Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
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Stellungnahme vom 27. Mai 2019
in Sachen Zusammenschlussvorhaben 41-0853 gemäss Artikel 32 und 33 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) betreffend SBB/Hupac/Rethmann/GBN
Besetzung Andreas Heinemann (Präsident) Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident) Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, Andreas Kellerhals, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Martin Rufer
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Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 4 A.1 Beteiligte Unternehmen ............................................................................................... 4 A.1.1 SBB ......................................................................................................................... 4 A.1.2 Hupac...................................................................................................................... 5 A.1.3 Rethmann ............................................................................................................... 7 A.1.4 GBN ........................................................................................................................ 8 A.2 Das Zusammenschlussvorhaben ................................................................................. 8 A.3 Gründe für das Zusammenschlussvorhaben .............................................................. 10 A.4 Ziele des Zusammenschlussvorhabens ..................................................................... 11 A.5 Verfahren ................................................................................................................... 12 A.5.1 Verfahrensgeschichte ............................................................................................ 12 A.5.2 Abgelehnte Beweisanträge der Parteien ............................................................... 17 A.5.3 Formelle Rügen der Parteien ................................................................................ 18 A.5.3.1 Behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs ..................................................... 18 A.5.3.2 Behauptete Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ....................................... 21 A.5.3.3 Behauptete Voreingenommenheit ......................................................................... 23 B Erwägungen ............................................................................................................. 23 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 23 B.1.1 Unternehmen ........................................................................................................ 24 B.1.2 Unternehmenszusammenschluss .......................................................................... 24 B.1.2.1 Gemeinsame Kontrolle .......................................................................................... 25 B.1.2.2 Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen .............................................................. 26 B.1.2.3 Einfliessen von Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen ........................................................................................................ 27 B.1.2.4 Fazit ...................................................................................................................... 28 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 28 B.3 Meldepflicht ............................................................................................................... 28 B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens ........................................................... 29 B.4.1 Rolle von Umschlagsanlagen im kombinierten Verkehr ......................................... 29 B.4.2 Relevante Märkte .................................................................................................. 32 B.4.2.1 Für die Marktabgrenzung relevante Bereiche ........................................................ 33 B.4.2.2 Marktgegenseite .................................................................................................... 33 B.4.2.3 Sachlich relevante Märkte ..................................................................................... 34 B.4.2.3.1. Bereich Umschlagsleistungen ........................................................................... 34 B.4.2.3.2. Bereich Operateurleistungen ............................................................................. 46 B.4.2.3.3. Bereich Gütertransport ...................................................................................... 49 B.4.2.3.4. Bereich Speditionsleistungen ............................................................................ 50 B.4.2.4 Räumlich relevante Märkte .................................................................................... 51 B.4.2.4.1. Bereich Umschlagsleistungen ........................................................................... 51 B.4.2.4.2. Bereich Operateurleistungen ............................................................................. 75
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B.4.2.4.3. Bereich Gütertransport ...................................................................................... 75 B.4.2.4.4. Bereich Speditionsleistungen ............................................................................ 75 B.4.2.5 Zusammenfassung der relevanten Märkte ............................................................ 75 B.4.3 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten ........................................... 77 B.4.3.1 Feststellung der betroffenen Märkte anhand der Marktanteile der beteiligten Unternehmen ........................................................................................................ 77 B.4.3.1.1. Marktanteilsberechnung der Märkte für Umschlagsleistungen ........................... 77 B.4.3.1.2. Bereich Umschlagsleistungen ........................................................................... 81 B.4.3.1.3. Bereich Operateurleistungen ............................................................................. 82 B.4.3.1.4. Bereich Gütertransport ...................................................................................... 82 B.4.3.1.5. Bereich Speditionsleistungen ............................................................................ 84 B.4.3.2 Zusammenfassung der betroffenen Märkte ........................................................... 84 B.4.4 Analyse der voraussichtlichen Stellung in den betroffenen Märkten ...................... 85 B.4.4.1 Vertikale Effekte .................................................................................................... 86 B.4.4.2 Bereich Umschlagsleistungen ............................................................................... 91 B.4.4.2.1. Vorbemerkung zur Umschlagsanlage GBN ....................................................... 91 B.4.4.2.2. Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Import-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet ...................................... 96 B.4.4.2.3. Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im alpenquerenden Transitverkehr ........................................................................... 123 B.4.4.3 Bereich Operateurleistungen ............................................................................... 133 B.4.4.3.1. Operateurleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger auf der Schiene (Binnenverkehr, Import-/Exportverkehr, Transitverkehr) ........................ 133 B.4.4.3.2. Operateurleistungen für begleiteten KV auf der Schiene im Transitverkehr ..... 136 B.4.4.4 Bereich Gütertransport ........................................................................................ 137 B.4.4.4.1. Einzelwagenladungsverkehr auf der Schiene .................................................. 137 B.4.4.4.2. Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene ..................................... 138 B.4.4.4.3. Kombinierter Verkehr auf der Schiene ............................................................. 140 B.4.4.5 Fazit .................................................................................................................... 141 B.4.5 Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt ................. 141 B.4.5.1 Effizienzvorteile durch die Umschlagsanlage GBN .............................................. 143 B.4.5.2 Überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in anderen Märkten 147 B.4.5.3 Fazit .................................................................................................................... 153 B.4.6 Nebenabreden .................................................................................................... 153 B.4.6.1 Allgemeines......................................................................................................... 154 B.4.6.2 Konkurrenz- und Abwerbeverbot ......................................................................... 154 B.4.7 Schlussfolgerungen ............................................................................................. 157 C Kosten .................................................................................................................... 157
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A Sachverhalt 1. Am 14. Januar 2019 ist beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) die vollständige Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben (nachfolgend: Meldung) eingegangen. Danach beabsichtigen die Schweizerischen Bundesbahnen SBB (nachfolgend: SBB), Hupac SA (nachfolgend: Hupac) sowie Rethmann SE & Co. KG (nachfolgend: Rethmann), direkt oder indirekt die gemeinsame Kontrolle über die Gateway Basel Nord AG (nachfolgend: GBN) zu erlangen. 2. Die drei Parteien beabsichtigen, gemeinsam eine Umschlagsanlage (Terminal) für den kombinierten Verkehr (nachfolgend: KV) im Raum Basel Nord zu realisieren und zu betreiben. A.1 Beteiligte Unternehmen A.1.1 SBB 3. Gemäss Meldung ist die SBB eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft gemäss dem Bundesgesetz über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998 (SBBG; SR 742.31) mit Sitz in Bern. Die SBB erbringe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr – namentlich in der Bereitstellung der Infrastruktur, im Personenfernverkehr, im regionalen Personenverkehr und im Güterverkehr sowie in den damit zusammenhängenden Bereichen (Art. 3 Abs. 1 SBBG). Sie befinde sich vollständig im Besitz der Schweizerischen Eidgenossenschaft. 4. Im vorliegenden Zusammenschlussvorhaben sei auf Seiten der SBB die Schweizerische Bundesbahnen SBB Cargo AG (nachfolgend: SBB Cargo) mit Sitz in Olten Vertragspartei. SBB Cargo sei eine 100%-Tochtergesellschaft der SBB. Sie sei primär im Bereich des Bahntransports von Gütern und der damit verbundenen Logistik tätig. SBB Cargo erbringe Gütertransportdienstleistungen für Unternehmen und integrierte logistische Dienste im Schienengüterverkehr, insbesondere in der Schweiz. SBB Cargo biete Leistungen in den folgenden Bereichen an: Wagenladungsverkehr, Ganzzüge, kombinierter Verkehr (KV), bahnnahe Logistikdienstleistungen, Services für Bahnunternehmen sowie Flottenmanagement und Instandhaltung. SBB Cargo sei unter anderem an einer Umschlagsanlage in Chavornay beteiligt und betreibe eine betrieblich eigenständige Umschlagsanlage in Basel Wolf. Zudem betreibe SBB Cargo ein regionales Netz an kleineren Umschlagsanlagen, so in Dietikon, Gossau, Oensingen, Renens, Sion, Lugano, Cadenazzo und St. Triphon. 5. Tochtergesellschaften von SBB Cargo seien die ChemOil Logistics AG sowie die Planungsgesellschaft GBN (vgl. Rz 22 f.). Zudem kontrolliere SBB Cargo (gemeinsam mit Hupac) die SBB Cargo International AG, (gemeinsam mit Hupac und der BLS AG) die RAlpin AG sowie […]. Ferner halte SBB Cargo Beteiligungen an Terminal Combiné Chavornay SA, Hupac, Intercontainer-Interfrigo (ICF) SA (in Liquidation), Cargo sous terrain AG und Sibelit AG, […]. 6. In der Meldung werden die Geschäftstätigkeiten von SBB Cargo bzw. deren Tochtergesellschaften, Gemeinschaftsunternehmen und Beteiligungen wie folgt beschrieben: 7. ChemOil Logistics AG (nachfolgend: ChemOil) und ihre Tochtergesellschaft ChemOil Logistics GmbH sind spezialisiert auf die Logistik von Mineralöl und chemischen Produkten. Die Kernkompetenz von ChemOil liege in der Planung und Organisation von Gütertransporten, in erster Linie auf der Schiene mittels Traktionsleistungen der SBB. 8. SBB Cargo International AG (nachfolgend: SBB Cargo International) und ihre Tochtergesellschaften in Deutschland (SBB Cargo Deutschland GmbH) und Italien (SBB Cargo Italia
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S.r.l.) böten Traktionsleistungen für den KV und für Ganzzüge auf der Nord-Süd-Achse zwischen Deutschland und Norditalien an. Eine weitere Tochtergesellschaft von SBB Cargo International sei die RT&S Lokführer-Akademie GmbH. Diese habe zum Ziel, Lokführer zu rekrutieren, auszubilden und für Eisenbahnverkehrsunternehmen bereitzustellen. 9. RAlpin AG (nachfolgend: RAlpin) betreibe die rollende Autobahn/Landstrasse (RoLa) im alpenquerenden Güterverkehr gestützt auf eine Leistungsvereinbarung mit dem Bundesamt für Verkehr (BAV). Das Angebot von RAlpin sei dem begleiteten KV zuzuordnen, bei dem der gesamte Lastwagen (inkl. Zugmaschine) auf den Zug verladen und zum Bestimmungsterminal transportiert werde. 10. Xrail SA sei eine Allianz von sechs europäischen Güterbahnen (CFL Cargo [Luxemburg], DB Cargo [Deutschland], Green Cargo [Schweden], Rail Cargo Austria [Österreich], SBB Cargo und Lineas [Belgien]). Ziel sei es, die Pünktlichkeit und die Information der Kunden im europäischen Wagenladungsverkehr zu stärken. 11. Terminal Combiné Chavornay SA (nachfolgend: TERCO) betreibe die KV- Umschlagsanlage in Chavornay. An TERCO seien neben SBB Cargo die Planzer-Gruppe ([…] %), Contargo ([…] %) sowie […] Kleinaktionäre (Beteiligungshöhe von […] %) beteiligt. Bei diesen Kleinaktionären handle es sich einerseits um in der Region ansässige Privatpersonen und branchenfremde Unternehmen, andererseits aber auch um Unternehmen, die ebenfalls im Bereich des KV tätig seien. 12. Intercontainer-Interfrigo (ICF) SA sei ein Logistikdienstleister gewesen, der auf den unbegleiteten KV in Europa spezialisiert gewesen sei. Die Gesellschaft sei nicht mehr operativ tätig und befinde sich in Liquidation. 13. Cargo sous terrain AG bezwecke die Planung, den Bau und den Betrieb eines unterirdischen Tunnelsystems für den Güterverkehr. Ziel des Projektes sei es, möglichst viel Güterverkehr unter die Erde zu bringen. 14. Sibelit SA verfolge das Ziel, auf der linksrheinischen Achse Muizen (Belgien) – Basel (Schweiz) eine qualitativ hochstehende Produktion der Güterzüge herzustellen und die Produktionskosten zu senken. Sibelit SA sei kein eigenständiges Bahngüterunternehmen, sondern solle dazu dienen, die Ressourcen der vier Güterbahngesellschaften Lineas (Belgien), SNCF Fret (Frankreich), CFL (Luxemburg) und SBB Cargo optimal einzusetzen. A.1.2 Hupac 15. Gemäss Meldung ist Hupac die Muttergesellschaft eines Unternehmens, das primär im Bereich des alpenquerenden Güterverkehrs durch die Schweiz auf der Schiene tätig ist. Die Hupac-Gruppe bestehe aus 17 Unternehmen mit Standorten in der Schweiz, Italien, Deutschland, den Niederlanden, Belgien, Polen, Russland und China. Das Aktienkapital werde zu 72 % von Logistikunternehmen und zu 28 % von Bahnen gehalten. SBB halte eine Beteiligung von 23,85 % an Hupac, […] (vgl. auch Rz 5 vorstehend). 16. Hupac sei insbesondere im Bereich des KV tätig. Die Hupac-Gruppe transportiere sowohl ganze Sattelzüge (begleiteter KV) als auch Sattelauflieger und Container ohne Zugfahrzeug (unbegleiteter KV). Hupac betreibe eine betrieblich eigenständige Umschlagsanlage in Basel Wolf. Daneben betreibe Hupac in der Schweiz bzw. dem angrenzenden Ausland die folgenden Umschlagsanlagen oder sei an diesen beteiligt: Aarau, Chiasso, Singen (Deutschland), Busto Arsizio und Piacenza (beide Italien).
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17. In der Meldung werden die Tochterunternehmen, Gemeinschaftsunternehmen und Beteiligungen (ohne Kontrollrechte) von Hupac mit Geschäftstätigkeiten in der Schweiz bzw. mit Bezug zur Schweiz wie folgt angegeben: Gesellschaft Geschäftstätigkeit Kontrollverhältnisse Hupac Intermodal SA (HISA) Intermodale Operateurin und Betreiberin der Terminals Aarau, Chiasso und Basel Wolf Tochter von Hupac (100 %) Termi SA Immobiliengesellschaft Tochter von Hupac (100 %) Hupac Spa Terminalbetreiberin in Busto Arsizio (Italien) Tochter von Hupac (100 %) Termi Spa Eigentümerin der Terminanlage in Busto Arsizio (Italien) Tochter von Hupac (100 %) Centro Intermodale Spa Eigentümerin der Terminalanlage in Piacenza (Italien) Tochter von Hupac (100 %) Terminal Piacenza Intermodale Spa Betreiberin einer Terminalanlage in Piacenza (Italien) Tochter von Hupac (100 %) Hupac Intermodal NV Terminalbetreiberin in Rotterdam (Holland) Tochter von Hupac (100 %) Hupac Intermodal BVBA Terminalbetreiberin und Eigentümerin der Terminalanlage in Antwerpen (Belgien) Tochter von Hupac (100 %) ERS Railways B.V. Holländische Gesellschaft, welche als Operateurin im maritimen Verkehr tätig ist. Tochter von Hupac (100 %) Terminal Singen TSG GmbH Terminalbetreiberin in Singen (Deutschland) […] von Hupac und der Deutschen Bahn Terminal Alptransit Srl Investitions- und Projektgesellschaft für das neue Terminal Milano Smistamento und Brescia (Italien) Beteiligung von Hupac (42 %) Rail Terminal Chemelot BVBA Terminalbetreiberin in Geleen (Holland) Beteiligung von Hupac (40 %) Combinant NV Terminalbetreiberin in Antwerpen (Belgien) Beteiligung von Hupac (35 %) Mercitalia Intermodal Spa Intermodale Operateurin Beteiligung von Hupac (34,5 %) Kombi-Terminal Düsseldorf GmbH Terminalbetreiberin in Düsseldorf (Deutschland) Beteiligung von Hupac (33.3 %) RAlpin Betreiberin der Rollenden Landstrasse (vgl. Rz 9 vorstehend) Gemeinschaftsunternehmen von SBB Cargo, Hupac und BLS AG SBB Cargo International Eisenbahnunternehmen (vgl. Rz 8 vorstehend) Gemeinschaftsunternehmen von SBB Cargo und Hupac GBN Künftige Terminalbetreiberin in Basel Beteiligung von Hupac (24.5 %)
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KTL Kombi Terminal Ludwigshafen GmbH Terminalbetreiberin in Ludwigshafen (Deutschland) Beteiligung von Hupac (15 %) DIT Duisburg Intermodal Terminal GmbH Terminalbetreiberin in Duisburg (Deutschland) Beteiligung von Hupac (10 %)
18. […]. A.1.3 Rethmann 19. Gemäss Meldung ist Rethmann (Deutschland) die Muttergesellschaft der Rethmann- Gruppe, welche die Teilkonzerne Rhenus (Logistik), Remondis (Wasser- und Kreislaufwirtschaft) und Saria (Verarbeitung von tierischen Nebenprodukten und organischen Reststoffen) umfasst. 20. Im vorliegenden Zusammenschlussvorhaben sei auf Seiten von Rethmann die Contargo AG mit Sitz in Basel Vertragspartei. Contargo sei eine […] %-Tochtergesellschaft der Rhenus Alpina AG, die Teil der Rhenus-Gruppe sei. Die Rhenus-Gruppe sei ein weltweit operierender Logistikdienstleister, der unter anderem auf Container-Hinterlandtransporte spezialisiert sei und ein Netz von Hinterlandterminals zwischen den Westhäfen am Rhein (und seinen Nebenflüssen bis in die Schweiz), den deutschen Nordseehäfen und dem europäischen Hinterland sowie Schiffs- und Bahnlinien betreibe. In der Schweiz betreibe Contargo eine Umschlagsanlage in Basel und sei – neben SBB Cargo und der Planzer-Gruppe – an einer Umschlagsanlage in Chavornay beteiligt (vgl. Rz 11). Im näheren Ausland sei Contargo an KV-Umschlagsanlagen in Wörth, Karlsruhe, Ludwigshafen und Mannheim (alle Deutschland) beteiligt. 21. In der Meldung werden die Tochterunternehmen, Gemeinschaftsunternehmen und Beteiligungen (ohne Kontrollrechte) der Rhenus-Gruppe mit Geschäftstätigkeiten in der Schweiz bzw. mit Bezug zur Schweiz wie folgt angegeben: Gesellschaft Geschäftstätigkeit Kontrollverhältnisse […] […] Tochter von Rhenus ([…] %) […] […] Tochter von Rhenus ([…] %) […] […] Tochter von Rhenus ([…] %) Cargologic AG Dienstleistungen im Bereich Luftfracht Tochter von Rhenus ([…] %) Contargo AG Nationale und internationale Transportgeschäfte im Bereich Intermodal Tochter von Rhenus ([…] %) Rhenus Project Logistics AG Besorgung nationaler und internationaler Transporte Land, See, Luft Tochter von Rhenus ([…] %) […] […] Tochter von Rhenus ([…] %) […] […] Tochter von Rhenus ([…] %) Rhenus Logistics AG Dienst- und Beratungsleistungen im Bereich Speditions- und Transportlogistik Tochter von Rhenus ([…] %)
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Bonafide Logistics AG Logistikdienstleistungen im Bereich Transport und Lagerung Tochter von Rhenus ([…] %) Rhenus Gottardo Ruffoni S.A. Dienstleistungen im Bereich Speditionsund Transportlogistik Tochter von Rhenus ([…] %) Rhenus Port Logistics AG Dienstleistungen im Bereich Logistik und Recycling Tochter von Rhenus ([…] %) […] […] Tochter von Rhenus ([…] %) […] […] Tochter von Rhenus ([…] %) Crossrail AG1 Organisation, Vermarktung und Bewirtschaftung von Güterzugsverbindungen Tochter von Rhenus ([…] %) […] […] Beteiligung von Rhenus ([…] %) Terminal Chavornay SA (TERCO) Terminalbetrieb für KV Beteiligung von Rhenus ([…] %) GBN Künftige Terminalbetreiberin in Basel Beteiligung von Rhenus (24.5 %) A.1.4 GBN 22. Gemäss Meldung ist GBN im Juli 2015 von SBB Cargo, Hupac und Contargo als reine Planungsgesellschaft für die Umschlagsanlage für den kombinierten Verkehr (KV) im Raum Basel Nord gegründet worden. 23. Aktuell halte SBB Cargo 51 % des Aktienkapitals von GBN, Hupac und Contargo würden je 24.5 % des Aktienkapitals halten. GBN stehe heute unter der alleinigen Kontrolle der SBB (vgl. Rz 5). A.2 Das Zusammenschlussvorhaben 24. Gemäss Meldung beabsichtigen SBB Cargo, Hupac und Contargo, gemeinsam eine Umschlagsanlage (Terminal) für den kombinierten Verkehr (KV) im Raum Basel Nord zu realisieren. 25. Dazu hätten die drei Parteien 2015 GBN als Planungsgesellschaft gegründet, deren Zweck es sei, das Fördergesuch für Investitionsbeiträge für KV-Umschlagsanlagen gemäss Gütertransportgesetz beim Bundesamt für Verkehr (BAV) einzureichen und die Baugenehmigung für die Umschlagsanlage in einem Plangenehmigungsverfahren (PGV) des Bundes zu erlangen. GBN stehe heute unter der alleinigen Kontrolle der SBB. Als reine Planungsgesellschaft ohne Marktaktivitäten habe GBN bisher keinen Umsatz erzielt. Die Gesellschaft verfüge bis heute weder über eigene Ressourcen noch über eigenes Personal, die ihm eine Geschäftstätigkeit ermöglichen würden. 26. Die heutige Planungsgesellschaft soll nun zu einer Betreibergesellschaft umgestaltet werden, welche die Umschlagsanlage realisieren und später operativ betreiben werde. GBN werde die betrieblichen und personellen Mittel erhalten, die für eine selbständige, auf Dauer
1 Die Crossrail AG wurde laut den Angaben der Parteien 2018 aufgelöst und aus dem Handelsregister gelöscht.
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angelegte Geschäftstätigkeit, nämlich den Betrieb der Umschlagsanlage, erforderlich seien (vgl. Rz 153). In der Betreibergesellschaft sollen SBB Cargo, Hupac und Contargo nach erfolgter Kapitalerhöhung künftig je einen Drittel der Aktien von GBN halten und das Unternehmen gemeinsam kontrollieren (vgl. Rz 146). 27. Die beteiligten Unternehmen beabsichtigen, GBN in mehreren Ausbaustufen zu realisieren, um damit in der Schweiz eine Umschlagsanlage mit Gateway-Funktion zu schaffen. In einer ersten Stufe soll eine bimodale Umschlagsanlage Strasse-Schiene und in einer zweiten Stufe der Ausbau zu einer trimodalen Umschlagsanlage Strasse-Schiene-Wasser erreicht werden. Das Hafenbecken 3 für den direkten Anschluss von GBN an den Rhein werde nicht durch GBN selber realisiert. Die Realisierung des neuen Hafenbeckens für die zweite Ausbaustufe werde durch die Schweizerischen Rheinhäfen (SRH) erfolgen. GBN werde dieses nutzen und die Anbindung des Schiffs an die Verkehrsträger Schiene und Strasse sicherstellen (siehe Abbildung 1). Abbildung 1: Die zwei Ausbaustufen von GBN 28. Mit GBN soll ein Grossterminal geschaffen werden, das als Drehscheibe für den Import- /Export- und den Transitverkehr dienen soll (Gateway-Funktion). Es soll über genügend lange Umschlagsgleise unter Kran verfügen, um einen modernen, 740 m langen Güterzug ohne zeitund kostenaufwändige Trennung des Zuges in einzelne Wagengruppen verarbeiten zu können. Eine solche Umschlagsanlage (Terminal) mit Gateway-Funktion existiere in der Schweiz bislang nicht. Zur zukünftigen Geschäftstätigkeit von GBN wird im Weiteren auf die Ausführungen im Rahmen der Marktabgrenzung verwiesen (vgl. Rz 182 ff.). 29. Gemäss Meldung ist das Zusammenschlussvorhaben auch in der EU meldepflichtig und wird deshalb auch der EU-Kommission gemeldet. Investitionsbeiträge durch den Bund 30. Gemäss Meldung hätten die beteiligten Unternehmen Investitionsbeiträge an den Bau der Umschlagsanlage gemäss Art. 8 Abs. 1 GüTG2 beantragt und ein entsprechendes Förder-
2 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. September 2015 über den Gütertransport durch Bahn- und Schifffahrtsunternehmen (Gütertransportgesetz, GüTG; SR 742.41) kann der Bund Investitionsbeiträge an den Bau, die Erweiterung und die Erneuerung von KV-Umschlagsanlagen und Anschlussgleisen leisten. Gemäss Art. 8 Abs. 2 GüTG darf der Investitionsbeitrag des Bundes 60 Prozent der anrechenbaren Kosten nicht überschreiten. Bei Projekten von nationaler verkehrspolitischer Bedeutung kann er auf höchstens 80 Prozent erhöht werden.
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gesuch beim BAV eingereicht. Das BAV habe mit Verfügung vom 4. Juli 2018 dem Fördergesuch entsprochen und als Höchstbetrag eine Finanzhilfe von rund CHF 83 Mio. in Form von A-Fonds-perdu-Beiträgen zugesichert. Das BAV stufe die geplante Umschlagsanlage damit als Anlage von nationaler verkehrspolitischer Bedeutung ein. Die Gewährung der Finanzhilfe werde vom BAV an eine Reihe von Auflagen geknüpft (vgl. dazu Rz 443 ff.). Gegen diese Verfügung sei von einem Konkurrenten Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht erhoben worden. 31. In einer zweiten Verfügung habe das BAV eine weitere Finanzhilfe für die Realisierung der zweiten Ausbauetappe zu einer trimodalen KV-Umschlagsanlage in Aussicht gestellt. 32. Die für die Realisierung des neuen Hafenbeckens zuständige SRH (vgl. Rz 27) hätten ebenfalls ein Gesuch um Investitionsbeiträge an den Bau der Hafenanlage gemäss Art. 8 Abs. 6 GüTG3 beim BAV eingereicht. Gemäss Medienmitteilung des BAV hat der Bund die grundsätzliche Förderwürdigkeit des Hafenbeckens 3 bekräftigt. Diskriminierungsfreier Zugang 33. Gemäss Meldung soll GBN allen Marktteilnehmern zur gleichberechtigten Nutzung offenstehen. Dies entspreche nicht nur der klaren Absicht der Parteien, sondern werde auch durch Art. 8 Abs. 5 GüTG und Art. 6 GüTV4 gewährleistet. Demnach seien die Eigentümer und Betreiber einer vom Bund geförderten KV-Umschlagsanlage verpflichtet, Dritten den diskriminierungsfreien Zugang zu gewähren. Bei Streitigkeiten entscheide die Schiedskommission im Eisenbahnverkehr (SKE; Art. 40abis 1 1 Bst. d EBG5). Mit GBN werde somit eine Infrastruktur geschaffen, die von allen Marktteilnehmern zu den gleichen Bedingungen genutzt werden könne. A.3 Gründe für das Zusammenschlussvorhaben Fehlende Umschlagskapazitäten in der Schweiz 34. Gemäss Meldung steht aktuell eine Kapazität von ca. 613'000 TEU-Umschlägen6 pro Jahr für den Import- und Exportverkehr zur Verfügung. Künftig würden verschiedene Umschlagsanlagen aus raumplanerischen oder unternehmerischen Gründen wegfallen. Dies gelte etwa für die Umschlagsanlagen «Westquai im Rheinhafen Kleinhüningen», wo die Flächen der heutigen Umschlagsanlagen voraussichtlich ab 2029 städtebaulich umgenutzt würden und «Basel Wolf», deren Umschlagskapazitäten zum Zeitpunkt der Realisierung von GBN für den Import- und Exportverkehr komplett wegfielen. Damit würden in der Schweiz nur noch Kapazitäten von ca. 443'000 TEU-Umschlägen pro Jahr verbleiben. 35. Die aktuellen und in absehbarer Zukunft vorhandenen Umschlagskapazitäten würden somit nicht ausreichen, um die vom BAV geforderte Verkehrsverlagerung von der Strasse auf die Schiene und prognostizierte Mengenzunahme zu bewältigen. Es fehle eine Kapazität von über 200'000 TEU-Umschlägen pro Jahr, wobei die Nachfrage nach Umschlagskapazitäten
3 Gemäss Art. 8 Abs. 6 GüTG kann der Bund Investitionsbeiträge an den Bau von Hafenanlagen für den Güterumschlag im kombinierten Verkehr leisten. Diese dürfen 50 Prozent der anrechenbaren Kosten nicht überschreiten. 4 Verordnung vom 25. Mai 2016 über den Gütertransport durch Bahn- und Schifffahrtsunternehmen (Gütertransportverordnung, GüTV; SR 742.411). 5 Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101). 6 TEU steht für «Twenty-foot Equivalent Unit» und wird als standardisiertes Mass für Kapazitäten von Containerschiffen und Hafenumschlagsmengen verwendet.
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im alpenquerenden Transitverkehr hier noch nicht berücksichtigt sei. Zudem dürften die Rheinhäfen-Terminals im Raum Basel bereits 2019 ihre Kapazitätsgrenze für den Containerumschlag erreichen. 36. Würden die Umschlagskapazitäten künftig nicht in der Schweiz angeboten, müsste – aufgrund der fehlenden Umschlagsleistung in der Schweiz – der KV für die Schweiz weiterhin vermehrt auf Umschlagsanlagen im Ausland zurückgreifen. Denn ausländische Umschlagsanlagen würden schon heute Umschlagsleistungen für den KV mit Ziel- oder Abgangsort Schweiz wie auch im alpenquerenden Transitverkehr erbringen. Deshalb könnten insbesondere die im umliegenden Ausland bestehenden und künftigen Umschlagsanlagen die Schweizer Umschlagsanlagen ergänzen oder ersetzen. Eine zu grosse Abhängigkeit von ausländischen Kapazitäten sei indessen einerseits versorgungspolitisch unerwünscht, weshalb die Politik den Ausbau der Kapazitäten in der Schweiz begrüsse, andererseits aber auch verkehrspolitisch ungewollt, weil die Verkehrsströme von ausländischen Terminals nicht gelenkt werden könnten. 37. Deshalb würden die Parteien und das BAV davon ausgehen, dass der Bedarf für eine leistungsstarke Umschlagsanlage mit Gateway-Funktion in der Schweiz gegeben sei, um die Verlagerungsziele des Bundes erreichen zu können. Die geplante Umschlagsanlage, die im Endausbau eine maximale Kapazität von 390'000 TEU-Umschlägen pro Jahr erreichen soll, sei vor diesem Hintergrund nicht überdimensioniert, weil sich erstens abzeichne, dass in der Schweiz bereits bis 2030 Umschlagskapazitäten von über 200'000 TEU-Umschläge pro Jahr fehlen werden, und weil zweitens Umschlagsvorgänge, die in den letzten Jahren ins Ausland «abgewandert» seien, im Interesse des Verlagerungsziels zurück in die Schweiz «geholt» werden sollten. Standort Basel Nord 38. In Basel Nord bestehe in der Schweiz die einmalige Gelegenheit, die Verkehrsträger Strasse, Schiene und Binnenschifffahrt am gleichen Standort effizient miteinander zu verknüpfen. GBN erhalte durch den Bau des Hafenbeckens 3 den direkten Schiffsanschluss an den Rhein. Es werde über den direkten Anschluss an die Eisenbahnlinie Basel-Mannheim (Rheintalbahn) verfügen, die ein Teil der Hauptachse Rotterdam-Genua (Rhein-Alpen-Korridor) via Gotthard-Basistunnel sei, und sei auch strassenseitig optimal an die Autobahn A2 angeschlossen, welche Teil der Europastrasse 35 (E 35) sei, die von Amsterdam über Frankfurt am Main und Basel bis nach Rom führe. 39. Im «Sachplan Verkehr, Teil Infrastruktur Schiene» des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) sei GBN bereits vorgesehen. Auch in der Botschaft des Bundesrates vom 30. April 2014 zur Totalrevision des Gütertransportgesetzes sei GBN bereits als Anlage von nationaler verkehrspolitischer Bedeutung eingestuft. Gemäss Meldung realisieren die beteiligten Unternehmen somit ein Projekt, dessen verkehrspolitische Notwendigkeit vom Bundesrat, UVEK und BAV als erwiesen betrachtet werde und auf dessen Realisierung der Bund folglich seine Infrastrukturplanung seit Jahren ausrichte. A.4 Ziele des Zusammenschlussvorhabens 40. Die beteiligten Unternehmen erwarten durch die Realisierung von GBN markante Effizienzsteigerungen im KV, was insbesondere dem Ziel des Bundes zugutekomme, den grenzüberschreitenden Verkehr von der Strasse auf die Schiene zu verlagern (Verlagerungsziel). Effizienzsteigerungen würden sich aus der Lage der Umschlagsanlage in unmittelbarer Nähe der relevanten Verkehrsträger ergeben. Zudem erlaube die Grösse der Anlage, Güterzüge von 740 Metern Länge ohne Trennen und Rangieren umzuschlagen. Dies sei in der Schweiz bisher nicht möglich. Ferner erlaube die durch den Gateway-Charakter erzielte Mengenbündelung
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eine bessere Auslastung der eingesetzten Verkehrsmittel über alle Verkehrsträger hinweg. Diese Effizienzgewinne liessen sich durch die geplante, grosse Umschlagsanlage realisieren. Diese Sichtweise werde auch vom BAV geteilt. Wie bereits erwähnt, soll GBN allen Marktteilnehmern zur gleichberechtigten Nutzung offenstehen und damit ein diskriminierungsfreier Zugang gewährt werden (vgl. Rz 33). A.5 Verfahren A.5.1 Verfahrensgeschichte 41. Mit Schreiben vom 7. Juni 2017 informierten die Parteien das Sekretariat über den aktuellen Stand des Projekts Gateway Basel Nord und kündigten an, dass voraussichtlich im Herbst 2017 ein Meldungsentwurf zum Projekt eingereicht werde. 42. Am 16. August 2017 liess die Wirtschaftskammer Baselland dem Sekretariat ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten zum Projekt im Sinne einer Anzeige zukommen. Das Sekretariat informierte die Wirtschaftskammer Baselland mit Schreiben vom 21. September 2017 über das weitere Vorgehen. 43. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2017 liess der Dorfverein pro Kleinhüningen dem Präsidenten der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) Unterlagen im Zusammenhang mit dem Projekt Gateway Basel Nord zur Information und Auswertung zukommen. 44. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2017 wurde beim Sekretariat ein Meldungsentwurf zum vorliegenden Zusammenschlussvorhaben eingereicht. 45. Am 21. Dezember 2017 nahm das Sekretariat zum Meldungsentwurf Stellung, unterrichtete die Parteien über die Unvollständigkeit der Meldung und verlangte zusätzliche Angaben nach Art. 15 VKU. 46. Mit Schreiben vom 9. Januar 2018 liess die Wirtschaftskammer Baselland dem Sekretariat ein Schreiben zukommen und stellte diverse Anträge im Zusammenhang mit dem Projekt Gateway Basel Nord. Am 22. Januar 2018 antwortete das Sekretariat auf dieses Schreiben. 47. Am 12. Februar 2018 wandten sich die Wirtschaftskammer Baselland und die Swissterminal AG mit separaten Schreiben an den Präsidenten der WEKO und äusserten ihre Bedenken hinsichtlich des Projektes Basel Gateway Nord. Am 16. Februar 2018 antwortete das Sekretariat im Auftrag des Präsidenten auf die beiden Schreiben. 48. Am 22. Juni 2018 reichten die Parteien eine (erleichterte) Meldung gemäss Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) ein, die beim Sekretariat am 25. Juni 2018 einging. 49. Mit Schreiben vom 4. Juli 2018 teilte das Sekretariat den Parteien die Unvollständigkeit der Meldung mit und verlangte weitere Angaben und Unterlagen nach Art. 15 VKU. 50. Mit separaten Schreiben vom 28. August 2018 wandten sich die Abacus Shipping AG und die Ozean Brokerage & Shipping AG an das Sekretariat und äusserten ihre Bedenken hinsichtlich des Projektes Gateway Basel Nord. Am 29. und 30. August 2018 antwortete das Sekretariat auf die beiden Schreiben.
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51. Mit Schreiben vom 10. September 2018 wandte sich die Furness Shipping Ltd an das Sekretariat und äusserte ihre Bedenken hinsichtlich des Projektes Gateway Basel Nord. Am 10. September 2018 antwortete das Sekretariat auf dieses Schreiben. 52. Am 2. November 2018 reichten die Parteien eine ergänzte (erleichterte) Meldung ein, die beim Sekretariat am 5. November 2018 einging. 53. Mit Schreiben vom 6. November 2018 stellten die Parteien ein Gesuch um Akteneinsicht. 54. Mit Schreiben vom 9. November 2018 teilte das Sekretariat den Parteien die Unvollständigkeit der ergänzten Meldung mit und verlangte weitere Angaben nach Art. 15 VKU. Weiter bat das Sekretariat die Parteien um Mitteilung, ob sie damit einverstanden seien, dass das Sekretariat Dritte vor Eingang der vollständigen Meldung zum vorliegenden Zusammenschlussvorhaben befragt. 55. Mit Schreiben vom 16. November 2018 teilten die Parteien dem Sekretariat mit, dass sie nur unter der Bedingung, dass vorgängig Akteneinsicht gewährt werde, damit einverstanden seien, dass das Sekretariat Dritte vor Eingang der vollständigen Meldung zum vorliegenden Zusammenschlussvorhaben befragt. 56. Am 21. November 2018 teilte das Sekretariat den Parteien mit, dass praxisgemäss erst im Rahmen einer vertieften Prüfung des Zusammenschlussvorhabens gemäss Art. 33 KG Akteneinsicht gewährt werde. 57. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2018 liessen die Parteien dem Sekretariat die Vernehmlassung des BAV im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht betreffend die Verfügung des BAV vom 4. Juli 2018 hinsichtlich des Gesuchs um Investitionsbeiträge an den Bau einer bimodalen KV-Umschlagsanlage Gateway Basel Nord zukommen. 58. Am 7. Dezember 2018 reichten die Parteien nach Rücksprache mit dem Sekretariat nochmals einen Meldungsentwurf ein. 59. Am 19. Dezember 2018 nahm das Sekretariat zum Meldungsentwurf Stellung und verlangte weitere Angaben nach Art. 15 VKU. 60. Am 11. Januar 2019 reichten die Parteien eine ergänzte (erleichterte) Meldung ein, die beim Sekretariat am 14. Januar 2019 einging. 61. Mit Schreiben vom 15. Januar 2019 teilte das Sekretariat den Parteien die Vollständigkeit der ergänzten Meldung mit und setzte eine Frist bis zum 18. Januar 2019 an, um weitere Angaben und Unterlagen gemäss Art. 15 VKU zu liefern. Die zusätzlich verlangten Angaben und Unterlagen wurden von den Parteien fristgerecht eingereicht. 62. Um die Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens besser beurteilen zu können, versandte das Sekretariat am 14. Januar 2019 Fragebögen an mehrere Betreiber von Umschlagsanlagen (in der Schweiz und im grenznahen Ausland), an mehrere Transport- und Logistikdienstleister, an mehrere Verbände der Transport- und Logistikbranche sowie an das BAV. Insgesamt hat das Sekretariat 62 Unternehmen und 4 Verbände befragt. Rund 60 Unternehmen, 4 Verbände sowie das BAV haben geantwortet. 63. Mit Schreiben vom 29. Januar 2019 wandte sich die Wirtschaftskammer Baselland an das Sekretariat und äusserte ihre Bedenken hinsichtlich des Projektes Gateway Basel Nord. Sie liess dem Sekretariat ein Schreiben von Swiss Economics sowie zwei Gutachten zum Projekt zukommen. Das Sekretariat antwortete am 1. Februar 2019 auf dieses Schreiben. 64. Am 13. Februar 2019 entschied die Kammer für Unternehmenszusammenschlüsse der WEKO (nachfolgend: Kammer), das Zusammenschlussvorhaben einer Prüfung gemäss Art.
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33 KG zu unterziehen. Zugleich entschied die Kammer, dass das Zusammenschlussvorhaben im Rahmen der Prüfung aufgeschoben bleibt (vgl. Art. 33 Abs. 2 KG). Die Parteien erhielten die Mitteilung über diese Entscheide mit Schreiben vom 13. Februar 2019. Zudem stellte das Sekretariat den Parteien die Beschlussbegründung betreffend die Einleitung einer Prüfung (nachfolgend: Beschlussbegründung) zu, mit der Bitte, bis zum 25. Februar 2019 dazu Stellung zu nehmen. Die Öffentlichkeit wurde am 14. Februar 2019 über die Durchführung einer Prüfung mittels Pressemitteilung orientiert. Die Einleitung des Prüfungsverfahrens wurde am 19. Februar 2019 im Bundesblatt und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (nachfolgend: SHAB) publiziert. 65. Mit Schreiben vom 15. Februar 2019 ersuchten die Parteien um eine Abänderung der im Internet publizierten Medienmitteilung. Das Sekretariat teilte den Parteien gleichentags mit, dass die Medienmitteilung nicht gemäss dem Vorschlag der Parteien angepasst werde. 66. Am 19. Februar 2019 wurden den Parteien die bis zum 18. Februar 2019 angefallenen Aktenstücke samt Aktenverzeichnis zugestellt. Ein bis dato noch nicht um Geschäftsgeheimnisse bereinigtes Aktenstück wurde den Parteien am 25. Februar 2019 nachgereicht. 67. Mit Schreiben vom 21. Februar 2019 beantragten die Parteien, dass ihnen die Frist, um zur Beschlussbegründung betreffend die Einleitung einer Prüfung Stellung zu nehmen, bis zum 8. März 2019 zu erstrecken sei. Mit gleichdatiertem Schreiben entsprach das Sekretariat diesem Gesuch teilweise und erstreckte die Frist bis zum 1. März 2019. 68. Mit Schreiben vom 26. Februar 2019 äusserte der Dorfverein pro Kleinhüningen seine Bedenken hinsichtlich des Projektes GBN. Das Sekretariat antwortete am 27. Februar 2019 auf dieses Schreiben. 69. Mit Schreiben vom 28. Februar 2019 teilte die Wirtschaftskammer Baselland im Sinne einer Stellungnahme von Dritten gemäss Art. 33 Abs. 1 KG mit, dass ein drittes Gutachten zum Projekt Basel Gateway Nord in Auftrag gegeben wird. Das Gutachten solle mittels empirischer Bedarfsanalyse untersuchen, ob die angestrebten Kapazitäten des Vorhabens nachgefragt und dem gesamtwirtschaftlichen Wachstum gerecht würden. Bis Ende April 2019 dürften erste Ergebnisse präsentiert werden. Mit gleichdatiertem Schreiben reichten auch die Regioport AG sowie Pro Natura Basel eine Stellungnahme ein. Eine weitere Stellungnahme wurde mit Schreiben vom 1. bzw. 15. März 2019 von der DP World Germersheim GmbH & Co. KG eingereicht. 70. Am 28. Februar 2019 liess das Sekretariat den Schweizerischen Rheinhäfen ein Auskunftsbegehren zukommen, auf welches diese am 7. März 2019 antworteten. Gleichentags wurden auch die Parteien um weitere Angaben und Unterlagen nach Art. 15 VKU gebeten. Die verlangten Angaben und Unterlagen wurden mit Schreiben vom 8. März 2019 eingereicht. 71. Mit Schreiben vom 1. März 2019 reichten die Parteien innert einmal erstreckter Frist die Stellungnahme zur Beschlussbegründung ein. 72. Am 1. März 2019 bat das Sekretariat die ÖBB Infrastruktur AG um weitere Angaben. Die ÖBB Infrastruktur AG antwortete am 13. März 2019. Gleichentags liess das Sekretariat auch der Swissterminal AG ein Auskunftsbegehren zukommen. Die Swissterminal AG erteilte dem Sekretariat mit Schreiben vom 15. März 2019 die verlangten Auskünfte. 73. Am 4. März 2019 bat das Sekretariat die Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene– Straße (DUSS) mbH Weil am Rhein um weitere Angaben, welche am 5. März 2019 eintrafen. 74. Am 6. März 2019 liess das Sekretariat der ETK Euro Terminal Kehl GmbH ein Auskunftsbegehren zukommen, auf welches diese am 15. März 2019 antwortete.
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75. Am 7. März 2019 liess das Sekretariat den Rhine Europe Terminals (Strasbourg Terminal Sud) ein Auskunftsbegehren zukommen. Gleichentags bat das Sekretariat auch die Bertschi AG um weitere Auskünfte, welche am 8. März 2019 erteilt wurden. 76. Mit Schreiben vom 8. März 2019 bat das Sekretariat die Parteien um weitere Angaben nach Art. 15 VKU, welche von den Parteien am 15. März 2019 eingereicht wurden. 77. Mit Schreiben vom 11. März 2019 bat das Sekretariat die Parteien, den 13. Mai 2019 für eine allfällige Anhörung vor der WEKO zu reservieren. 78. Am 20. März 2019 reichte die IG Klybeckinsel ein Schreiben ein und äusserte ihre Bedenken gegenüber dem Projekt Gateway Basel Nord. Das Sekretariat antwortete am 26. März 2019 auf dieses Schreiben. 79. Mit Schreiben vom 29. März 2019 reichten die Parteien ein Gutachten zu den Effizienzgewinnen durch ein trimodales Terminal Gateway Basel Nord ein. Mit Schreiben vom 1. April 2019 verlangte das Sekretariat die Grundlagen bzw. verwendeten Rohdaten des Gutachtens ein, welche von den Parteien am 10. April 2019 eingereicht wurden. 80. Am 2. April 2019 reichten die Parteien zudem eine ergänzte Stellungnahme zur Beschlussbegründung betreffend die Auswertung der Marktbefragung des Sekretariats ein. 81. Am 5. April 2019 reichte die Wirtschaftskammer Baselland ein Gutachten zum Marktangebot und Marktnachfrage im Markt für Terminaldienstleistungen Basel 2019 – 2030 ein. Mit Schreiben vom 8. April 2019 verlangte das Sekretariat die Grundlagen bzw. Rohdaten des Gutachtens ein, welche am 12. April 2019 eingereicht wurden. 82. Mit Schreiben vom 10. April 2019 stellte das Sekretariat den Parteien die vorläufige Beurteilung der WEKO vom 8. April 2019 zu, mit der Aufforderung, bis zum 25. April 2019 dazu Stellung zu nehmen und Vorschläge für zielführende Bedingungen und/oder Auflagen einzureichen. Zudem wurden die Parteien im Auftrag des Präsidenten der WEKO zu einer Anhörung am 13. Mai 2019 eingeladen. Schliesslich wurden den Parteien auch ein aktualisiertes Aktenverzeichnis sowie die seit der letzten Akteneinsicht neu angefallenen Aktenstücke in elektronischer Form zugestellt. 83. Am 12. April 2019 bat das Sekretariat die Parteien um weitere Angaben nach Art. 15 VKU, welche von den Parteien innert einmal erstreckter Frist mit Schreiben vom 29. und 30. April 2019 eingereicht wurden. 84. Am 15. April 2019 ersuchte das Sekretariat das BAV im Rahmen der Amtshilfe um Auskünfte im Zusammenhang mit den von den Parteien und der Wirtschaftskammer Baselland eingereichten Gutachten. Das BAV nahm mit Schreiben vom 30. April 2019 dazu Stellung. 85. Mit Schreiben vom 16. April 2019 lud das Sekretariat im Auftrag des Präsidenten die Swissterminal AG zur Anhörung am 13. Mai 2019 ein. 86. Am 18. April 2019 wurden den Parteien auf Gesuch hin ein aktualisiertes Aktenverzeichnis sowie die seit der letzten Akteneinsicht neu angefallenen Aktenstücke zugestellt. 87. Mit Schreiben vom 23. April 2019 stellten die Parteien den Antrag, dass der Direktor der Wirtschaftskammer Baselland, Landrat Christoph Buser, als Zeuge zur Finanzierung der von der Wirtschaftskammer Baselland eingereichten Gutachten zu befragen sei. Mit Schreiben vom 24. April 2019 lehnte das Sekretariat den Antrag im Einverständnis mit dem Präsidenten der WEKO ab.
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88. Am 23. April 2019 erinnerte das Sekretariat die Rhine Europe Terminals an die Beantwortung des Auskunftsersuchens vom 7. März 2019. Gleichentags ersuchte es die Ultra-Brag AG um ergänzende Auskünfte, welche von der Ultra-Brag AG umgehend beantwortet wurden. 89. Mit Schreiben vom 29. April 2019 liess das Sekretariat den Parteien und der Swissterminal AG weitere Informationen betreffend den Ablauf der Anhörungen vom 13. Mai 2019 zukommen. 90. Am 29. April 2019 reichten die Parteien innert einmal erstreckter Frist die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung ein. 91. Am 30. April 2019 stellten die Parteien den Antrag, dass das BAV am 13. Mai 2019 anzuhören sei. Am 1. Mai 2019 teilte das Sekretariat den Parteien im Auftrag des Präsidenten der WEKO mit, dass dem Antrag stattgegeben wird und lud das BAV zur Anhörung am 13. Mai 2019 ein. 92. Am 1. bzw. 2. Mai 2019 wurden den Parteien auf Gesuch hin ein aktualisiertes Aktenverzeichnis sowie die seit der letzten Akteneinsicht neu angefallenen Aktenstücke zugestellt. 93. Mit Schreiben vom 2. Mai 2019 stellten die Parteien den Antrag, dass das BAV für die gesamte Anhörung vom 13. Mai 2019 zuzulassen sei. Am 3. Mai 2019 teilte das Sekretariat den Parteien im Auftrag des Präsidenten mit, dass dem Antrag nur teilweise und insofern stattgegeben werde, als das BAV an der Befragung der Parteien ebenfalls zugelassen sei. Gleichentags stellten die Parteien nochmals den Antrag auf Anwesenheit des BAV an der gesamten Anhörung vom 13. Mai 2019 (insbes. der Anhörung der Swissterminal AG), worauf das Sekretariat im Auftrag des Präsidenten den Parteien am 6. Mai 2019 mittteilte, dass am Schreiben vom 2. Mai 2019 festgehalten werde. 94. Am 6. Mai 2019 reichten die Parteien Vorschläge für Bedingungen und/oder Auflagen ein. Mit Schreiben vom 8. Mai 2019 verlangte das Sekretariat diesbezüglich weitere Angaben, welche von den Parteien mit Schreiben vom 10. Mai 2019 geliefert wurden. 95. Mit Schreiben vom 7. Mai 2019 reichten die Parteien ein Gutachten «Die Funktionsweise des internationalen (KV-) Güterverkehrsmarktes aus der Perspektive des Gateway Basel Nord» ein. Am 13. Mai 2019 bat das Sekretariat die Parteien, die Grundlagen bzw. Rohdaten zum Gutachten einzureichen. Die Parteien reichten die Angaben mit Schreiben vom 17. Mai 2019 ein. 96. Am 9. Mai 2019 reichten die Parteien ein Schreiben wegen angeblicher Verletzung der Verfahrensrechte ein. 97. Am 10. Mai 2019 wurden den Parteien auf Gesuch hin ein aktualisiertes Aktenverzeichnis sowie die seit der letzten Akteneinsicht neu angefallenen Aktenstücke zugestellt. 98. Gleichentags liess der Vorsteher des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt dem Präsidenten der WEKO ein Schreiben zukommen, im welchem er auf die grosse Bedeutung des Projekts Gateway Basel Nord für den Kanton Basel-Stadt hinwies. 99. Gleichentags reichte die Wirtschaftskammer Baselland zwei weitere Gutachten zum Zusammenschlussvorhaben ein. 100. Am 13. Mai 2019 fand eine Anhörung der Parteien, der Swissterminal AG und des BAV durch die WEKO statt.
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101. Am 14. Mai 2019 wurden den Parteien ein aktualisiertes Aktenverzeichnis sowie die seit der letzten Akteneinsicht neu angefallenen Aktenstücke inklusive der Protokolle der Anhörung zugestellt. 102. Mit Schreiben vom 17. Mai 2019 beantragten die Parteien, dass die zwei von der Wirtschaftskammer Baselland eingereichten Gutachten aus dem Recht zu weisen und aus den Akten zu entfernen seien. 103. Am 20. Mai 2019 reichte die Swissterminal AG ein Schreiben mit nachträglichen Bemerkungen zur Anhörung vom 13. Mai 2019 ein. 104. Am 21. Mai 2019 wurden den Parteien ein aktualisiertes Aktenverzeichnis sowie die seit der letzten Akteneinsicht neu angefallenen Aktenstücke zugestellt. 105. Mit Schreiben vom 24. Mai 2019 reichte die Wirtschaftskammer Baselland ein weiteres Kurzgutachten ein. 106. Am 27. Mai 2019 entschied die WEKO, das Zusammenschlussvorhaben ohne Bedingungen und Auflagen zuzulassen. A.5.2 Abgelehnte Beweisanträge der Parteien 107. Mit Schreiben vom 23. April 2019 haben die Parteien beantragt, Landrat Christoph Buser, Direktor der Wirtschaftskammer Baselland, als Zeuge unter Wahrheitspflicht zu befragen, ob die Kosten der von der Wirtschaftskammer Baselland (nachfolgend: WKBL) eingereichten Gutachten direkt oder indirekt, ganz oder teilweise durch die Swissterminal AG getragen würden und ob die Swissterminal AG direkt oder indirekt an der Instruktion der Gutachter mitgewirkt oder mit diesen in Kontakt gestanden habe. Der Antrag wurde vom Sekretariat im Einverständnis mit dem Präsidenten der WEKO mit Schreiben vom 24. April 2019 abgelehnt. In ihrer Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung halten die Parteien an ihrem entsprechenden Antrag fest. 108. Gestützt auf Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1974 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 271) gilt vorliegend der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben die Wettbewerbsbehörden die Beweismittel nach freier Überzeugung zu würdigen.7 Daraus fliesst zum einen die Pflicht, sämtliche erhobenen Beweismittel über erhebliche Tatsachen in die Würdigung miteinzubeziehen, zum anderen, die Beweiskraft der erhobenen Beweismittel ohne Bindung an förmliche Beweisregeln aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bewerten.8 109. Wie im Schreiben des Sekretariats vom 24. April 2019 festgehalten, wurde das von der WBKL eingereichte Gutachten mit dem Titel «Marktangebot und Marktnachfrage im Markt für Terminaldienstleistungen Basel 2019 – 2030» dem BAV mit spezifischen Fragen zur Stellungnahme vorgelegt. Die Parteien hatten auch die Möglichkeit, zu den von der WKBL eingereichten Gutachten Stellung zu nehmen. Bei diesen Gutachten handelt es sich zudem nicht um Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG. Daher kommt deren Inhalt auch kein erhöhter Beweiswert zu. Zudem wurde weder in der Beschlussbegründung vom 13. Februar 2019 noch in der vorläufigen Beurteilung vom 8. April 2019 auf Aussagen bzw.
7 Vgl. ISABELLE HÄNER, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018, Art. 39 KG Rz 78. 8 Vgl. JÜRG BICKEL/MARKUS WYSSLING, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018, Art. 42 KG Rz 4.
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Schlussfolgerungen der von der WKBL eingereichten Gutachten abgestellt. Auch die vorliegende Stellungnahme der WEKO nimmt nicht auf Aussagen bzw. Schlussfolgerungen dieser Gutachten Bezug. Vor diesem Hintergrund lehnt die WEKO den Antrag der Parteien auf Zeugeneinvernahme von Landrat Christoph Buser, Direktor der Wirtschaftskammer Baselland, ab. 110. Die Parteien beantragen weiter, sämtlich von der WKBL eingereichten Gutachten aus dem Recht zu weisen und aus den Akten zu entfernen. 111. Hierzu ist nochmals darauf hinzuweisen, dass es den Wettbewerbsbehörden obliegt, die Beweise sachgerecht zu würdigen. Zudem ist nicht ersichtlich und wird von den Parteien auch nicht vorgebracht, dass betreffend die von der WKBL eingereichten Gutachten ein Ermittlungsoder Verwertungsverbot bestehen würde. Vor diesem Hintergrund ist auch dieser Antrag der Parteien abzulehnen. 112. Den Beweisantrag der Parteien gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung, die SKE bzw. zukünftige RailCom betreffend die Gewährung des diskriminierungsfreien Zugangs im Sinne von Art. 8 Abs. 5 GüTG bzw. Art. 6 GüTV zu befragen, hat die WEKO schliesslich in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt. A.5.3 Formelle Rügen der Parteien A.5.3.1 Behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs 113. In ihrer Stellungnahme zur Beschlussbegründung machen die Parteien geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei im bisherigen Verfahren durch unzulässig kurze Fristen und verspätete Akteneinsicht verletzt worden. 114. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlange, dass den beteiligten Unternehmen eine ausreichende Frist eingeräumt werde, um zur Beschlussbegründung betreffend die Einleitung einer vertieften Prüfung Stellung zu nehmen. Die Beschlussbegründung sei mit rund 70 Seiten sehr umfangreich. Sie sei komplex, da sie eine Vielzahl Marktanteilszahlen in einer Vielzahl von Märkten und Teilmärkten umfasse. Hinzu kämen die sehr umfangreichen Verfahrensakten mit deutlich über 300 Aktenstücken und mehreren tausend Seiten. Dennoch sei den Parteien für die Stellungnahme zur Beschlussbegründung nur eine kurze Frist von rund zwölf Tagen angesetzt worden, in die zwei Wochenenden und die Sportferien fielen. Die von den Parteien beantragte Fristerstreckung sei nur teilweise und gerade einmal um vier Tage erstreckt worden. Es sei der Eindruck entstanden, dass den Parteien ohne Not eine so kurze Frist angesetzt worden sei, dass es für sie schlicht unmöglich sei, die Akten zu studieren, eigene Abklärungen durchzuführen und eine fundierte Stellungnahme zu verfassen. Schliesslich sei den Parteien noch während laufender Frist für die Stellungnahme ein weiterer umfangreicher Fragenkatalog zugestellt worden mit einer Frist von fünf Tagen zur Beantwortung. Damit sei das Erarbeiten der Stellungnahme zur Beschlussbegründung noch zusätzlich erschwert worden, da sich die Mitarbeitenden der Parteien gleichzeitig auch noch um diese Fragen kümmern mussten. 115. Diesen Vorbringen der Parteien ist Folgendes zu entgegnen: Falls die Dauer einer behördlich angesetzten Frist nicht in einem Gesetz oder einer Verordnung umschrieben ist, liegt die Fristansetzung im pflichtgemässen Ermessen der Behörde.9 Gemäss der Praxis der WEKO beträgt eine Fristerstreckung im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle lediglich
9 URS PETER CALVETI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 22 VwVG N 8.
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wenige Tage.10 Das umfangreiche Prüfverfahren und der enge gesetzlich vorgegebene Zeitplan standen vorliegend einer antragsgemässen Fristerstreckung für die Einreichung der Stellungnahme zur Beschlussbegründung entgegen. Entsprechend konnte das Sekretariat die Frist vorliegend lediglich um vier statt wie beantragt um elf Tage erstrecken (vgl. Rz 67). Die Beschlussbegründung stützt sich zudem im Wesentlichen auf die eigenen Angaben der Parteien ab. So wurden die erwähnten Marktanteilszahlen in einer Vielzahl von Märkten und Teilmärkten der Meldung bzw. den Angaben der Parteien entnommen und waren ihnen somit hinlänglich bekannt. Die Wettbewerbsbehörden haben in der Beschlussbegründung weder andere oder weitere Märkte abgegrenzt noch selber Marktanteilsberechnungen vorgenommen. Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass die Wettbewerbsbehörden die Parteien grundsätzlich nur über die Tatsache der Prüfungseinleitung informieren müssen bzw. mangels Vorliegen einer Verfügung keine Begründungspflicht besteht.11 Entsprechend sind die Wettbewerbsbehörden auch nicht verpflichtet, den Parteien die Beschlussbegründung betreffend die Einleitung der Prüfung zur Stellungnahme zuzustellen, zumal – wie vorliegend – die Parteien Gelegenheit erhalten, zur vorläufigen Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens Stellung zu nehmen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern das rechtliche Gehör der Parteien verletzt worden sein soll. 116. Die Parteien machen in der Stellungnahme zur Beschlussbegründung weiter geltend, die umfangreichen Akten seien erst eine Woche nach Fristbeginn zur Verfügung gestellt worden. Zwar sei die WEKO verpflichtet, die Geschäftsgeheimnisse in den Verfahrensakten zu bereinigen. Es sei indes unverständlich, dass den Parteien auch in diejenigen Aktenstücke die Einsicht verweigert worden sei, bei denen die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse längst abgeschlossen oder gar nicht erforderlich gewesen sei. Das Aktenverzeichnis belege, dass ein grosser Teil der Akten bereits im Januar 2019 eingegangen sei. Anstatt diese Akten unverzüglich den Parteien zuzustellen, habe das Sekretariat alle Akten zurückbehalten, nur weil bei vereinzelten Aktenstücken offenbar noch Geschäftsgeheimnisse zu bereinigen gewesen seien. Die Parteien hätten zudem bereits am 16. November 2018 ein Gesuch um Akteneinsicht gestellt, weil sie als Folge der medial orchestrierten und aggressiv geführten Kampagne der Swissterminal-Gruppe gegen GBN damit rechneten, dass sich bereits diverse Eingaben aus dem Kreis von Swissterminal in den Akten befänden. Das Sekretariat habe aber die Akteneinsicht verweigert, was angesichts der nun äusserst kurz gesetzten Fristen umso schwerer wiege. 117. Diesem Vorbringen der Parteien ist Folgendes entgegen zu halten: Die Akteneinsicht muss, wie generell das rechtliche Gehör, spätestens zu einem Zeitpunkt gewährt werden, in welchem sich die Parteien noch effektiv zum Sachverhalt äussern und Beweisanträge stellen können. Im Rahmen der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen wird den Parteien spätestens mit Zusendung der vorläufigen Beurteilung auf Antrag Akteneinsicht gewährt. Zumeist können sie jedoch bereits früher – ab Einleitung der Prüfung oder innerhalb einiger Wochen nach diesem Zeitpunkt – Einsicht in die Akten nehmen.12 Vorliegend erhielten die Parteien die Mitteilung über die Einleitung einer Prüfung mit Schreiben vom 13. Februar 2019. Gleichzeitig wurden sie gebeten, zur Beschlussbegründung Stellung zu nehmen (vgl. Rz 64). Am 19. Februar 2019 wurden den Parteien die bis zum 18. Februar 2019 angefallenen Aktenstücke samt Aktenverzeichnis zugestellt. Ein bis dato noch nicht um Geschäftsgeheimnisse bereinigtes Aktenstück wurde den Parteien am 25. Februar 2019 nachgereicht (vgl. Rz 66).
10 Merkblatt Fristen im Kartellverfahren, Rz 20; abrufbar unter www.weko.admin.ch > Dokumentation > Bekanntmachungen / Erläuterungen. 11 Vgl. JAN RITSCHARD/ADRIAN SPÜHLER, in: DIKE-Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018, N 4 zu Art. 33 KG. 12 Vgl. RITSCHARD/SPÜHLER (Fn 11), in: DIKE-Kommentar KG, N 25 zu Art. 33 KG.
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Den Parteien wurden somit in einem sehr frühen Stadium der Prüfung die angefallenen Verfahrensakten zugestellt. Betreffend das Akteneinsichtsgesuch der Parteien vom 16. November 2018 ist schliesslich festzuhalten, dass dieses noch vor Einreichung einer vollständigen Meldung erfolgte, mithin noch nicht einmal die Monatsfrist für die Einleitung des Prüfungsverfahrens zu laufen begonnen hatte. Zudem weigerten sich die Parteien bzw. waren nur unter der Bedingung der Gewährung einer vorgängigen Akteneinsicht damit einverstanden, dass das Sekretariat Dritte vor Eingang der vollständigen Meldung zum vorliegenden Zusammenschlussvorhaben befragt (vgl. Rz 54 f.). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern das rechtliche Gehör der Parteien verletzt worden sein soll. 118. In ihrer Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung bringen die Parteien weiter vor, dass das rechtliche Gehör der Parteien aufgrund fehlender Akten verletzt worden sein soll. So gehe aus den Akten hervor, dass das Sekretariat mit dem Verwaltungsratspräsidenten der Swissterminal AG zwei Telefongespräche geführt habe. Zu diesen Gesprächen würden Gesprächsnotizen in den Akten fehlen. 119. Dazu ist Folgendes festzuhalten: Die von den Parteien erwähnten Telefongespräche fanden im Zusammenhang mit der Geschäftsgeheimnisbereinigung der Eingaben von Swissterminal AG statt. Die Swissterminal AG wurde dabei insbesondere darauf aufmerksam gemacht, dass gewisse geschwärzte Passagen ihrer Eingabe keine Geschäftsgeheimnisse darstellten oder die entsprechenden Angaben in umschriebener Form bzw. mittels Angabe von Bandbreiten den Parteien gegenüber offen zu legen seien. Es ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, inwiefern das rechtliche Gehör der Parteien verletzt worden sein soll, zumal den Parteien sämtliche Eingaben der Swissterminal AG in geschäftsgeheimnisbereinigter Form zugestellt worden sind. 120. Die Parteien machen in der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung weiter geltend, es sei mit dem Grundsatz der Fairness im Verfahren und dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht zu vereinbaren, wenn den Parteien nur gerade 11 Arbeitstage zur Verfügung stehen würden, um zur vorläufigen Beurteilung von rund 150 Seiten Stellung zu nehmen sowie Akten von mehreren 1000 Seiten zu studieren. Vielmehr entstehe der Eindruck, dass den Parteien gezielt eine so kurze Frist angesetzt werde, dass es für sie schlicht unmöglich sei, die Akten zu studieren, eigene Abklärungen durchzuführen und eine fundierte Stellungnahme zu verfassen. Den Parteien sei darüber hinaus noch während laufender Frist zur Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung ein umfangreicher Fragebogen mit 20 detaillierten Fragen zugestellt worden, was das Erarbeiten der Stellungnahme zusätzlich erschwert habe. 121. Diesem Vorbringen der Parteien ist Folgendes entgegen zu halten: Für die (vertiefte) Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen hat die WEKO von Gesetzes wegen (nur) vier Monate Zeit (vgl. Art. 33 Abs. 3 KG). Es gelten keine Gerichtsferien (vgl. Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 3 VKU). Die Wettbewerbsbehörden sind somit an einen straffen Zeitplan gebunden. Deshalb können auch den Parteien nur vergleichsweise kurze Fristen für Stellungnahmen eingeräumt werden. Der Vorwurf, es sei der Eindruck entstanden, dass den Parteien «gezielt» eine kurze Frist für die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung eingeräumt worden sei, um ihnen zu verunmöglichen, die Akten zu studieren, eigene Abklärungen durchzuführen und eine fundierte Stellungnahme einzureichen, ist völlig haltlos. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Parteien zudem die Möglichkeit haben, unaufgefordert weitere Eingaben zum Zusammenschlussvorhaben zu machen, wovon die Parteien im Übrigen auch Gebrauch gemacht haben. 122. Zusammenfassend ist nicht ersichtlich, inwiefern das rechtliche Gehör der Parteien im vorliegenden Verfahren verletzt worden sein soll.
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A.5.3.2 Behauptete Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes 123. In ihrer Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung machen die Parteien geltend, dass die Untersuchungsmaxime «eklatant» verletzt worden sei und sich das Sekretariat schlicht weigere, Abklärungen zu Sachverhaltselementen vorzunehmen, die für den Zusammenschluss sprächen. Jüngstes Beispiel dafür sei ein Schreiben vom 12. April 2019, indem 20 detaillierte Fragen gestellt würden, die sich nur teilweise auf Informationen beziehen würden, welche direkt die beteiligten Unternehmen beträfen. Die meisten Fragen würden sich auf allgemeine Zusammenhänge, auf Fakten oder Zahlen zum Markt oder sogar die Volkswirtschaft als Ganzes beziehen. Auch wenn die Parteien in Zusammenschlussverfahren eine Mitwirkungspflicht treffe, gelte die Untersuchungsmaxime, und das Sekretariat habe den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären. Es sei mit der Untersuchungsmaxime nicht zu vereinbaren, die gesamte Sachverhaltsabklärung zu zentralen Punkten der Gesetzesanwendung den Parteien aufzubürden (z. B. in Bezug auf die Fragen 1 bis 5 oder 9 bis 11 des Schreibens vom 12. April 2019). Das Sekretariat sei verpflichtet, insbesondere auch Abklärungen zu den offensichtlichen Effizienzgewinnen von GBN, zur Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf anderen Märkten und zum internationalen Wettbewerb durchzuführen. Bis heute habe das das Sekretariat nicht gemacht. Indem die vorläufige Beurteilung an verschiedenen Stellen einfach feststelle, die Parteien hätten den Nachweis angeblich nicht erbracht, verkenne sie nicht nur das Wesen der Untersuchungsmaxime, sondern bestätige selbst, dass der Sachverhalt nicht – wie von Art. 12 VwVG verlangt – von Amtes wegen ermittelt worden sei. Das Sekretariat sei verpflichtet, insbesondere auch Abklärungen zu den offensichtlichen Effizienzgewinnen von GBN, zur Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf anderen Märkten und zum internationalen Wettbewerb durchzuführen. Sei das Sekretariat der Auffassung, dass es zu bestimmten Fragen nicht über das nötige Know-how verfüge, könne es dazu andere Behörden (insbesondere das BAV) oder Sachverständige beiziehen, was in anderen Zusammenschlussverfahren in der Vergangenheit auch gemacht worden sei. 124. Zu diesem Vorbringen der Parteien ist Folgendes festzuhalten: 125. Nach Art. 12 VwVG gilt in Kartellverwaltungsverfahren und damit auch bei der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen der Untersuchungsgrundsatz, wonach der Sachverhalt von der Behörde von Amtes wegen festzustellen ist. Zur Pflicht, den Sachverhalt zu ermitteln, gehört die Beweisführungslast, d.h. die Obliegenheit, den erforderlichen Beweis zu führen. Der Untersuchungsgrundsatz wird indes dadurch eingeschränkt, dass die Verfahrensparteien verpflichtet sind, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken.13 So haben gemäss Art. 40 KG Beteiligte an Zusammenschlüssen den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Art. 15 Abs. 2 VKU konkretisiert diese Mitwirkungspflicht für die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen dahingehend, als diese dem Sekretariat auch nach der Bestätigung der Vollständigkeit der Meldung zusätzliche Angaben und Unterlagen einreichen müssen, die für die Prüfung des Zusammenschlussvorhabens von Bedeutung sein können. Insbesondere müssen sie Auskunft erteilen über bisherige oder geplante Absatz- oder Umsatzzahlen sowie über die Marktentwicklung und ihre Stellung im internationalen Wettbewerb. Die meldepflichtigen Unternehmen trifft nebst der Mitwirkungspflicht gemäss Art. 15 VKU zusätzlich auch eine Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG, was im Einzelnen beispielsweise die Pflicht umfasst, Augenscheine zu dulden oder an einer Begutachtung mitzuwirken.14 Die am
13 Vgl. RITSCHARD/SPÜHLER (Fn 11), in: DIKE-Kommentar KG, Vor Art. 32-38 KG N 13. 14 Vgl. MARKUS WYSSLING/JÜRG BICKEL, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018, Art. 40 KG N 11.
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Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unterliegen somit einer weitgehenden bzw. erhöhten Mitwirkungspflicht.15 Ohne die Mithilfe der Parteien im Rahmen der Sachverhaltsabklärung wäre ansonsten nicht sichergestellt, dass den Wettbewerbsbehörden die für die Prüfung des Unternehmenszusammenschlusses notwendigen Marktdaten zur Verfügung stehen.16 Entsprechend spielt das Einholen von Auskünften bei den beteiligten Unternehmen gestützt auf Art. 40 KG und 15 VKU eine zentrale Rolle bei der Sachverhaltsermittlung im Rahmen der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen. Die Mitwirkungspflicht erlaubt es den Wettbewerbsbehörden, sich Informationen zu beschaffen, die ihnen nicht zugänglich sind oder die sie nur mit grossem Aufwand erlangen könnten.17 126. Das Sekretariat hat vorliegend – anders als von den Parteien behauptet – auch Abklärungen zu Sachverhaltselementen durchgeführt, die für den Zusammenschluss sprechen: 127. So hat das Sekretariat namentlich mit Schreiben vom 12. April 2019 die beteiligten Unternehmen um Auskünfte bzw. ergänzende Angaben hinsichtlich der geltend gemachten Effizienzgewinne bzw. Kosteneinsparungspotenziale bzw. hinsichtlich des von den Zusammenschlussparteien am 29. März 2019 eingereichten Gutachtens zu den Effizienzgewinnen durch GBN ersucht. Das Sekretariat hat die Parteien dabei insbesondere auch aufgefordert darzulegen, auf welchen konkreten Märkten das Zusammenschlussvorhaben Kosteneinsparungen bewirke und sie gebeten zu erläutern, weshalb diese Kosteneinsparungen zu einer Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse führen können (vgl. die Fragen 9 bis 18 des Schreibens vom 12. April 2019). Diese Fragen wurden den Parteien namentlich im Hinblick auf Art. 10 Abs. 2 Bst. b KG gestellt, wonach ein Zusammenschluss trotz einer möglichen Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zuzulassen ist, wenn er eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf einem anderen Markt, der die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt, bewirkt (vgl. die nachfolgenden Ausführungen unter Kapitel B.4.5 Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt). Es darf davon ausgegangen werden, dass die Parteien über die künftigen Effizienzvorteile von GBN und deren positive Auswirkungen auf anderen Märkten am besten Bescheid wissen. Zudem liegt es im eigenen Interesse der Zusammenschlussparteien, Verbesserungen der Wettbewerbsverhältnisse auf anderen Märkten nachvollziehbar aufzuzeigen. Denn der Untersuchungsgrundsatz ändert nichts an der objektiven Beweislast, d.h. zu welchen Lasten es sich auswirkt, wenn ein Sachumstand unbewiesen bleibt. Diese geht aus dem materiellen Recht hervor und richtet sich subsidiär nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210). Die Folgen der Beweislosigkeit sind demnach von derjenigen Partei zu tragen, die aus dem nicht bewiesenen Sachverhalt Rechte bzw. Vorteile ableitet.18 Vor diesem Hintergrund war es den Zusammenschlussparteien ohne weiteres auch zumutbar, die verlangten Auskünfte zu erteilen. 128. Das Sekretariat hat zudem auch das BAV mittels eines Amtshilfegesuchs vom 15. April 2019 um Auskünfte betreffend die von den Parteien geltend gemachten Effizienzgewinne bzw. betreffend das erwähnte Gutachten ersucht. 129. Schliesslich wurden auch anlässlich der Anhörung vor der WEKO vom 13. Mai 2019 den Parteien sowie auch dem BAV Fragen hinsichtlich Effizienzgewinne und Verbesserungen der Wettbewerbsverhältnisse auf anderen Märkten gestellt.
15 Vgl. auch HÄNER (Fn 7), in: DIKE-Kommentar KG, Art. 39 KG N 68. 16 Vgl. JÜRG BORER, Kartellgesetz, 2011, Art. 39 KG N 6. 17 Vgl. WYSSLING/BICKEL (Fn 14), in: DIKE-Kommentar KG, Art. 40 KG N 20; Urteil des BVGer B- 7633/2009 vom 14.09.2015, S. 68 Rz 81, Swisscom/WEKO. 18 Vgl. BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 90.
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130. Zusammenfassend ist nicht ersichtlich, inwiefern der Untersuchungsgrundsatz im vorliegenden Verfahren verletzt worden sein soll. A.5.3.3 Behauptete Voreingenommenheit 131. In der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung machen die Parteien geltend, dass die Verfahrensführung bezüglich der Argumente der Swissterminal AG als Hauptgegnerin des Projekts sowie auch betreffend die von der Wirtschaftskammer Baselland eingereichten Gutachten voreingenommen sei. Dass die Swissterminal AG als einziges Drittunternehmen angehört und so eine Plattform erhalte, ihren Standpunkt vor der WEKO zu präsentieren, bestätige die Voreingenommenheit des Sekretariats und die Vorzugsbehandlung der Swissterminal AG. Das Sekretariat weigere sich zudem bis jetzt, Landrat Christoph Buser, Direktor der Wirtschaftskammer Baselland, als Zeuge über die wahren Auftraggeber der von der Wirtschaftskammer Baselland eingereichten Gutachten zu befragen oder andere geeignete Massnahmen zur Abklärung der wahren Auftraggeber durchzuführen. Auch dieses Verhalten lasse leider den Eindruck der Voreingenommenheit aufkommen. In einem «Protest»-Schreiben vom 9. Mai 2019 haben die Parteien zudem moniert, die Nichtzulassung des BAV an der Anhörung der Swissterminal AG reihe sich ein in eine Reihe von Vorfällen, welche die Einseitigkeit der Verfahrensführung zugunsten der Swissterminal AG dokumentieren würden. 132. Zu diesem Vorbringen der Parteien ist Folgendes festzuhalten: Die Swissterminal AG wurde vom Sekretariat nicht in Eigenregie, sondern im Auftrag des Präsidenten der WEKO zur Anhörung eingeladen. Dasselbe gilt in Bezug auf die Ablehnung des Antrags der Parteien, das BAV an der Anhörung der Swissterminal AG zuzulassen. Der Antrag, Landrat Christoph Buser, Direktor der Wirtschaftskammer Baselland, als Zeuge zu den Auftraggebern der von der Wirtschaftskammer Baselland eingereichten Gutachten zu befragen, wurde im Einvernehmen mit dem Präsidenten der WEKO abgelehnt, was den Parteien auch so mitgeteilt wurde. Dies wurde damit begründet, dass den Parteien die Möglichkeit gegeben wurde, zu den Gutachten Stellung zu nehmen und zudem weder in der Beschlussbegründung vom 13. Februar 2019 noch in der vorläufigen Beurteilung vom 8. April 2019 auf Aussagen bzw. Schlussfolgerungen der Gutachten abgestellt wurde. Von einer Voreingenommenheit des Sekretariats bzw. der Verfahrensführung bezüglich der Argumente der Swissterminal AG und der von der WKBL eingereichten Gutachten kann nicht die Rede sein. Die Ausführungen der Parteien deuten schliesslich auch nicht auf einen Ausstandsgrund im Sinne von 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) hin. Die Parteien haben denn auch auf entsprechende Nachfrage anlässlich der Anhörung explizit darauf verzichtet, ein Ausstandsbegehren gegen Mitarbeitende des Sekretariats zu stellen. Im Übrigen wäre ein allfälliger Anspruch ohnehin bereits verwirkt gewesen, da ein Ausstandsbegehren umgehend nach Kenntnis des Ausstandsgrundes gestellt werden muss.19 B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 133. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartelloder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).
19 Vgl. HÄNER (Fn 7), in: DIKE-Kommentar KG, Art. 39 KG N 44 m.w.H.
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B.1.1 Unternehmen 134. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das Kartellgesetz folgt damit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden. Entsprechend stellt die wirtschaftliche Selbständigkeit in Anwendung von Art. 2 Abs. 1bis KG eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das Kartellgesetz geht bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs insofern von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen gemäss Praxis der WEKO die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes.20 135. Folglich sind vorliegend die SBB, die Hupac-Gruppe sowie die Rethmann-Gruppe als Ganzes als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren. B.1.2 Unternehmenszusammenschluss 136. Neben der Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen gilt als Unternehmenszusammenschluss jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG). 137. Ein Unternehmen erlangt im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen (Zielunternehmen), wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Zielunternehmens auszuüben (Art. 1 VKU). Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG hat damit grundsätzlich immer eine Änderung der Kontrollverhältnisse an einem oder mehreren Zielunternehmen zum Gegenstand.21 138. Ein Vorgang, durch den zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Kontrolle über ein Unternehmen erlangen, da sie bisher nicht gemeinsam kontrollierten, stellt einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG dar, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Art. 2 Abs. 1 VKU). 139. Gründen zwei oder mehr Unternehmen ein Unternehmen, das sie gemeinsam kontrollieren wollen, so liegt ein Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG dar, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt und in es Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen einfliessen (Art. 2 Abs. 1 und 2 VKU). 140. Wie erwähnt, handelt es sich gemäss Meldung bei GBN heute um eine reine Planungsgesellschaft unter der Kontrolle von SBB Cargo. Als reine Planungsgesellschaft ohne Marktaktivitäten habe GBN bisher auch noch keinen Umsatz erzielt. Die Gesellschaft verfüge bis
20 Vgl. RPW 2017/2, 312 Rz 22, Energiedienst Holding AG/Hälg & Co. AG/Inretis Beteiligungen AG; RPW 2017/1, 110 Rz 12, Tech Data/Avnet TS; RPW 2016/3, 772 Rz 10, BKW/AEK. 21 Vgl. RPW 2013/3, 357 Rz 24, Tamedia AG/Schibsted/ SCMS/piazza.ch/car4you; RPW 2011/4, 670 Rz 34, Fluxys/Swissgas/Transitgas.
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heute weder über eigene Ressourcen noch über eigenes Personal, die ihm eine Geschäftstätigkeit ermöglichen würde. Die heutige Planungsgesellschaft soll nun zu einer Betreibergesellschaft umgestaltet werden, welche künftig die Umschlagsanlage realisieren bzw. später operativ betreiben und unter der gemeinsamen Kontrolle von SBB Cargo, Hupac und Contargo stehen soll (vgl. Rz 24 ff.). 141. Gestützt auf diese Ausführungen in der Meldung ist das vorliegende Zusammenschlussvorhaben somit unter dem Blickwinkel der Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens zu prüfen. 142. Die Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens stellt einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 VKU dar, wenn (a) das Gemeinschaftsunternehmen von den Gründerunternehmen kontrolliert wird, (b) das Gemeinschaftsunternehmen ein Vollfunktionsunternehmen ist und (c) Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen in das Gemeinschaftsunternehmen einfliessen. 143. Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob (a) die SBB, die Hupac-Gruppe und die Rethmann- Gruppe die gemeinsame Kontrolle an der GBN erlangen, (b) GBN auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt bzw. es sich bei GBN zukünftig um ein Vollfunktionsunternehmen handelt und (c) Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen in das Gemeinschaftsunternehmen einfliessen. B.1.2.1 Gemeinsame Kontrolle 144. Gemeinsame Kontrolle besteht, wenn zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auszuüben. Gemeinsame Kontrolle liegt somit vor, wenn die kontrollierenden Unternehmen strategische geschäftspolitische Entscheidungen, d.h. Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und die Besetzung der Unternehmensleitung, gemeinsam treffen, wobei nicht unbedingt eine einstimmige Beschlussfassung für alle diese Rechte gleichzeitig bestehen muss. 145. Eine gemeinsame Kontrolle liegt vor, wenn die Muttergesellschaften bei allen wichtigen Entscheidungen, die das Gemeinschaftsunternehmen betreffen, Übereinstimmung erzielen müssen. Dort, wo bei zwei vorhandenen Muttergesellschaften ungleiche Beteiligungsverhältnisse gegeben sind oder es mehr als zwei Muttergesellschaften gibt, kann dies unter anderem dann vorliegen, wenn die Minderheitsgesellschafter zusätzliche Rechte haben, die es ihnen ermöglichen, gegen Entscheidungen, die für das strategische Wirtschaftsverhalten des Gemeinschaftsunternehmens wesentlich sind, ein Veto einzulegen. Diese Vetorechte müssen sich allerdings auf strategische geschäftspolitische Entscheidungen in dem Gemeinschaftsunternehmen beziehen. Sie müssen über das hinausgehen, was in der Regel Minderheitsgesellschaftern an Vetorechten eingeräumt wird, um ihre finanziellen Interessen als Kapitalgeber des Gemeinschaftsunternehmens zu schützen.22 146. Wie bereits erwähnt, beabsichtigen SBB Cargo, Hupac und Contargo, GBN gemeinsam zu kontrollieren. Gemäss Meldung sollen SBB Cargo, Hupac und Contargo in der Betreibergesellschaft künftig je einen Drittel der Aktien von GBN halten (vgl. Rz 26). […]. […]. […]. [...]. Damit werde GBN künftig unter der gemeinsamen Kontrolle von SBB Cargo, Hupac und Contargo stehen.
22 Vgl. zum Ganzen RPW 2016/1, 263 Rz 30 ff., Tamedia/Tradono Denmark/Tradono Switzerland.
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147. SBB Cargo, Hupac und Contargo seien offen, weitere Unternehmen mit entsprechendem Interesse als Aktionäre aufzunehmen. […]. Sofern eine solche Beteiligung zustande komme und einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne des KG bergründe, würden die Parteien zu gegebenem Zeitpunkt eine neue Zusammenschlussmeldung einreichen. 148. Entsprechend diesen Angaben in der Meldung kann vorliegend davon ausgegangen werden, dass SBB Cargo, Hupac und Contargo GBN zukünftig gemeinsam kontrollieren werden. B.1.2.2 Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen 149. Ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 2 Abs.1 VKU liegt unter folgenden Voraussetzungen vor:23 - Das Gemeinschaftsunternehmen hat eine eigene Marktpräsenz, d.h. es tritt als Anbieter oder Nachfrager auf dem Markt auf, wobei es dabei mehr als eine spezifische Funktion in der Geschäftstätigkeit der Muttergesellschaften übernehmen muss.24 - Das Gemeinschaftsunternehmen tritt als selbständige wirtschaftliche Einheit auf. Es muss somit in der Lage sein, eine eigene Geschäftspolitik verfolgen zu können. - Das Gemeinschaftsunternehmen ist auf Dauer angelegt, d.h. es ist dazu bestimmt und in der Lage, seine Tätigkeiten zeitlich unbegrenzt, zumindest aber langfristig auszuüben. - Das Gemeinschaftsunternehmen muss über ein sich dem Tagesgeschäft widmendes Management und ausreichende Ressourcen wie finanzielle Mittel, Personal, materielle und immaterielle Vermögenswerte verfügen. 150. Nachfolgend gilt es somit zu prüfen, ob das Gemeinschaftsunternehmen GBN die Voraussetzungen der autonomen Marktpräsenz, der wirtschaftlichen Selbständigkeit25 und der Dauer erfüllt. Autonome Marktpräsenz 151. Soweit ein Gemeinschaftsunternehmen als Anbieter auf dem Markt auftritt, ist nach der Praxis der WEKO das entsprechende Vollfunktionsmerkmal regelmässig zu bejahen. Tritt es hingegen nur als Nachfrager auf, ist zu prüfen, ob es mehr als eine spezifische Funktion in der Geschäftstätigkeit der Muttergesellschaften übernimmt. Übt das Gemeinschaftsunternehmen nur eine Hilfsfunktion in der Geschäftstätigkeit der Mutterunternehmen aus und hat somit keinen eigenen Marktzugang bzw. keine eigene Marktpräsenz, handelt es sich nicht um ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen.26 152. Gemäss Meldung wird GBN eigenständig am Markt auftreten. GBN werde ihre Umschlagsleistungen nicht nur zugunsten der Muttergesellschaften, sondern auch gegenüber
23 Vgl. RPW 2011/2, 283 Rz 3, Resun Plus AG. 24 Vgl. RPW 2011/2, 283 Rz 5 f., Resun Plus AG; RPW 2011/3, 430 Rz 90 f., Swisscom (Schweiz) AG/Groupe E SA. 25 Das Kriterium der wirtschaftlichen Selbständigkeit äussert sich u.a. durch das Vorhandensein eines sich dem Tagesgeschäft widmenden Managements sowie ausreichender Ressourcen wie finanzielle Mittel, Personal, materielle und immaterielle Vermögenswerte. Das zweite und vierte Kriterium (vgl. Rz 149) können somit in der Regel zusammen behandelt werden (RPW 2013/4, 664 Rz 22 Fn 14, Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./xentive sa). 26 Vgl. RPW 2011/2, 283 Rz 4 f., Resun Plus AG.
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Dritten erbringen. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass das Gemeinschaftsunternehmen GBN nicht bloss eine Hilfsfunktion für die Muttergesellschaften ausübt, sondern als Anbieterin auf dem Markt auftritt. Das Vollfunktionskriterium der autonomen Marktpräsenz ist daher zu bejahen. Wirtschaftliche Selbständigkeit 153. Gemäss Meldung wird GBN die betrieblichen und personellen Mittel erhalten, die für eine selbständige, auf Dauer angelegte Geschäftstätigkeit, nämlich den Betrieb der Umschlagsanlage, erforderlich sind. Dem Tagesgeschäft werde sich ein Management widmen, das sich aus einem CEO und weiteren Mitgliedern der Geschäftsleistung zusammensetzen werde. Die Muttergesellschaften würden sich verpflichten, GBN mit den notwendigen finanziellen Mitteln auszustatten, damit GBN die Umschlagsanlage betreiben könne. SBB Cargo werde GBN für die Realisierung der Umschlagsanlage einen Teil ihres im Areal Basel gelegenen Grundstücks verkaufen. 154. Gestützt auf diese Ausführungen in der Meldung ist davon auszugehen, dass das Kriterium der wirtschaftlichen Selbständigkeit erfüllt ist. Dauerhaftigkeit 155. Wann ein Zusammenschluss und die damit einhergehende Veränderung der Marktstruktur von Dauer ist, kann nicht verallgemeinert werden. Die Dauerhaftigkeit kann sich gemäss der Praxis der WEKO aus dem Umstand ergeben, dass das Gemeinschaftsunternehmen gemäss Statuten oder Gründungsverträgen auf unbestimmte Dauer angelegt ist.27 Auch kann in der Regel die Tatsache, dass die kontrollierenden Unternehmen dem Gemeinschaftsunternehmen Ressourcen übertragen, als Nachweis für die Dauerhaftigkeit gelten.28 156. Wie erwähnt, wird GBN gemäss Meldung die betrieblichen und personellen Mittel erhalten, die für eine selbständige, auf Dauer angelegte Geschäftstätigkeit erforderlich sind (vgl. Rz 153). Es kann dementsprechend davon ausgegangen werden, dass auch das Kriterium der Dauerhaftigkeit erfüllt ist. Zwischenergebnis betreffend Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen 157. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VKU erfüllt sind. B.1.2.3 Einfliessen von Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen 158. Nach der Praxis der WEKO ist das Tatbestandsmerkmal des Einbringens von Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollieren Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 2 VKU üblicherweise weit auszulegen. Danach genügt zu dessen Erfüllung bereits die Einbringung von Vertriebsorganisation, Produktionsanlagen oder wesentlichem Know-how.29
27 Vgl. RPW 2005/2, 360 Rz 30, Cashgate. 28 Vgl. RPW 2009/4, 390 Rz 107, Post/NZZ/Tamedia und Post/Tamedia; vgl. zum Ganzen auch MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 3 KG N 362. 29 RPW 2016/1, 306 Rz 103, Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft/Swisscom AG/Ringier AG; RPW 2012/1, 150 Rz 56, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN.
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159. Gemäss Meldung werden SBB Cargo, Hupac und Contargo insofern Geschäftstätigkeiten in GBN einbringen, als sie ihre eigenen Umschlagsanlagen zum Teil stilllegen und die dortigen Umschlagsvorgänge teilweise in die Umschlagsanlage Basel Nord verlagern werden. Nach heutiger Planung betreffe die Stilllegung insbesondere die Umschlagsanlagen in Basel Wolf von Hupac und SBB Cargo und […]. […]. Zudem werde SBB Cargo das für den Bau der Umschlagsanlage notwendige Grundstück der Betreibergesellschaft GBN verkaufen. 160. Gestützt aus diese Ausführungen in der Meldung kann davon ausgegangen werden, dass Geschäftstätigkeiten der beteiligten Unternehmen in GBN einfliessen und somit auch das Tatbestandsmerkmal von Art. 2 Abs. 2 VKU erfüllt ist. B.1.2.4 Fazit 161. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich vorliegend um einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG i.V.m. Art. 2 Abs.1 und 2 VKU handelt. B.2 Vorbehaltene Vorschriften 162. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht. B.3 Meldepflicht 163. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der WEKO zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Mrd. Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Mio. Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Mio. Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG). 164. Bei einem Kontrollerwerb gelten sowohl die kontrollierenden als auch die kontrollierten Unternehmen als beteiligte Unternehmen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU). Vorliegend erlangen SBB, Hupac und Rethmann die gemeinsame Kontrolle über GBN. 165. Gemäss Meldung erzielte GBN als reine Planungsgesellschaft noch keinen Umsatz (vgl. Rz 25). Die Umsätze der weiteren beteiligten Unternehmen werden in der Meldung wie folgt angegeben: Tabelle 1: Umsätze der beteiligten Unternehmen im Geschäftsjahr 2017 (in Mio. CHF) Weltweit (in Mio. CHF) Schweiz (in Mio. CHF) SBB 9’442 <9'442 Hupac-Gruppe 486 […] Rethmann-Gruppe […] […] TOTAL […] […]
166. Wie aus der Tabelle hervorgeht, werden die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG erreicht. Das Zusammenschlussvorhaben ist somit meldepflichtig.
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B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens 167. Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die Wettbewerbskommission den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss: a) eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und b) keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt. 168. Im Rahmen der Prüfung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG ist zunächst zu untersuchen, ob durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. 169. Unternehmen sehen sich in ihren Verhaltensspielräumen durch ihre aktuellen und potenziellen Konkurrenten beschränkt. Die voraussichtliche Marktstellung der Parteien nach dem Zusammenschluss ergibt sich folglich daraus, ob nach Realisierung ihres Vorhabens genügend aktuelle und potenzielle Konkurrenten verbleiben, die das Verhalten der Parteien nach dem Zusammenschluss disziplinieren werden. 170. Hierzu sind untenstehend zunächst die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Danach ist zu untersuchen, ob bei einer etwaigen Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs besteht, mithin das Zusammenschlussvorhaben eine qualifizierte marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG begründet oder verstärkt und ob der Zusammenschluss eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, der die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt (vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst. b KG). B.4.1 Rolle von Umschlagsanlagen im kombinierten Verkehr 171. Das Projekt Gateway Basel Nord bezieht sich auf den reinen Betrieb eines Terminals für den Güterumschlag im kombinierten Verkehr. Es handelt sich dabei um keine isolierte Dienstleistung, sondern um einen Teil der Logistikkette im kombinierten Verkehr. Die nachfolgende Einführung zur Funktionsweise des kombinierten Verkehrs hat einerseits das Ziel, die verschiedenen Akteure darzustellen, welche GBN als Nachfrager und Anbieter (direkt oder indirekt) gegenüberstehen. Andererseits erfolgt diese Einordnung vor dem Hintergrund, dass die Zusammenschlussparteien, wie später aufgezeigt wird, auch in weiteren Bereichen des kombinierten Verkehrs in wesentlichem Umfang tätig sind. Dies ist insbesondere hinsichtlich der Frage möglicher vertikaler Effekte des Zusammenschlussvorhabens von Relevanz (vgl. auch Rz 413 ff.). 172. Im kombinierten bzw. intermodalen Verkehr (KV) werden Container, Sattelauflieger, Wechselbehälter und Lastwagen auf Schiene, Wasser oder Strasse transportiert. Dabei werden mindestens zwei Verkehrsträger kombiniert und der Umschlag erfolgt ohne Wechsel des Transportgefässes. Weiter wird zwischen unbegleitetem kombiniertem Verkehr (UKV) und begleitetem kombiniertem Verkehr (BKV), der Rollenden Landstrasse (Rola), unterschieden. 173. Gemäss der Internationalen Vereinigung für den kombinierten Verkehr Schiene-Strasse (UIRR) sind beim KV folgende Akteure involviert. Die Betreiber von Umschlagsanlagen bieten
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Umschlagsleistungen an, KV-Operateure auf der Schiene organisieren den Transport, Eisenbahnverkehrsunternehmen bieten Traktionsleistungen an. Gemäss Meldung entwickeln, organisieren und vermarkten die Operateure die Transporte im KV. Dabei würden sie Verträge mit den Frachtführern (Transportunternehmen), mit den Traktionsunternehmen (EVU) und mit den Betreibern von Umschlagsanlagen abschliessen. Die Auftraggeber der KV-Operateure bzw. für Transporte im KV seien in der Regel die Spediteure und Verlader. Beim Hauptlauf (vgl. Rz 175) ist der Transport auch per Schiff möglich wie beispielsweise der Rheintransport von Basel zu den Nordseehäfen. Der Vor- und Nachlauf zu und von den Umschlagsanlagen findet zum grössten Teil auf der Strasse statt. Ist ein Anschlussgleis vorhanden, kann der Vor- und Nachlau