de CHF 850.- en faveur de son fils C.________. 10. a) En conclusion, l’excédent ou le déficit sera calculé pour plusieurs périodes, puis pour respecter le principe d’égalité entre les enfants réparti entre eux avant d’examiner la couverture du coût d’entretien de chaque enfant (ATF 137 III 59), afin de déterminer si la situation financière de l’appelant s’est notablement et durablement modifiée. b) aa) Il a été démontré ci-dessus (ch. 9.c) que pour la période entre le dépôt de la demande en août 2013 et avril 2014, même en tenant compte des frais de santé de l’appelant pour 2013, l’excédent dont il disposait couvrait les besoins de H.________ et la pension de C.________. bb) Pour la période allant jusqu’à la naissance de I.________, A.________ avait un excédent de CHF 2'825.70 (5'643.50 [revenu net] – MV du débirentier [2'817.80 cf. ch 5.c]), à répartir entre ses deux enfants, H.________ et C.________, soit CHF 1'412.85 par enfant. On constate que tant le coût d’entretien de H.________ arrêté à CHF 843.50 (ch. 7.b.aa) que la pension de C.________ (CHF 850.-) sont couverts par l’excédent, de sorte qu’il ne se justifie pas de modifier cette dernière. Cette constatation part du postulat selon lequel le coût d’entretien de H.________ est entièrement assuré par A.________, étant précisé que si sa femme G.________ y contribue en partie, la part qu’il doit en est réduite d’autant.
Tribunal cantonal TC Page 18 de 19 cc) Dès la naissance de I.________ et jusqu’à la fin de l’année 2015, A.________ avait un excédent de CHF 2'897.35 (5'643.50 [revenu net] – MV du débirentier [2'746.05 cf. ch. 5.f]), à répartir entre ses trois enfants, H.________, I.________ et C.________, soit CHF 965.80 par enfant. On constate que tant la pension pour C.________ de CHF 850.- que les coûts d’entretien de H.________, par CHF 769.05 (cf. ch. 7.b.bb), et de I.________, par CHF 769.05 (cf. ch. 7.c.aa), sont couverts par l’excédent. dd) On constate ainsi que, pour ces trois périodes, la situation financière de l’appelant ne s’est pas péjorée durablement et notablement, ce qui ne justifie pas de modifier la pension de CHF 850.- en faveur de C.________. c) Dès janvier 2016, A.________ a toujours un excédent de CHF 2'897.45 (5'643.50 [revenu net] – MV du débirentier [2'746.05 cf. ch. 5.f]), à répartir entre ses trois enfants, H.________, I.________ et C.________, soit CHF 965.80 par enfant. On constate que la pension en faveur de C.________ de CHF 850.- demeure couverte par sa part à l’excédent. Cependant, le coût d’entretien de H.________ et I.________ a augmenté, notamment les frais de garde, et s’élève pour chacun d’eux à CHF 1'288.15 (cf. ch. 7.b.cc et 7.c.bb), leur part d’excédent individuelle se révélant ainsi insuffisante à le couvrir (1’288.15 - 965.80 = 322.35). Se pose alors la question de savoir dans quelle mesure leur mère G.________ doit contribuer à leur entretien, éventuellement par l’augmentation de son taux d’activité. Travaillant comme assistante en pharmacie à 40% dès 2016 au lieu de 60%, G.________ réalise un revenu net de CHF 1'696.35 (selon fiche de salaire de janvier 2016 : 1'565.85 x 13 / 12). Son montant de base élargi de CHF 1’020.- et sa part au loyer de CHF 537.25 (cf. ch. 5.f) sont tout juste couverts par son actuel revenu (1'696.35 -1020-537.25=139.10), alors qu’à ces charges devra encore s’ajouter sa prime d’assurance-maladie (arrêtée à CHF 281.85 pour 2014). De plus, compte tenu du fait qu’elle travaille déjà à 40% avec deux enfants en bas âge l’on ne saurait exiger d’elle qu’elle augmente encore son taux d’activité. Dans ces conditions, elle n’est pas en mesure de contribuer à l’entretien de ses propres enfants et l’excédent de A.________ est insuffisant à couvrir l’ensemble des besoins de ses deux derniers enfants cumulés à la pension en faveur de son premier fils. Il est dès lors manifeste que la situation financière de l’appelant s’est notablement péjorée depuis janvier 2016 et que cette péjoration n’est pas temporaire, de sorte qu’une modification de la pension due à C.________ se justifie. Comme l’excédent de A.________ est insuffisant à couvrir l’ensemble des besoins de ses trois enfants (2'897.45 – 1'288.15 – 1'288.15 – 756.95 (nouveau MV de C.________)= - 435.80), le manco de CHF 435.80 doit être partagé entre tous les enfants, soit CHF 145.25 par enfant. La pension due pour C.________ sera dès lors diminuée, à compter du 1er janvier 2016, à CHF 700.par mois. L’appel sera très légèrement admis dans ce sens. 11. Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC). En application de l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (al. 2). En l’espèce, la pension n’est diminuée qu’à compter du 1er janvier 2016. Il s’ensuit qu’il n’y a aucun motif de modifier la répartition des frais arrêtée par les premiers juges dans leur décision du 15 mai 2015 s’agissant de la procédure de première instance.
Tribunal cantonal TC Page 19 de 19 Pour la procédure d’appel, l’appelant obtient certes gain de cause, mais dans une faible mesure. Il s’agit d’un litige du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC) et chaque partie plaide au bénéfice de l’assistance judiciaire. Dans ces conditions, il se justifie que, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, fixés à CHF 1'400.- (art. 10 ss et 19 RJ). la Cour arrête: I. L'appel est partiellement admis. Partant, la décision du 15 mai 2015 du Tribunal de la Sarine est modifiée comme suit : 1. La demande en modification du jugement de divorce déposée le 14 août 2013 par A.________ à l’encontre de B.________ est partiellement admise. Partant, à compter du 1er janvier 2016, A.________ contribuera à l’entretien de son fils C.________ par le versement d’une pension mensuelle de CHF 700.-, les éventuelles allocations familiales étant payables en sus. Cette pension est payable d’avance, le 1er de chaque mois, et porte intérêt à 5 % l’an en cas de retard. 2. Les dépens sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire. La liste de frais de Me Isabelle Brunner Wicht, avocate, pour la défense de B.________, est fixée à CHF 4'025.- pour les honoraires, à CHF 262.80 pour les débours et à CHF 343.- pour la TVA. 3. Les frais judiciaires, qui s’élèvent à CHF 700.- (émolument et débours compris), sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l’assistance judicaire. II. Pour la procédure d’appel, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, fixés à CHF 1'400.-, sous réserve de l’assistance judiciaire. III. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 8 mars 2016/cfa Président Greffière Un délai de 10 jours dès la notification du présent arrêt est fixé à Me Paolo Ghidoni et à Me Isabelle Brunner pour produire leur liste de frais relative à l'appel exclusivement, afin de fixer les indemnités de défenseurs d'office qui leur reviennent.