Wettbewerbskommission 22.04.2013 Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

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Verfügung vom 22. April 2013

in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) betreffend

22-0384: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich

wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG

gegen 1. Aktiengesellschaft Cellere, Hodlerstrasse 2, 9009 St. Gallen 2. Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, Eggbühlstrasse 36, 8050 Zürich beide vertreten durch […] 3. Brebau Holding AG, c/o Bretscher AG, Hertistrasse 26, 8304 Wallisellen 4. Egli Bau AG, Aemtlerstrasse 96a, 8003 Zürich 5. Brunner Erben Holding AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg 6. Brunner Erben AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg beide vertreten durch […] 7. Chr. Müller + Co AG, Schwamendingenstrasse 34, 8050 Zürich Hinweis: Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. Die vorliegende Version kann von der endgültigen, im RPW publizierten Version abweichen.

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8. Flexbelag-Bau AG Zürich, Eichrainstrasse 3, 8052 Zürich vertreten durch […] 9. Gewerbezentrum Unterfeld AG, Gewerbestrasse 21, 5312 Döttingen 10. Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Gewerbestrasse 21, 5312 Döttingen beide vertreten durch […] 11. Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen vertreten durch […] 12. Hüppi AG, Widenholzstrasse 1, 8304 Wallisellen vertreten durch […] 13. Keller-Frei AG, Hertistrasse 11, 8304 Wallisellen vertreten durch […] 14. Kern Strassenbau AG, Solistrasse 88, 8180 Bülach vertreten durch […] 15. KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich 16. Marti AG, Bauunternehmung, Thurgauerstrasse 68, 8050 Zürich 17. STRABAG AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg vertreten durch […] 18. Tibau AG, Limmattalstrasse 235, 8049 Zürich vertreten durch […] 19. Toller & Loher AG, c/o Herr Kurt Loher, Plattenstrasse 94, 8706 Meilen vertreten durch […] 20. Walo Bertschinger Holding AG, Obere Zäune 24, 8001 Zürich 21. Walo Bertschinger AG, Limmatstrasse 73, 8005 Zürich beide vertreten durch […]

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, Armin Schmutzler, Johann Zürcher

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Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 7 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 7 A.2 Begriffe ........................................................................................................................ 7 A.3 Verfahren ................................................................................................................... 10 A.3.1 Die Anzeige ........................................................................................................... 10 A.3.2 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchungen ................................. 11 A.3.3 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und die Entsiegelungsverfahren ......... 13 A.3.4 Der weitere Gang der Untersuchung ..................................................................... 14 A.3.5 Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG ............................................................ 17 A.3.6 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf .................................. 17 A.3.7 Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien ....................................... 19 A.3.7.1 Birchmeier ............................................................................................................. 20 A.3.7.2 Egli ........................................................................................................................ 20 A.3.7.3 Flexbelag .............................................................................................................. 21 A.3.7.4 Hagedorn .............................................................................................................. 21 A.3.7.5 Hüppi .................................................................................................................... 21 A.3.7.6 Keller-Frei ............................................................................................................. 22 A.3.7.7 Kern ...................................................................................................................... 22 A.3.7.8 Schiess ................................................................................................................. 22 A.3.7.9 Tibau ..................................................................................................................... 22 A.3.7.10 Toller ..................................................................................................................... 22 A.3.7.11 Walo ...................................................................................................................... 23 A.3.8 Verfahren vor der WEKO....................................................................................... 23 B Erwägungen ............................................................................................................. 25 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 25 B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 25 B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 26 B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ................................................................ 26 B.2 Materielle Verfügungsadressatinnen .......................................................................... 26 B.2.1 Allgemeines........................................................................................................... 26 B.2.2 Materielle Verfügungsadressatinnen ausserhalb von Konzernverhältnissen ......... 27 B.2.3 Materielle Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen ............................. 28 B.2.3.1 Konzerntochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen ................ 28 B.2.3.2 Konzernmuttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen ................. 30 B.2.4 Fazit ...................................................................................................................... 34 B.3 Weitere formelle Fragen ............................................................................................ 35 B.3.1 Keine weiteren Beweisabnahmen aufgrund noch offener Beweisanträge .............. 35 B.3.2 Zulässige Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts bezüglich Unterlagen aus der Selbstanzeige ........................................................................................................ 38 B.3.2.1 Allgemeines........................................................................................................... 38 B.3.2.2 Ad Schwärzungen ................................................................................................. 39 B.3.2.3 Ad Kopierverbot .................................................................................................... 42

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B.3.2.4 Fazit ...................................................................................................................... 45 B.3.3 Zulässige Frist zur Stellungnahme bezüglich der Fälle […] ................................... 46 B.4 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 47 B.4.1 Die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens schliessen die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nicht aus ........................................................ 47 B.4.2 Aber der durch die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens geschaffene Rahmen ist bei der kartellrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen 48 B.5 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung und zum Beweismass ................................................................................................ 52 B.5.1 Ad Beweiswürdigung ............................................................................................. 52 B.5.2 Ad Beweismass ..................................................................................................... 55 B.5.3 Ad Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung ................................... 59 B.6 Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 60 B.6.1 Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 60 B.6.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ......................................................... 60 B.6.1.2 In casu bezüglich einzelnen Submissionen ........................................................... 61 B.6.1.3 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 63 B.6.1.4 Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ............. 64 B.6.1.5 Fazit ...................................................................................................................... 66 B.6.2 Hintergrundinformationen bezüglich Abreden bei Vergabeverfahren ..................... 66 B.6.2.1 Interessenlage von Baugesellschaften bei Auktionen mit verdeckten Geboten ..... 66 B.6.2.2 Vorgängige Kenntnis der Konkurrenten bei einer Vergabe dank dem Meldesystem des SBV und der Veröffentlichung via <www.infobau.ch> ..................................... 69 B.6.3 Die im Einzelnen betrachteten Fälle ...................................................................... 71 B.6.3.1 Einleitung .............................................................................................................. 71 B.6.3.2 Überblick ............................................................................................................... 72 B.6.3.3 Allgemeine Vorbemerkungen zu bestimmten Beweismitteln und Vorbringen der Parteien ................................................................................................................. 72 B.6.3.3.1 Weshalb nicht immer alle Abredeteilnehmer auch Verfahrensparteien sind .......... 72 B.6.3.3.2 Weshalb der allfällige Eindruck, die Selbstanzeigerin habe sich überdurchschnittlich oft an Abreden beteiligt, unzutreffend ist ............................................................... 73 B.6.3.3.3 Die „Absprachenliste“ ist von durchschlagender Beweiskraft ................................. 74 B.6.3.4 Schutznahmen der Selbstanzeigerin ..................................................................... 77 B.6.3.4.1 Fall […] .................................................................................................................. 78 B.6.3.4.2 Übersicht über die weiteren Schutznahmen der Selbstanzeigerin ......................... 82 B.6.3.5 Darstellung der einzelnen Projekte in chronologischer Reihenfolge ...................... 83 B.6.3.5.1 Fall […] .................................................................................................................. 83 B.6.3.5.2 Fall […] .................................................................................................................. 85 B.6.3.5.3 Fall […] .................................................................................................................. 85 B.6.3.5.4 Fall […] .................................................................................................................. 85 B.6.3.5.5 Fall […] .................................................................................................................. 87 B.6.3.5.6 Fall […] .................................................................................................................. 89 B.6.3.5.7 Fall […] .................................................................................................................. 89 B.6.3.5.8 Fall […] .................................................................................................................. 89 B.6.3.5.9 Fall […] .................................................................................................................. 97 B.6.3.5.10 Fall […] ............................................................................................................ 97

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B.6.3.5.11 Fall […] .......................................................................................................... 102 B.6.3.5.12 Fall […] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.13 Fall […] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.14 Fall […] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.15 Fall […] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.16 Fall […] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.17 Fall […] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.18 Fall […] .......................................................................................................... 103 B.6.3.5.19 Fall […] .......................................................................................................... 107 B.6.3.5.20 Fall […] .......................................................................................................... 107 B.6.3.5.21 Fall […] .......................................................................................................... 107 B.6.3.5.22 Fall […] .......................................................................................................... 107 B.6.3.5.23 Fall […] .......................................................................................................... 111 B.6.3.5.24 Fall […] .......................................................................................................... 111 B.6.3.5.25 Fall […] .......................................................................................................... 112 B.6.3.6 Fazit: Das Vorliegen von etlichen Wettbewerbsabreden ist damit bewiesen ........ 113 B.6.4 Beseitigung wirksamen Wettbewerbs .................................................................. 113 B.6.4.1 Eine Beseitigung wird vorliegend gemäss Art. 5 Abs. 3 KG vermutet .................. 113 B.6.4.2 Grösstenteils keine Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ....................................................................................................... 114 B.6.4.2.1 Marktabgrenzung ................................................................................................ 114 i) Marktgegenseite .................................................................................................. 114 ii) Sachlich relevanter Markt .................................................................................... 114 iii) Räumlich relevanter Markt ................................................................................... 117 iv) Zeitlich relevanter Markt ...................................................................................... 118 B.6.4.2.2 Verbleibender Aussen- sowie Innen- und Restwettbewerb .................................. 119 i) Aussenwettbewerb .............................................................................................. 119 ii) Innen- und Restwettbewerb ................................................................................. 123 B.6.4.2.3 Beurteilung bei Abbruch der Ausschreibung (Fälle […]) ...................................... 125 B.6.4.2.4 Stellungnahme der Parteien ................................................................................ 126 B.6.4.2.5 Zwischenergebnis ............................................................................................... 127 B.6.5 Erhebliche Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs in […] der verbleibenden […] Fälle .................................................................................................................... 127 B.6.5.1 Qualitatives Element ........................................................................................... 128 B.6.5.2 Quantitatives Element ......................................................................................... 129 B.6.5.3 Gesamtwürdigung ............................................................................................... 131 B.6.5.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 132 B.6.6 Ergebnis .............................................................................................................. 133 B.7 Sanktionierung und Sanktionsbemessung ............................................................... 135 B.7.1 Sanktionierung .................................................................................................... 135 B.7.1.1 Allgemeines......................................................................................................... 135 B.7.1.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ..................................................................... 135 B.7.1.2.1 Unternehmen ...................................................................................................... 135 B.7.1.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG .......................... 135 B.7.1.3 Vorwerfbarkeit ..................................................................................................... 136

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B.7.2 Sanktionsbemessung .......................................................................................... 142 B.7.2.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen ............................................................... 142 B.7.2.2 Maximalsanktion ................................................................................................. 142 B.7.2.3 Konkrete Sanktionsberechnung........................................................................... 143 B.7.2.3.1 Basisbetrag ......................................................................................................... 143 i) Grundsätzliches zum Einbezug von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen in den Basisbetrag .................................................................................................. 148 ii) Obergrenze des Basisbetrags ............................................................................. 155 iii) Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses ....................................... 156 B.7.2.3.2 Dauer .................................................................................................................. 164 B.7.2.3.3 Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 164 i) Erschwerende Umstände .................................................................................... 164 ii) Mildernde Umstände ........................................................................................... 168 B.7.2.4 Zwischenergebnis ............................................................................................... 170 B.7.2.5 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 171 B.7.3 Selbstanzeige – Vollständiger Erlass der Sanktion .............................................. 171 B.7.3.1 Allgemeines zur Sanktionsbefreiung ................................................................... 171 B.7.3.2 Subsumtion und Ergebnis ................................................................................... 172 B.7.4 Verjährung .......................................................................................................... 174 B.7.5 Ergebnis .............................................................................................................. 177 B.8 Weitere Anordnungen .............................................................................................. 178 B.8.1 Unterlassungsanordnungen ................................................................................ 178 B.8.1.1 Gemäss Antrag des Sekretariats ......................................................................... 178 B.8.1.2 Stellungnahme der Parteien ................................................................................ 180 B.8.1.3 Anordnungen der WEKO ..................................................................................... 184 B.8.2 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten .................... 187 C Kosten .................................................................................................................... 188 D Ergebnis ................................................................................................................. 195 E Dispositiv ............................................................................................................... 197

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A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage, ob Gesellschaften des Tiefbaugewerbes im Kanton Zürich Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG 1 getroffen haben, indem sie Preis- und Zuschlagsvereinbarungen trafen sowie Informationen über Offertpreise, Teilnahmen an Ausschreibungen wie auch die Zuteilung von Aufträgen respektive Kunden austauschten. A.2 Begriffe 2. Bevor die Verfahrensgeschichte dargestellt wird (nachstehend A.3), werden nachfolgend einige Begriffe erklärt, wie sie im Rahmen dieser Verfügung verwendet werden. 3. Tiefbau: Die vorliegende Untersuchung betrifft das Bauwesen, genauer den Tiefbau, welcher grob in vier Sparten unterteilt werden kann 2 : Der Strassenbau umfasst unter anderem Belagsarbeiten, Arbeiten wie Abschlüsse und Pflästerungen, Kanalisations- und Werkleitungsbauarbeiten. Der Erdbau betrifft Arbeiten im Bereich Aushub/Baugruben, Schüttungen/Dammbauten, Natursteinmauern, Abbruch/Rückbau sowie Wasserbau. Die Betoninstandsetzung betrifft Sanierungen. Schliesslich können dem Tiefbau auch die mit diesem zusammenhängenden Transporte zugeordnet werden (Grube, Mulden- und Kippertransporte, Spezial- und Schwertransporte, Deponiehaltung/Kiesgrube). 4. Arbeiten der Sparten Strassenbau und Betoninstandsetzung werden weit überwiegend von der öffentlichen Hand (Bund, Kantone und Gemeinden) nachgefragt, während im Erdbau und bei den Transporten öfters auch Private als Auftraggeber auftreten. 5. Submission/Auftragsvergabe: Der Begriff Submission steht im Folgenden für das Vergabeverfahren von Tiefbauarbeiten, von deren allfälligen Ausschreibung bis zur Vergabe des Auftrags. Es kann dabei grundsätzlich zwischen öffentlichen und privaten Submissionen unterschieden werden. Das Vergabeverfahren bei Aufträgen der öffentlichen Hand ist weitgehend gesetzlich vorgegeben, 3 wobei zwischen offenen und selektiven Verfahren, Einladungsverfahren und freihändigen Verfahren unterschieden wird. 4 Submissionen von privaten Aufträgen sind demgegenüber nicht diesen gesetzlichen Vergabe(verfahrens)vorschriften unterworfen, weshalb dort mehr Spielraum besteht. So können

1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 2 Geläufig ist auch die Unterteilung in allgemeinen Tiefbau einerseits, Strassen- und Belagsbau andererseits, wobei die Grenze zwischen beiden Bereichen fliessend ist (so ausdrücklich etwa RPW 2007/1, 105 Rz 50 f., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG). Vorliegend werden diese beiden Bereiche der einfacheren Lesbarkeit halber unter dem generischen Oberbegriff „Tiefbau“ erfasst und als Sparten davon bezeichnet. Auf den Ausgang der Untersuchung wirkt sich die vorliegend gewählte Terminologie nicht aus und allgemeingültige Schlüsse sind aus der hier verwendeten Begrifflichkeit ebenfalls nicht zu ziehen. 3 Für Ausschreibungen des Bundes: Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) und Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11). Für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; in der systematischen Sammlung des Zürcherischen Rechts LS 720.1) und die diesbezüglichen kantonalen Ausführungserlasse (für den Kanton Zürich etwa die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, SubV [ZH]; LS 720.11). 4 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB.

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beispielsweise die Ersteingaben der an einer privaten Submission beteiligten Anbieter in Abgebotsrunden 5 weiter verhandelt werden. Dabei kontaktiert in der Regel die mit der Auftragsvergabe betraute Person die interessierten Firmen und fordert Preisnachlässe. Via Ausschluss der jeweils teuersten Anbieter wird der Kreis der Offerenten kontinuierlich bis zur abschliessenden Vergabe des Auftrags eingeschränkt. 6. Schutz: Derjenige Abspracheteilnehmer, der einen zu vergebenden Auftrag erhalten und damit direkt von der fraglichen Absprache profitieren soll, erhält von den anderen an der Absprache beteiligten Tiefbaugesellschaften einen sogenannten Schutz 6 erteilt (auch als Schutznahme bezeichnet); er wird von den anderen Abspracheteilnehmern geschützt. Die Absprache läuft in aller Regel über den einzugebenden Preis und erlaubt es der geschützten Gesellschaft, den tiefsten Preis aller Abspracheteilnehmer zu offerieren, was regelmässig zur Folge hat, dass die Bauherrschaft den Auftrag an die geschützte Gesellschaft vergibt. 7

7. Stützofferte: Unter einer Stützofferte (oder Schutzofferte) wird eine Offerte verstanden, mit welcher die Abspracheteilnehmer die Offerte der geschützten Gesellschaft überbieten, womit diese geschützt wird. Eine Stützofferte wird somit nur zum Schein als ernsthafte Offerte eingereicht und bezweckt die Steuerung des Zuschlags zugunsten der geschützten Gesellschaft. 8 Falls eine Gesellschaft aufgrund der Absprache auf die Einreichung einer Offerte verzichtet, wird von Eingabeverzicht oder bid suppression gesprochen. 8. Meldesystem gemäss Wettbewerbsreglement des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV): Gemäss dem im Untersuchungszeitraum in Kraft gewesenen Art. 6.1 des Wettbewerbsreglements SBV 9 hat ein SBV-Mitglied, das bei einer Ausschreibung ein Angebot einzureichen beabsichtigt, diese Absicht der zuständigen Stelle unverzüglich nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen mitzuteilen. Ebenso hat es die zuständige Meldestelle zu informieren, wenn es seine Absicht ändert und doch kein Angebot einreichen wird (Art. 6.2 Wettbewerbsreglement SBV). Zuständige Meldestelle für Projekte im Tiefbau im Kanton Zürich ist resp. war der „Baumeisterverband Region Zürich-Schaffhausen“ (siehe Anhang des vorerwähnten Wettbewerbsreglements SBV). 9. Zumindest im für die vorliegende Untersuchung relevanten Zeitraum betrieb der SBV über verschiedene Geschäftsstellen der Kantonal- oder Regionalverbände die Internetplattform <www.infobau.ch>, welche für Mitglieder des SBV über ein Kennwort zugänglich war. Auf dieser Webseite konnten die Mitglieder des SBV jederzeit (also auch während noch laufender Ausschreibung) die Liste der für eine bestimmte Ausschreibung gemäss Art. 6 Wettbewerbsreglement SBV beim „Baumeisterverband Region Zürich-Schaffhausen“ angemeldeten Gesellschaften einsehen. 10. Die Meldestelle – oder nach Rücksprache mit ihr auch direkt die Fragen habende Tiefbaugesellschaft selber 10 – konnte im relevanten Zeitraum die angemeldeten Ge-

5 Vgl. demgegenüber etwa Art. 11 Bst. c IVöB, wonach Kantone, Gemeinden sowie andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben auf Abgebotsrunden zu verzichten haben. 6 Der hier verwendete Begriff „Schutz“ entstammt der Terminologie des branchenkundigen Whistleblowers (siehe act. […]). Denselben Begriff gebrauchte auch der Bonusmelder (siehe act. […]). 7 Siehe weiterführend dazu unten Rz 843 ff., insbesondere 861 ff. 8 Siehe dazu auch RPW 2009/3, 200 Rz 15, Elektroinstallationsbetriebe Bern. Ferner etwa MARSELA MACI, Bid rigging in the EU public-procurement markets: some history and developments, ECLR 2011/8, 406–413, 407. 9 Reglement des Schweizerischen Baumeisterverbandes vom 30.10.2008 über das Angebotswesen (Wettbewerbsreglement), Ausgabe 2009, abrufbar unter <www.baumeister.ch/fileadmin/media/2_ Kernthemen/Ausschreibungen_Normen/Ausschreibungen/wettbewerbsreglement_2008.pdf> (11.06.2013). 10 Siehe etwa act. […] sowie act. […].

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sellschaften zu einer Versammlung 11 einladen. Gemäss Art. 8 und 9 Wettbewerbsreglement SBV sollte diese Versammlung insbesondere der Klärung von technischen Fragen zum betreffenden Projekt dienen. 11. Arbeitsgemeinschaften (ARGE): In Abhängigkeit unter anderem von der Grösse, den betroffenen Arbeiten und dem Durchführungszeitraum eines Projektes kann sich dessen Ausführung in Form einer ARGE anbieten. Dazu verhandeln mehrere Gesellschaften miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projekts. Einigen sie sich für den Fall des Auftragserhalts auf die Bildung einer ARGE – bei welcher es sich regelmässig um einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR 12 handelt – sind neben anderen offene und stille ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt eine Gesellschaft die Federführung und tritt als alleinige Vertragspartei gegen aussen, also gegenüber dem Bauherren, auf, ohne diesen über die übrigen, im Falle eines Vertragsabschlusses an der Ausführung als ARGE-Partner beteiligten Gesellschaften zu informieren. Hat der Auftraggeber hingegen Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE, liegt eine offene ARGE vor und Vertragspartei im Verhältnis zum Bauherren sind die ARGE-Partner (nicht nur einer hiervon). Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, ist die Einreichung einer gemeinsamen Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, welche Gesellschaften den Auftrag gemeinsam planen und im Falle des Zuschlages ausführen würden. Das Verhältnis der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeitsverträge geregelt und die Ausführung wird gemeinsam bewerkstelligt. Gemeinsam ist den hier beschriebenen ARGE-Konstellationen, dass sich die Gesellschaften bezüglich eines bestimmten Auftrags nicht konkurrenzieren, sondern an dessen gemeinsamer Ausführung bereits in der Offertphase 13 interessiert sind. Anders gelagert sind die – im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht weiter interessierenden – Fälle, in welchen eine Gesellschaft, die in der Offertphase am Erhalt eines Auftrags und dessen eigenständiger Ausführung interessiert war, aber nach erfolgter Zuschlagserteilung eine ARGE mit anderen Baugeschäften, auch vormaligen Konkurrenten, zu bilden versucht. 14

12. Solange ARGE gebildet werden, weil die ARGE-Partner ein bestimmtes Projekt nur gemeinsam realisieren können, ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts dagegen einzuwenden; im Gegenteil, erhöht sich dadurch doch der Wettbewerb um einen andernfalls nicht bestehenden Konkurrenten. 15 Allerdings ist auch bei diesen wettbewerbsrechtlich berechtigten ARGE kein Grund erkennbar, der für eine Nichtoffenlegung der ARGE-Bildung gegenüber der Bauherrschaft sprechen würde – vielmehr ist zu fordern, dass der Bauherr hierüber informiert wird 16 . Sind die Beteiligten aber auch ohne Bildung einer ARGE in der Lage, das betreffende Projekt individuell zu realisieren, bestehen gegenüber der ARGE-Bildung wettbewerbsrechtliche Bedenken, da sich zwei oder mehr direkte Konkurrenten zusammen-

11 So die Bezeichnung im Wettbewerbsreglement SBV. Oftmals auch als Vorversammlung oder Submittentenversammlung oder -sitzung bezeichnet. 12 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220). 13 Während dieser Phase werden ARGE zuweilen auch als Bietergemeinschaften (BIEGE) bezeichnet, da zu der Zeit noch nicht feststeht, ob es effektiv zu einer gemeinsamen Arbeitsausführung (und damit zur Bildung einer ARGE) kommen wird, hängt diese doch von der allfälligen Zuschlagserteilung ab. 14 Siehe zum Ganzen RPW 2009/3, 199 Rz 12, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 15 Aus kartellrechtlicher Sicht liegt bei einer solchen ARGE nicht einmal eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor, da diese ARGE-Vereinbarung weder eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt noch bewirkt. 16 In diesem Sinne bereits die einvernehmliche Regelung i.S. RPW 2009/3, 222, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

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schliessen und das Konkurrenzfeld durch die ARGE-Bildung entsprechend verkleinert wird. 17

Aus vergaberechtlicher Sicht ist im Kanton Zürich die Bildung von ARGE zulässig, es sei denn, diese Möglichkeit sei ausdrücklich ausgeschlossen oder eingeschränkt worden (§ 6 SubV [ZH]). 13. Subunternehmer: Eine weitere Art der Zusammenarbeit im Bauwesen besteht im Beizug von Subunternehmern. Subunternehmer sind Vertragspartner der berücksichtigten Anbieterin (also der Gesellschaft, welche den Zuschlag erhielt) 18 und nicht – dies im Gegensatz zu den ARGE-Partnern einer (offenen) ARGE – des Bauherrn; Vertragspartner im Verhältnis zum Bauherrn ist ausschliesslich die berücksichtigte Anbieterin. Subunternehmer werden von der berücksichtigten Anbieterin beigezogen, um bestimmte Arbeiten auszuführen, die diese gegenüber dem Bauherrn schuldet. 19 In einer Branche mit teilweise hohem Spezialisierungsgrad kann es effizient sein, für spezifische Arbeiten auf Bauunternehmen zurückzugreifen, die dafür besonders geeignet sind; bezüglich dergestalt „ausgelagerter“ Arbeiten kann alsdann auf die kostspielige Anstellung eigener Facharbeitskräfte, die Anschaffung entsprechender Maschinen sowie den Erwerb notwendigen Know-Hows verzichtet werden. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung hat sich etwa gezeigt, dass Subunternehmer beispielsweise in folgenden Fällen beigezogen wurden bzw. werden: Für die Ausführung von Labor- sowie Belagsfräsarbeiten bei einem Projekt betreffend Fahrbahnerneuerung und Kanalisationssanierung 20 , für die Erstellung von Wildschutzzäunen bei Autobahnsanierungen 21 oder für den maschinellen Belagseinbau bei Projekten, die unter anderem auch Strassenbauarbeiten beinhalten 22 . 14. Da es für den Bauherrn wichtig sein kann, zu wissen, ob und gegebenenfalls welche Arbeiten an Subunternehmer untervergeben werden sollen und wer hierfür beigezogen werden soll, sieht im Kanton Zürich die vergaberechtliche Vorschrift von § 7 SubV (ZH) vor, dass vom Bauherrn diesbezügliche Angaben verlangt werden können, solche Untervergaben von Arbeiten diesfalls also gegenüber dem Bauherrn offengelegt werden müssen. 23

A.3 Verfahren A.3.1 Die Anzeige 15. Auslöser der vorliegenden Untersuchung war eine Anzeige durch eine Person, wobei zu präzisieren ist, dass es sich dabei nicht um die Selbstanzeigerin handelt. In der Anzeige wurde ausgeführt, - dass sich diverse Strassen- und Tiefbauunternehmen sowohl im Kanton Zürich als auch im Kanton Aargau seit Jahren zu Besprechungen träfen, anlässlich welcher sie sich über laufende Ausschreibungen und deren Preise verständigen würden,

17 Siehe allgemein zu Arbeitsgemeinschaften und der Notwendigkeit deren Bildung etwa ELLEN BRAUN, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kartellrecht, Langen/Bunte (Hrsg.),11. Aufl., 2010, Art. 81 EGV Fallgruppen N 58 ff. 18 Siehe etwa PETER GAUCH, Probleme von und mit Subunternehmern – Ein Beitrag zum privaten Baurecht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, FS für Arthur Meier-Hayoz, Forstmoser/Schluep (Hrsg.), 1982, 151–178, 169. 19 Vgl. GAUCH (Fn 18), 154. 20 Siehe act. […]. 21 Act. […]. 22 Siehe act. […]. 23 Siehe als Praxisbeispiel etwa Ziffer […] der bei act. […] enthaltenen Ausschreibungsunterlagen.

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- dass bei Grossprojekten auch sogenannte „Schutz-Entschädigungen“ in die Offerten eingerechnet würden, welche alsdann vom absprachebeteiligten, den Zuschlag erhaltenden Unternehmen an die anderen an der Absprache beteiligten Unternehmen ausbezahlt würden, - dass diese Treffen, solange das KG keine direkten Sanktionen gekannt habe, bei den jeweiligen kantonalen Baumeisterverbänden abgehalten worden seien und seither abwechselnd bei den einzelnen involvierten Unternehmen stattfänden, - dass sich die Unternehmen – da sie sämtliche Submissionen, an welchen sie interessiert seien, den kantonalen Baumeisterverbänden melden würden und diese Informationen den anderen Unternehmen zugänglich seien – ein Bild über die Mitbewerber machen und diese zur Vereinbarung eines „Schutzes“ kontaktieren könnten, - dass im Kanton Zürich an solchen Absprachen namentlich – in alphabetischer Reihenfolge – die Egli Bau AG, die Flexbelag-Bau AG Zürich, die Hüppi AG, die Marti AG, Bauunternehmung, die StraBAG Strassenbau und Beton AG, die Tibau AG, die VAGO Zürich sowie die Walo Bertschinger AG beteiligt seien. 24

16. Der/die Anzeiger/in gelangte erstmals im März 2008 per E-Mail an das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat). In einer zweiten E-Mail vom Mai 2008 bestätigte und ergänzte er/sie diese Ausführungen, und mit Schreiben vom Juni 2008 machte er/sie nähere Angaben. Anlässlich eines Treffens mit Vertretern des Sekretariats im März 2009 erläuterte und präzisierte er/sie mündlich die Situation. In der Folge beantwortete er/sie anlässlich dreier Telefonate noch spezifische Fragen zu einzelnen Unternehmen. Seine/ihre Angaben waren glaubhaft und widerspruchsfrei und stellten sich – soweit zu diesem Zeitpunkt überprüfbare Elemente betreffend – als korrekt heraus. 25

17. Der/die Anzeiger/in kennt den Bereich des Strassen- und Tiefbaus in den Kantonen Zürich und Aargau sehr gut, wie seine/ihre – vom Sekretariat verifizierten – Angaben zur Person/Unternehmung aufzeigen. 26

18. Dem/r Anzeiger/in wurde seitens des Sekretariats die Wahrung seiner/ihrer Anonymität zugesichert. Die Identität des/der Anzeiger/in wird folgedessen vorliegend nicht offen gelegt. 27 Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass seine/ihre Identität ausgewählten Personen des Sekretariats bekannt ist und vorgängig der Genehmigung der Untersuchungseröffnung und der Hausdurchsuchungen auch dem damaligen Präsidenten der Wettbewerbskommission mitgeteilt wurde. 28

A.3.2 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchungen 19. Gestützt auf die Informationen des/der Anzeiger/in sowie nach weiteren Abklärungen eröffnete das Sekretariat am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums gleich zwei Untersuchungen gemäss Art. 27 KG – die eine allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau betreffend (Akten-Nr. 22-0385),

24 Act. […]. 25 Siehe Rz 8 der Gesuche um Entsiegelung vom 21.09.2009 (act. […]) und Beilage 7 resp. 8 zu diesen Gesuchen act. […]. 26 Rz 12 ff. der Gesuche um Entsiegelung vom 21.09.2009 (act. […]) und Beilage 7 resp. 8 zu diesen Gesuchen (act. […]). 27 Siehe zur Zulässigkeit hiervon etwa STEPHAN C. BRUNNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 27 VwVG N 23 f. und 29 f., insbesondere erstes Lemma von N 24 und 30 m.H. 28 Siehe Rz 12 ff. der Gesuche um Entsiegelung vom 21. September 2009 (act. […]); ferner die Beilage 7 resp. 8 zu diesen Gesuchen, namentlich die Bestätigung des Eingangs der Anzeige (act. […]).

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die andere (die vorliegende) solche im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384). 29 Die den Kanton Zürich betreffende Untersuchung wurde dabei – in alphabetischer Reihenfolge – gegen folgende Gesellschaften eröffnet: - Egli Bau AG, Zürich (nachfolgend Egli); - Flexbelag-Bau AG Zürich, Zürich (nachfolgend Flexbelag); - Hüppi AG, Wallisellen (nachfolgend Hüppi); - Marti AG, Bauunternehmung, Zürich (nachfolgend Marti); - StraBAG Strassenbau und Beton AG, Zürich (nachfolgend Strabag); 30

- Tibau AG, Zürich (nachfolgend Tibau); - VAGO Zürich, Zürich (nachfolgend Kibag); 31

- Walo Bertschinger AG, Zürich (nachfolgend Walo). 20. Die Eröffnung der Untersuchung gab das Sekretariat – freilich erst nach Vornahme der Hausdurchsuchungen 32 – mittels amtlicher Publikation am 13. Juli 2009 im Schweizerischen Handelsamtsblatt 33 und am 14. Juli 2009 im Bundesblatt 34 bekannt. Innert der 30-tägigen Frist zur Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung begehrte einerseits der Schweizerische Baumeisterverband eine Beteiligung gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. b KG 35 , andererseits eine Baugesellschaft eine solche gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG 36 . Nach vorläufiger Prüfung beantwortete das Sekretariat beide Anmeldungen dahingehend, dass grundsätzlich eine Verfahrensbeteiligung als Dritte ohne Parteistellung möglich sei, nicht aber eine solche als Dritte mit Parteistellung. 37 Der Baumeisterverband informierte das Sekretariat alsdann darüber, mit den betroffenen Unternehmen einen Austausch gehabt zu haben, anlässlich welchem er erfahren habe, dass sich deren Erwartungen an den Verband auf politische Themen beschränkten. 38 Dieses Schreiben versteht das Sekretariat als Rückzug der Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung durch den Baumeisterverband, weshalb er nicht (mehr) als beteiligter Dritter ohne Parteistellung zu betrachten ist. Betreffend der vorerwähnten Baugesellschaft ist festzustellen, dass diese einzig bezüglich eines spezifischen Bauprojekts eine Verfahrensbeteiligung beantragte. 39 Das von der Baugesellschaft genannte Bauprojekt ist nun aber nicht eines, welches nachfolgend näher betrachtet würde oder bezüglich welchem gar ein kartellrechtswidriges Verhalten hätte bewiesen werden können. 40 Eine Verfahrensbeteiligung bezüglich einem der hiernach untersuchten Bauprojekte meldete diese

29 Vgl. auch die Pressemitteilung des Sekretariats vom 10. Juni 2009, abrufbar unter <www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=27366> (11.06.2013). 30 Die StraBAG Strassenbau und Beton AG fusionierte nach Untersuchungseröffnung mit der STRABAG AG (und zwei weiteren Unternehmen) und firmiert nunmehr als STRABAG AG. 31 Die VAGO Zürich, Zweigniederlassung der Kibag Strassen- und Tiefbau, firmiert seit 21.12.2010 als KIBAG Bauleistungen AG. Sie ist eine Zweigniederlassung der Kibag Strassen- und Tiefbau, welche ebenfalls seit dem 21.12.2010 die Firma KIBAG Bauleistungen AG führt. Aufgrund der rechtlichen Unselbstständigkeit von Zweigniederlassungen richtet sich die vorliegende Untersuchung gegen die KIBAG Bauleistungen AG (vormals Kibag Strassen- und Tiefbau). 32 Siehe dazu die nachfolgende Rz. 33 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 13.07.2009, Nr. 132 57 f. 34 BBl 2009 5173. 35 Act. […]. 36 Act. […]. 37 Act. […]. 38 Act. […]. 39 Siehe den Betreff des Schreibens, ferner auch dessen einzelprojektbezogenen Inhalt (act. […]). 40 Siehe die Ausführungen unter Rz 201 ff. e contrario.

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Baugesellschaft nicht an. Deshalb handelt es sich bei ihr letztlich ebenfalls nicht um eine beteiligte Dritte ohne Parteistellung. In diesem Zusammenhang zu erwähnen ist schliesslich, dass sich im Nachgang zu einer Pressemitteilung bezüglich der Untersuchung „Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau“ vom 12. Januar 2012 eine weitere privatrechtliche Gesellschaft meldete und ihr Interesse an den Ergebnissen vorliegender Untersuchung bekundete. 41 Um eine beteiligte Dritte ohne Parteistellung handelt es sich bei dieser Gesellschaft mangels unmittelbarer Betroffenheit 42 hinsichtlich eines der hiernach untersuchten Bauprojekte ebenfalls nicht. 21. Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat in einer koordinierten Aktion mit der Polizei und IT-Spezialisten gleichzeitig im Kanton Aargau und im Kanton Zürich bei insgesamt 10 Bauunternehmen Hausdurchsuchungen vor. Soweit die den Kanton Zürich betreffende Untersuchung angehend erfolgte eine solche bei fünf Gesellschaften (Egli, Flexbelag, Hüppi, Strabag und Walo). Die betroffenen Gesellschaften wurden zu Beginn der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Selbstanzeige und deren Bedeutung aufgeklärt, und sie erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des Durchsuchungsbefehls. 43 Bei den drei weiteren Gesellschaften, gegen welche die den Kanton Zürich betreffende Untersuchung eröffnet wurde (Marti, Tibau und Kibag), wurden keine Hausdurchsuchungen vorgenommen. Diesen Gesellschaften wurde aber je von einem Vertreter/einer Vertreterin des Sekretariats ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung überbracht. 44

22. An den Hausdurchsuchungen, welche alle gleichentags abgeschlossen werden konnten, wurden unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen Papierdokumente gemäss den entsprechenden Protokollen beschlagnahmt sowie elektronische Daten gespiegelt. 45

A.3.3 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und die Entsiegelungsverfahren 23. Zwei der fünf im Kanton Zürich durchsuchten Gesellschaften, namentlich Egli und Walo, erhoben Einsprache gegen die Durchsuchung spezifischer Papierdokumente und/oder elektronischer Daten 46 , weshalb die entsprechenden Papierdokumente resp. logischen Kopien versiegelt wurden. Auf Nachfrage des Sekretariats hin hielten diese beiden Gesellschaften an ihrer Einsprache fest. 47 Das Sekretariat reichte folgedessen am 21. September 2009 bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts je ein Gesuch um Entsiegelung ein 48 , zu welchem die jeweils betroffene Gesellschaft Stellung nahm 49 . 24. Mit einer der beiden Gesellschaften, namentlich Egli, konnte in der Folge – auf Anregung der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hin – eine einvernehmliche Lösung gefunden werden. Die Gesellschaft zog alsdann ihre Einsprache gegen die Durchsu-

41 Act. […]. 42 Dies zur Verhinderung einer unerwünschten Popularbeteiligung als Voraussetzung nennend STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 43 KG N 13 m.w.H. 43 Act. […]. 44 Act. […]. 45 Siehe act. […]. 46 Siehe act. […]. 47 Siehe act. […]. 48 Act. […]. 49 Act. […].

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chung zurück 50 , woraufhin die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts dieses Verfahren am 17. November 2009 als gegenstandslos geworden abschreiben konnte 51 . 25. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hiess am 14. Januar 2010 das verbleibende Gesuch um Entsiegelung gut. 52 Die 30-tägige Rechtsmittelfrist liess die diesbezüglich unterlegene Gesellschaft, Walo, unbenutzt verstreichen. 53

26. In Abwesenheit der vor Bundesstrafgericht unterlegenen Gesellschaft – diese verzichtete auf eine diesbezügliche Teilnahme 54 – entsiegelte und triagierte das Sekretariat die entsprechenden Papierdokumente und gespiegelten elektronischen Daten. Nach Einsichtnahme 55 durch die betroffene Gesellschaft in diejenigen Unterlagen, deren Beschlagnahmung das Sekretariat beabsichtigte, sowie dessen Stellungnahme hierzu 56 , beschlagnahmte das Sekretariat diese Unterlagen teilweise 57 . Die betroffene Gesellschaft ergriff dagegen kein Rechtsmittel, sondern liess die 30-tägige Rechtsmittelfrist unbenutzt verstreichen 58 . A.3.4 Der weitere Gang der Untersuchung 27. Das Sekretariat nahm eine eingehende Sichtung der beschlagnahmten Papierdokumente sowie eine ebensolche Auswertung der elektronischen Daten vor. Die betroffenen Gesellschaften wurden dabei vorgängig über ihre Möglichkeit informiert, diesem Vorgang beizuwohnen. 59 Vier der fünf betroffenen Gesellschaften verzichteten gänzlich hierauf, eine teilweise. 60

28. Das Sekretariat forderte bei verschiedenen Bauherren der öffentlichen Hand Offertöffnungsprotokolle entweder aus einer bestimmten Zeitperiode oder hinsichtlich spezifischer Projekte ein. 61 Soweit existierend 62 , wurden diese ausnahmslos – zumeist ausgesprochen rasch, zuweilen aber auch mit Verspätung 63 – eingereicht. 64

29. Das Sekretariat unterbreitete die von ihm aufgrund der Sichtung bzw. Auswertung als zu diesem Zeitpunkt fall- und beweisrelevant erachteten Dokumente den betroffenen Gesellschaften zur Stellungnahme. Abhängig von Art und Inhalt der Dokumente erfolgte dies in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips in unterschiedlicher, nachfolgend beschriebener Weise:

50 Act. […]. 51 Act. […]. 52 Act. […]. Urteil des BStGer, RPW 2010/1, 226 ff., WEKO, Sekretariat/A. AG – Entsiegelung. 53 Siehe act. […]. 54 Siehe dazu act. […]. 55 Vgl. act. […]. 56 Siehe act. […]. 57 Act. […]. 58 Act. […]. 59 Act. […]. 60 Vgl. act. […]. 61 Act. […]. 62 Siehe etwa act. […] für Fälle, in welchen kein Offertöffnungsprotokoll existierte. 63 Siehe etwa act. […]. 64 Act. […].

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30. Egli nahm im Rahmen einer informellen Befragung von […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von] Egli, zu den fraglichen Dokumenten Stellung. 65

31. Flexbelag wurden vom Sekretariat zunächst Kopien der fraglichen Dokumente zugestellt, verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht schriftlich Stellung zu nehmen. 66 Da Flexbelag keine formellen Anmerkungen anzubringen hatte, verzichtete sie auf die Einreichung einer solchen Stellungnahme. 67 An einem Parteiverhör von Flexbelag befragte das Sekretariat alsdann […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von] Flexbelag, in materieller Hinsicht zu den Dokumenten. 68 Die Partei überreichte dem Sekretariat anlässlich des Parteiverhörs weitere Dokumente. 69

32. Hüppi wurden vom Sekretariat zunächst Kopien der fraglichen Dokumente zugestellt, verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht schriftlich Stellung zu nehmen. 70 Hüppi reichte innert Frist keine solche Stellungnahme ein. An einem Parteiverhör von Hüppi befragte das Sekretariat alsdann […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Hüppi], in materieller Hinsicht zu den Dokumenten. 71 Die Partei teilte dem Sekretariat anlässlich des Parteiverhörs sodann mit, dass sie bei zweiter Durchsicht bemerkt habe, dass doch einige der zugestellten Dokumente Geschäftsgeheimnisse enthielten. 72 Die Geheimnisbereinigung der Dokumente erfolgte im Nachgang zum Parteiverhör gleichzeitig mit der Protokollbereinigung. 33. Strabag wurden vom Sekretariat Kopien der fraglichen Dokumente zugestellt, verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht und zu einem dieser Dokumente zudem in materieller Hinsicht schriftlich Stellung zu nehmen. 73 In formeller Hinsicht nahm Strabag fristgerecht Stellung. 74 Zur Vermeidung von Missverständnissen und zur Vereinfachung erwarteter Rückfragen bat Strabag darum, die materiellen Erörterungen mündlich anbringen zu können. Das Sekretariat war hiermit einverstanden, weshalb ein Parteiverhör mit Strabag stattfand, anlässlich welchem das Sekretariat […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von] Strabag, sowie […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Strabag], in materieller Hinsicht zu diesem einen sowie zu den übrigen Dokumenten befragte. 75 Die Partei überreichte dem Sekretariat anlässlich des Parteiverhörs weitere Dokumente. 76

34. Walo wurden vom Sekretariat Kopien der fraglichen Dokumente zugestellt, verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht schriftlich Stellung zu nehmen. 77 In formeller Hinsicht nahm Walo fristgerecht Stellung. 78 An einem Parteiverhör mit Walo befragte das Sekretariat […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von] Walo, in materieller Hinsicht zu den Dokumenten. 79 Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Walo] nur, aber immerhin, eine Protokollversion mit

65 Act. […]. 66 Act. […] (siehe zur Vorgehensweise, welche zunächst vorgesehen war, act. […]. 67 Vgl. Seite 2 des Protokolls des Parteiverhörs; act. […]. 68 Das unterzeichnete Protokoll des Parteiverhörs findet sich in act. […]. 69 Act. […]. 70 Act. […] (siehe zur Vorgehensweise, welche zunächst vorgesehen war, act. […]). 71 Das unterzeichnete Protokoll des Parteiverhörs findet sich in act. […]. 72 Vgl. Seite 2 des Protokolls des Parteiverhörs; act. […]. 73 Act. […]. 74 Act. […]. 75 Das unterzeichnete Protokoll des Parteiverhörs findet sich in act. […]. 76 Act. […]. 77 Act. […] (siehe zur Vorgehensweise, welche zunächst vorgesehen war, act. […]. 78 Act. […]. 79 Das definitive, seitens des Sekretariats unterzeichnete Protokoll findet sich in act. […].

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Änderungen, an denen er trotz Ablehnung durch das Sekretariat festhielt, unterzeichnete. 80

Die Verweigerung der Unterzeichnung des definitiven, seitens des Sekretariats unterzeichneten Protokolls wurde in diesem unter Hinweis auf das Schreiben, in welchem die Gründe für die Unterschriftsverweigerung festgehalten sind 81 , vermerkt. 82

35. Im Nachgang der Parteiverhöre – im Rahmen der Bereinigung der entsprechenden Protokolle – erbat das Sekretariat von den Befragten die Abklärung der Existenz bestimmter weiterer Unterlagen sowie gegebenenfalls deren Einreichung. 83 Soweit die Unterlagen noch vorhanden waren, 84 kamen die Gesellschaften dem nach und reichten die fraglichen Unterlagen ein 85 . 36. Allen Gesellschaften, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde, sandte das Sekretariat einen Fragebogen zu ihrer Unternehmensstruktur zu, 86 den alle – zuweilen innert erstreckter Frist – beantworteten 87 . Ferner beantwortete die Keller-Frei AG (gegen die die vorliegende Untersuchung zu diesem Zeitpunkt noch nicht eröffnet war) den entsprechenden Fragebogen aus ihrer Sicht und teilte dem Sekretariat gleichzeitig mit, wer ihre Rechtsvertreter seien. 88

37. Mit E-Mail bzw. Schreiben vom 31. Januar resp. 1. Februar 2011 leitete das Sekretariat eine umfassende Bereinigung der Akten von Amts- und Geschäftsgeheimnissen ein, welche unter anderem die diversen von den Bauherren einverlangten Dokumente sowie im Zusammenhang mit den Hausdurchsuchungen erstellte Dokumente betraf. 89 Die Geschäftsgeheimnisbereinigung der Protokolle der Parteiverhöre sowie der aus den Hausdurchsuchungen stammenden, vom Sekretariat als fall- und beweisrelevant erachteten Dokumente lief zu diesem Zeitpunkt bereits. 90 Die diesbezügliche Korrespondenz mit den Parteien fand in der zweiten Aprilhälfte 2011 ihr Ende, 91 im Anschluss daran konnten die Akten physisch bereinigt werden.

38. Mit Schreiben vom 16. Mai 2011 stellte das Sekretariat allen Parteien ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zu und teilte ihnen gleichzeitig mit, dass nunmehr Einsicht in die bereinigten Akten genommen werden könne. 92 Von der Möglichkeit einer persönlichen Akteneinsichtnahme vor Ort machten in der Folge Walo am 24. Mai 2011 93 , Kibag am 25. Mai 2011 94 , Flexbelag am 31. Mai 2011 95 sowie Marti – nach Terminverschiebung 96 – am 30. Juni

80 Act. […]. Siehe ferner hinsichtlich der vorangegangenen Korrespondenz act. […]. 81 Act. […]. 82 Siehe act. […]. Zur Zulässigkeit dieser Vorgehensweise siehe etwa SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 42 KG N 23. 83 Siehe act. […]. 84 Siehe act. […] bezüglich der Verneinung des Vorhandenseins der fraglichen Unterlagen durch Flexbelag resp. Hüppi. 85 Siehe act. […]. 86 Act. […]. 87 Act. […]. 88 Act. […]. 89 Siehe act. […]. 90 Siehe nur etwa act. […]. 91 Zuletzt act. […]. 92 Act. […]. 93 Act. […]. 94 Act. […]. 95 Act. […]. 96 Siehe act. […].

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2011 97 Gebrauch. Hüppi und Tibau wurden wunschgemäss Kopien einzelner Aktenstücke zugestellt. 98 Egli erklärte, vorerst noch nicht Einsicht in die Akten nehmen zu wollen. 99 Seitens Strabag erfolgte keine Reaktion auf das Schreiben des Sekretariats vom 16. Mai 2011. A.3.5 Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG 39. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 in der den „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ betreffenden Untersuchung (Akten-Nr. 22-0385) beantragte die durchsuchte Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birchmeier), zunächst telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am Bonusprogramm und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation. 100 Sie machte eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG 101 . In der Folge reichte sie bei ihr noch auffindbares Beweismaterial ein und machte Ausführungen dazu. Einige der von ihr genannten Projekte sind dabei im Kanton Zürich gelegen. 40. Mit Fax vom 31. Mai 2011 bekräftigte Birchmeier ausdrücklich, dass ihre Selbstanzeige sowie ihr Wille zur Kooperation selbstverständlich auch für die vorliegende Untersuchung 22-0384 betreffend den Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich gelte. 102 Mit Schreiben vom 6. und 10. Juni 2011 reichte sie daraufhin eine spezifische Beschreibung der im Kanton Zürich gelegenen Projekte sowie dazugehörige Beweismittel ein. 103 Am 20. Juni 2011 ergänzte sie, aussagend durch […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Birchmeier] diese Angaben mündlich in den Räumlichkeiten des Sekretariats und beantwortete dabei auch mit ihren Angaben zusammenhängende Fragen des Sekretariats. 104

A.3.6 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf 41. Am 7. Juni 2011 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums – in alphabetischer Reihenfolge – auf folgende Unternehmen aus: - Birchmeier; - Brunner Erben AG, Zürich (nachfolgend Brunner); 105

- Chr. Müller + Co AG, Zürich (nachfolgend Müller); - Hagedorn AG, Meilen (nachfolgend Hagedorn); - Keller-Frei AG, Wallisellen (nachfolgend Keller-Frei); - Kern Strassenbau AG, Bülach (nachfolgend Kern); - Richard Schiess AG, Regensdorf (nachfolgend Schiess); 106

97 Act. […]. 98 Act. […]. 99 Act. […]. 100 Siehe zusammenfassend act. […]. Siehe ferner RPW 2012/2, 277 Rz 28 und 415 Rz 1152, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 101 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5).

102 Act. […]. 103 Act. […]. 104 Beim Protokoll der mündlichen Ergänzung handelt es sich um act. […]. 105 Zu erwähnen ist, dass Brunner mit der Maurer + Hösli AG fusionierte (vgl. dazu auch Rz 84).

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- Toller & Loher AG, Meilen (nachfolgend Toller). 42. Die Ausdehnung der Untersuchung wurde den davon betroffenen Gesellschaften zusammen mit einem Fragebogen zu ihrer Unternehmensstruktur (den alle – zuweilen innert erstreckter Frist – beantworteten) 107 mitgeteilt. 108 Die bisherigen Verfahrensparteien informierte das Sekretariat über die Ausdehnung und setzte ihnen gleichzeitig Frist, sich dazu zu äussern, ob die im Verhältnis zu den bisherigen Parteien erfolgte Bereinigung der Akten 109 auch gegenüber den neuen Parteien Gültigkeit habe 110 , was keine der bisherigen Parteien in Abrede stellte. Ebenso wie bereits die Eröffnung 111 wurde auch die Ausdehnung amtlich publiziert. 112 Innert der 30-tägigen Frist nach Ausdehnung meldeten sich keine Dritten, die sich an der Untersuchung beteiligen wollten. 43. An 13 der 16 Untersuchungsadressaten 113 sandte das Sekretariat am 15. August 2011 je einen individualisierten Fragebogen. 114 Dieser wurde von allen Befragten – zuweilen innert erstreckter Frist – beantwortet. 115

44. Fünf Tiefbaugesellschaften, die nicht Parteien der vorliegenden Untersuchung sind, sandte das Sekretariat am 16. August 2011 je einen individualisierten Fragebogen zu. 116 Auch dieser wurde von allen – zuweilen innert erstreckter Frist – beantwortet. 117

45. Am 11. Oktober 2011 fand ein Parteiverhör mit Keller-Frei statt. Das Sekretariat befragte dabei […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Keller-Frei], zu diversen Projekten und Dokumenten. 118 Die Partei überreichte dem Sekretariat anlässlich des Parteiverhörs weitere Dokumente. 119 Hinsichtlich eines Projekts, welches Gegenstand des Parteiverhörs war, stellte das Sekretariat mit Schreiben vom 11. November 2011 schriftliche Folgefragen, und zwar einerseits an […], andererseits an […], und verlangte die Einreichung diesbezüglicher Unterlagen. 120 Beide Parteien kamen dieser Aufforderung fristgerecht nach 121 , anschliessend erfolgte die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse in diesen Dokumenten. 122

46. Am 24. Mai 2012 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf fünf weitere Unternehmen aus, namentlich auf Aktiengesellschaft Cellere, St. Gallen, Brebau Holding AG, Wallisellen, Brunner Erben Holding AG,

106 Zu erwähnen ist, dass Schiess im April 2013 mit der Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, fusionierte und alsdann gelöscht wurde (vgl. dazu auch Rz 84). In der Verfügung ist gleichwohl von Schiess die Sprache, da während des gesamten Verfahrens bis unmittelbar vor dem Entscheid der WEKO diese Gesellschaft noch existierte. 107 Act. […]. 108 Act. […]. 109 Dazu Rz 37. 110 Act. […]. 111 Rz 20. 112 SHAB vom 21.6.2011, Nr. 118 39; BBl 2011 4711. 113 Kein Fragebogen ging an Birchmeier, Marti und Keller-Frei, wobei mit Letzterer stattdessen ein Parteiverhör durchgeführt wurde (siehe Rz 45). 114 Act. […]. 115 Act. […]. 116 Act. […]. 117 Act. […]. 118 Das Protokoll findet sich in act. […]. 119 Act. […]. 120 Act. […]. 121 Act. […]. 122 Siehe act. […].

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Opfikon, Gewerbezentrum Unterfeld AG, Döttingen, und Walo Bertschinger Holding AG, Zürich. 123 Bei diesen handelt es sich allesamt um Konzernmuttergesellschaft von Baugesellschaften, die zu diesem Zeitpunkt bereits Parteien des vorliegenden Verfahrens waren, namentlich Schiess, Egli, Brunner, Birchmeier sowie Walo. Die bisherigen Verfahrensparteien wurden mit Schreiben vom selben Tag über diese Ausdehnung informiert. 124 Auf eine amtliche Publikation dieser Ausdehnung wurde hingegen verzichtet, da sie bloss aus formellen Gründen erfolgte und mit den bisherigen Publikationen deren Zweck bereits erfüllt war. 47. Während dem gesamten weiteren Verlauf der Untersuchung wurden die Parteien 125 auf Wunsch jeweils mit einem aktualisierten Aktenverzeichnis bedient. 126 Mehrere Parteien nahmen während dem weiteren Verfahrensgang Einsicht in die zum Zeitpunkt der jeweiligen Akteneinsichtnahme bereits von Amts- und Geschäftsgeheimnissen bereinigten Akten 127 oder liessen sich einzelne Aktenstücke zustellen 128 . Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang die vom Sekretariat auf Antrag der Selbstanzeigerin vorgenommene Einschränkung der Möglichkeit zur Akteneinsichtnahme in die Selbstanzeige: Die Selbstanzeige sowie die dazugehörigen Dokumente – es handelt sich um insgesamt vier Aktenstücke 129 – konnten einzig vor Ort in den Räumlichkeiten des Sekretariats eingesehen werden, und zwar ohne Kopier-, Fotografier- oder gleichwertige Reproduktionsmöglichkeit; zulässig war nur, aber immerhin, ein (auszugsweises oder vollständiges) Abschreiben dieser Dokumente oder ein Diktieren deren Inhalts auf Band. 130

A.3.7 Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien 48. Mit Schreiben vom 19. November 2012 versandte das Sekretariat den Antrag zusammen mit einem aktualisierten Aktenverzeichnis an die Parteien. Es setzte – unter Berücksichtigung der Gerichtsferien – Frist zur Stellungnahme bis zum 7. Januar 2012. Das Sekretariat forderte die Parteien gleichzeitig auf, innert derselben Frist bekanntzugeben, ob sie von der Wettbewerbskommission (WEKO) angehört werden und/oder an den Anhörungen von anderen Parteien anwesend sein möchten. 49. Im Nachgang zum Antragsversand nahmen verschiedene Parteien Einsicht in die Akten 131 oder liessen sich einzelne Aktenstücke zustellen 132 . Bezüglich der Modalitäten der Einsichtnahme in die Akten der Selbstanzeige kann auf vorangehende Ausführungen

123 Act. […]. 124 Act. […]. 125 Die Bitte eines mittels Fragebogens befragten betroffenen Dritten (ohne Parteistellung) um Zustellung eines Aktenverzeichnisses lehnte das Sekretariat hingegen ab (siehe act. […]). 126 Siehe etwa act. […]. 127 So Keller-Frei am 26. Juli 2011 und am 7. September 2011, Flexbelag, Hagedorn, Toller sowie Kern am 27. Juli 2011. In diesem Zusammenhang erwähnenswert ist die Mitteilung von Hüppi vom 19. Oktober 2012, wonach sie ihr Akteneinsichtsrecht ausüben wolle (act. […]). Nach wunschgemässer Zustellung des aktuellen Aktenverzeichnisses mit Schreiben vom 23. Oktober 2012 (act. […]) setzte sich Hüppi jedoch nicht wie in ihrem Schreiben angekündigt mit dem Sekretariat zur Vereinbarung eines allfälligen Akteneinsichtstermins in Verbindung und verzichtete damit implizit zu diesem Zeitpunkt doch wieder auf eine Einsichtnahme in die Akten. 128 Siehe etwa act. […]. 129 Namentlich act. […]. 130 Siehe die entsprechende, von den Einsichtnehmenden vorgängig zu unterzeichnende Aufklärungsbestätigung und Einhaltungszusage etwa in act. […]. 131 Siehe etwa act. […]. Zu erwähnen in diesem Kontext ist auch die Absage eines vereinbarten Akteneinsichtstermins und der damit verbundene Verzicht auf Einsichtnahme zu diesem Zeitpunkt (vgl. act. […]). 132 Siehe etwa act. […].

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verwiesen werden. 133 Anlässlich der Akteneinsichtnahme von Hüppi teilte das Sekretariat ihr schriftlich mit, dass im Antrag ein sie betreffender Rechenfehler vorhanden sei, dessen Korrektur von Amtes wegen das Sekretariat bei der WEKO anregen werde. 134

50. Während Müller und Marti ausdrücklich auf die Einreichung einer Stellungnahme verzichteten 135 , liessen Brunner, Brunner Erben, Kibag und Strabag die hierfür gesetzte Frist unbenutzt verstreichen. Die übrigen Parteien nahmen innert – teilweise erstreckter Frist – Stellung zum Antrag. 136 Nachfolgend werden die Kernelemente der Stellungnahmen übersichtshalber kurz dargestellt. Im Einzelnen wird auf die vorgebrachten Punkte – soweit geboten – an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen. Allerdings ist diesbezüglich bereits hier auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach das rechtliche Gehör zwar verlangt, dass die Vorbringen der Parteien tatsächlich gehört, geprüft und bei der Entscheidfindung auch berücksichtigt werden. Daraus folgt aber nicht, dass im Entscheid resp. der Verfügung eine einlässliche Auseinandersetzung mit allen Parteistandpunkten und eine ausdrückliche Widerlegung jedes einzelnen Vorbringens erforderlich wäre. Vielmehr kann sich der Entscheid resp. die Verfügung gleichwohl – ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs – auf die wesentlichen Punkte beschränken. 137

A.3.7.1 Birchmeier 51. Birchmeier reicht zwei Stellungnahmen ein. Sie beantragt, es sei 1) auf die Ziffern 1.2 und 1.3 des Dispositivs des Antrags zu verzichten, 2) eine unverhältnismässig negative Darstellung der Selbstanzeigerin zu verhindern, 3) bei der Darstellung und Würdigung des Sachverhalts die Berücksichtigung der besonderen Situation als einzige Selbstanzeigerin sicherzustellen, 4) anstelle des Projekts […] das Projekt […] als ausgesuchtes Beispiel darzustellen, 5) ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen oder 6) eventualiter reduzierte Verfahrenskosten von maximal CHF 5‘000.-. In der einen Stellungnahme äussert sie sich vertieft zu den Unterlassungsanordnungen, insbesondere zum verletzten Legalitätsprinzips, zur nicht gegebenen Verhältnismässigkeit, zur fehlenden Wiederholungsgefahr, zur nicht gegebenen Umsetzbarkeit und zur Benachteiligung gegenüber Nichtverfahrensparteien. 138 In der anderen Stellungnahme äussert sie sich zu Punkten, die Birchmeier besonders wichtig sind, insbesondere zur unverhältnismässig negativen Darstellung von Birchmeier im Antrag, zur bei der Darstellung zu wenig berücksichtigten besonderen Situation als Selbstanzeigerin, zur Auswahl des ausgesuchten Beispiels und zur Auferlegung von Verfahrenskosten. 139

A.3.7.2 Egli 52. Egli beantragt sinngemäss eine Untersuchungseinstellung gegenüber ihr und insbesondere eine Nichtauferlegung von Gebühren für das Entsiegelungsverfahren. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme einerseits zum sie betreffenden Projekt (Fall […]), andererseits zur Auferlegung von Gebühren für das Entsiegelungsverfahren. 140

133 Siehe Rz 47. 134 Siehe act. […]. 135 Act. […]. 136 Act. […]. 137 Vgl. dazu statt anderer etwa Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H. 138 Act. […]. 139 Act. […]. 140 Act. […].

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A.3.7.3 Flexbelag 53. Flexbelag beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur standardisierten Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen Vorschriften, zur unterbliebenen Beurteilung, ob die allfälligen Abreden überhaupt zu nicht marktgerechten Preisen führten, da sie der Auslastungsabsicherung und nicht der Preisüberhöhung gedient hätten, zur Sanktionsbemessung sowie zur Kostenverteilung. 141

A.3.7.4 Hagedorn 54. Hagedorn beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur standardisierten Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen Vorschriften, zur unterbliebenen Beurteilung, ob die allfälligen Abreden überhaupt zu nicht marktgerechten Preisen führten, da sie der Auslastungsabsicherung und nicht der Preisüberhöhung gedient hätten, und zur Sanktionsbemessung. Zudem reicht sie ihre Preislisten 2008 und 2013 ein. 142

A.3.7.5 Hüppi 55. Hüppi beantragt, es sei 1) die Untersuchung gegenüber ihr einzustellen, 2) in einer Medienmitteilung die vollumfängliche Entlastung der Hüppi vom Verdacht auf Teilnahme an wettbewerbsbeschränkenden Abreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Zürich bekanntzumachen, 3) keine Sanktion gegen sie auszusprechen und 4) eventualiter sei ihr vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren und die Frist zur Stellungnahme einstweilen abzunehmen und nach rechtskräftigem Entscheid über die Akteneinsicht neu zu eröffnen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zum Einfluss der vergaberechtlichen Vorschriften, zur einseitigen Beweiswürdigung und insbesondere zum Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerin, zur ungenügenden Beweislage, zum Bestehen von Aussenwettbewerb, zur Vorwerfbarkeit, zur fehlenden Sanktionierbarkeit mangels Umsatzes auf den relevanten Märkten in den letzten drei Jahren, zur Sanktionsbemessung, zur Unzulässigkeit von Praxisänderungen im Vergleich zur Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, zur unterbliebenen Berücksichtigung von Compliance-Anstrengungen, zur Sanktionsbefreiung der Selbstanzeigerin, zu den Unterlassungsanordnungen sowie zur Verweigerung des Akteneinsichtsrechts. 56. In beweismässiger Hinsicht beantragt Hüppi - bezüglich der Fehlerhaftigkeit der „Absprachenliste“ den Beizug der Akten der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, - bezüglich der Einreichung ihres internen Schreibens an alle Filialleiter den Beizug ihrer Stellungnahme in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, - betreffend Fall […] den Beizug der Akten der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, insbesondere von act. […], - betreffend Fall […] den Beizug von act. […] aus der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“ und - betreffend Fall […] die Einholung einer Auskunft beim […] sowie beim […].

141 Act. […]. 142 Act. […].

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57. Zudem reicht Hüppi zwei Bestätigungen von ehemaligen Mitarbeitern und eine Bestätigung der Revisionsstelle von Hüppi, allesamt vom 5. Februar 2013, sowie ein internes Schreiben an alle Filialleiter vom 25. April 2006 ein. 143

A.3.7.6 Keller-Frei 58. Keller-Frei beantragt, es seien 1) die Ziffern 1, 1.1., 1.2. (ohne lit. a und b), 1.3., 2., 2.9., 3., 5., 5.9 des Dispositivs des Antrags aufzuheben und das Verfahren gegenüber ihr ohne Folgen einzustellen, 2) eventualiter die Ziffern 2. und 2.9. des Dispositivs des Antrags aufzuheben, 3) subeventualiter 1 Ziffer 2.9 des Dispositivs des Antrags anzupassen und die Sanktion zu reduzieren, und 4) subeventualiter 2 der Antrag zur Überarbeitung zurückzuweisen und zusätzliche Untersuchungsmassnahmen durchzuführen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur einseitigen Beweiswürdigung, zum nicht erreichten Beweismass, zur Marktabgrenzung, zur nicht erheblichen und nicht nachgewiesenen preiserhöhenden Auswirkung allfälliger Abreden, zur Vorwerfbarkeit, zur Sanktionsbemessung sowie zur Kostenverteilung. 144

A.3.7.7 Kern 59. Kern beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur standardisierten Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen Vorschriften, zur unterbliebenen Beurteilung, ob die allfälligen Abreden überhaupt zu nicht marktgerechten Preisen führten, da sie der Auslastungsabsicherung und nicht der Preisüberhöhung gedient hätten, und zur Sanktionsbemessung. 145

A.3.7.8 Schiess 60. Schiess beantragt, das Verfahren sei gegenüber ihr (und ihrer Muttergesellschaft) unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staats einzustellen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten ([Fälle …]), zum nicht erreichten Beweismass, zum zweifelhaften Beweiswert der „Absprachenliste“, zum nicht erbrachten Beweis von abgesprochenen Stützofferten durch Schiess, zur Zulässigkeit der Abgabe von Offerten mit hohen Preisen resp. dem Verzicht auf eine Offerteingabe, zur Verjährung und zur Sanktionsbemessung. 146

A.3.7.9 Tibau 61. Tibau beantragt sinngemäss eine Reduktion ihres Sanktionsbetrags. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme einerseits zur einseitigen Beweiswürdigung, andererseits vertieft zur Sanktionsbemessung, insbesondere zur Verletzung des Legalitätsprinzips, und zu den Kosten. 147

A.3.7.10 Toller 62. Toller beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur standardisierten

143 Act. […]. 144 Act. […]. 145 Act. […]. 146 Act. […]. 147 Act. […].

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Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen Vorschriften, zur unterbliebenen Beurteilung, ob die allfälligen Abreden überhaupt zu nicht marktgerechten Preisen führten, da sie der Auslastungsabsicherung und nicht der Preisüberhöhung gedient hätten, und zur Sanktionsbemessung. 148

A.3.7.11 Walo 63. Walo beantragt, das Verfahren sei gegenüber ihr […] unter Kostenfolge zu Lasten des Staats einzustellen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur Qualifikation der […] als materieller Verfügungsadressatin, zum Beweismass, zum Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerin, zur einseitigen Beweiswürdigung, zur ungenügenden Beweislage, zur gesetzlich erforderlichen, in casu aber fehlenden Wettbewerbsbeeinträchtigung, zur Vorwerfbarkeit, zur Unzulässigkeit von Praxisänderungen im Vergleich zur Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, zur Sanktionsbemessung und -berechnung, zu den Unterlassungsanordnungen und zur Kostenausscheidung bezüglich dem Entsiegelungsverfahren. A.3.8 Verfahren vor der WEKO 64. Mit Ausnahme von Birchmeier verzichteten allen Parteien darauf, von der WEKO (freiwillig) angehört zu werden. 149 Hüppi teilte mit, an der Anhörung anderer Parteien anwesend sein zu wollen. 150 Die übrigen Parteien verzichteten auf eine Anwesenheit; dies allerdings teilweise unter dem Vorbehalt, dass ihnen nach der Anhörung das Protokoll zugestellt wird, was ihnen seitens des Sekretariats zugesichert wurde 151 . Gleichzeitig mit der Mitteilung der voraussichtlichen Daten für die Anhörung stellte das Sekretariat den Parteien ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zu. 152 In der Folge wurden mehrere Parteien wunschgemäss mit Kopien der Stellungnahmen der übrigen Parteien bedient. 153

65. Das Präsidium der WEKO ordnete die Abnahme weiterer Beweise durch das Sekretariat an, wobei diese Beweise spezifische Fälle beschlagen, namentlich die Fälle […] 154 , […] 155 , […] 156 , […] 157 , […] 158 , […] 159 und […] 160 . Jeweils umgehend nach Eingang der eingeforderten Beweismittel stellte das Sekretariat Kopien davon denjenigen Parteien zu, die von diesen Fällen betroffen sind. 161 Die Anordnung der Abnahme weiterer Beweise erfolgte unter anderem im Hinblick darauf, dass sich die WEKO eine andere (rechtliche) Würdigung der Fälle […] vorbehielt, was den von diesen Fällen betroffenen Parteien mitgeteilt und in einem zweiten Schritt sodann genauer spezifiziert wurde. 162 Das Sekretariat stellte den von

148 Act. […]. 149 Hagedorn, Kern und Toller erklärten zunächst, von der WEKO angehört werden zu wollen (siehe act. […]), verzichteten dann aber doch auf eine Anhörung (siehe act. […]). 150 Act. […]. 151 Siehe dazu auch unten Rz. 66. 152 Act. […]. 153 Siehe act. […]. 154 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 155 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 156 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 157 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 158 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 159 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 160 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 161 […] 162 Vgl. act. […].

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den Fällen […] betroffenen Parteien dabei bereits mit Schreiben vom 14. März 2013 in Aussicht, dass ihnen nach Zusendung des letzten erhobenen Beweismittels (Protokoll eines Parteiverhörs, siehe dazu sogleich nachfolgend) eine Frist von maximal 10 Tagen zur schriftlichen Stellungnahme dazu gesetzt werden würde. 163 Gegen die in Aussicht gestellte Dauer dieser Frist wandte sich Hüppi mit Schreiben vom 22. März 2013. 164

66. Zudem beschloss das Präsidium der WEKO, zwei Parteien durch die WEKO anzuhören, 165 also Parteiverhöre durchzuführen, sowie einen Zeugen einzuvernehmen 166 . Die beiden Parteien sowie der Zeuge wurden entsprechend vorgeladen. 167 Alle Parteien wurden über diese zusätzlichen Anhörungen informiert, 168 wobei wiederum – mit Ausnahme von Hüppi, die an der Zeugeneinvernahme anwesend zu sein wünschte – alle Parteien auf eine Anwesenheit bei diesen Anhörungen verzichteten. Am 18. März 2013 hörte die WEKO Birchmeier und Hüppi sowie den Zeugen an, 169 am 25. März 2013 erfolgte die Anhörung von Kern 170 . Jeweils am Folgetag der Anhörungen (am 19. März resp. 26. März 2013) wurden den Parteien die Protokolle zugestellt, wobei die Parteien mit einem zweitem Schreiben zudem mit einem aktualisierten Aktenverzeichnis bedient wurden. 171 In der Folge nahm eine Partei Einsicht in die Akten. 172

67. Mit Schreiben vom 26. März 2013 wurden Birchmeier, Hüppi und Kern – wie bereits zuvor mit Schreiben vom 14. März 2013 angekündigt – eine Frist bis zum 8. April 2013 zur Stellungnahme zu einer allfälligen anderen (rechtlichen) Würdigung der Fälle […] gesetzt. Birchmeier ersuchte um eine Fristerstreckung bis am 22. April 2013, 173 Hüppi um eine Neueröffnung der Frist, eventualiter um Ansetzung einer 20-tägigen, die Gerichtsferien berücksichtigende und damit am 28. April 2013 endende Frist und subeventualiter um eine Fristerstreckung bis am 18. April 2013. 174 Den Eventual- und den Subeventualantrag stellte Hüppi ausdrücklich ohne damit auf den Anspruch auf rechtliches Gehör zu verzichten. Bewilligt wurde beiden Parteien eine Fristerstreckung bis 18. April 2013. 175 Innert erstreckter Frist reichte Hüppi ihre Stellungnahme ein, 176 Birchmeier verzichtete ausdrücklich auf Einreichung einer Stellungnahme, 177 während Kern die Frist unbenutzt verstreichen liess. In ihrer Stellungnahme äussert sich Hüppi zu den neu eingeholten Beweismitteln und der allfälligen anderen (rechtlichen) Würdigung in den sie betreffenden Fällen […] sowie zu den Protokollen der Anhörung von Birchmeier wie auch von ihr selbst. Ausserdem reicht sie die einverlangte Liste ein, beantragt eine Zustellung der allfälligen übrigen Stellungnahmen zur Stellungnahme und stellt einen Eventualbeweisantrag. 68. Unaufgefordert nahm ferner Toller zum neu eingeholten Beweismittel im sie betreffenden Fall […] Stellung und reichte zudem ihre Preislisten aus den Jahren 2005,

163 Siehe act. […]. 164 Act. […]. 165 Siehe act. […]. 166 Act. […]. 167 Siehe act. […]. 168 Siehe act. […]. 169 Protokolle act. […]. 170 Protokoll act. […]. 171 Act. […]. 172 Vgl. act. […]. 173 Act. […]. 174 Act. […]. 175 Siehe act. […]. 176 Siehe act. […]. 177 Act. […].

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2006, 2007 und 2009 ein. 178 Walo nahm unaufgefordert zu den Protokollen der Anhörung, primär demjenigen der Selbstanzeigerin, Stellung. Das Hauptaugenmerk lag primär auf dem Sachverhalt, den Unterlassungsanordnungen sowie den Kosten. 179 Antragsgemäss 180 wurde Hüppi mit Kopien dieser Eingaben bedient, dies jedoch zur Kenntnisnahme und ohne Ansetzung einer förmlichen Frist zur Stellungnahme. 181

69. Die WEKO führte am 22. April 2013 eine Beratung durch und entschied gleichentags über die vorliegende Untersuchung. Die redaktionelle Ausfertigung der Verfügung, insbesondere die Berücksichtigung der anlässlich der Beratung getroffenen Erwägungen, wurde von der WEKO an den Präsidenten delegiert. B Erwägungen B.1 Geltungsbereich B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich 70. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. 182

71. Wie es sich mit einer allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde, verhält, kann bezüglich des persönlichen Geltungsbereichs des KG vorliegend offen bleiben. Rein konzerninterne, nicht unter das KG fallende Sachverhalte 183 stehen hier offenkundig nicht zur Beurteilung. Fest steht, dass alle diese Gesellschaften rechtlich selbstständige, im Wirtschaftsprozess als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesellschaften sind. Ob diese Gesellschaften nun auch wirtschaftlich selbstständig sind oder ob sie als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbstständig sind, ist unerheblich; vom persönlichen Geltungsbereich des KG erfasst ist das Geschehen so oder so, im ersten Fall unmittelbar aufgrund dieser Gesellschaft und im zweiten Fall aufgrund des Konzerns in seiner Gesamtheit. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Unterstellung unter den Unternehmensbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1 bis KG die Frage nicht beantwortet, wer (materieller) Verfügungsadressat ist (siehe dazu nachfolgend B.2). 184

178 Act. […]. 179 Act. […]. 180 Siehe die vorangehende Rz. 181 Siehe act. […]. 182 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27; SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 f. E. 4.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 183 Etwa VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz 1245. 184 RPW 2004/2, 419 Rz 56, Swisscom ADSL.

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B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich 72. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- oder anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). 73. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Ob die Parteien solche Abreden getroffen haben, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, erörtert. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet. B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich 74. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des KG kann vorliegend verzichtet werden. B.2 Materielle Verfügungsadressatinnen B.2.1 Allgemeines 75. Als materielle Verfügungsadressatinnen gelten diejenigen natürlichen und juristischen Personen, deren Rechte und Pflichten im Sinne eines Tuns, Duldens oder Unterlassens durch Verfügung unmittelbar, direkt und rechtsverbindlich geregelt werden. 185 Sie haben ohne Weiteres Parteistellung in einem Verfahren. 186 Als formelle Verfügungsadressatinnen gelten demgegenüber diejenigen Rechtssubjekte, deren Rechte und Pflichten durch die Verfügung zwar nicht geordnet werden, die aber durch diese gleichwohl unmittelbar in ihren Interessen (und zwar stärker als jedermann) berührt sind. 187 Oder anders ausgedrückt: Formelle Verfügungsadressatin ist, wer gemäss Art. 48 VwVG zur Beschwerdeerhebung berechtigt ist, ohne selbst materielle Verfügungsadressatin zu sein. 188 Auch solchen Dritten kommt, obwohl – wie gesagt – die Verfügung nicht unmittelbar Rechte und Pflichten dieser Personen regelt, aufgrund ihrer besonderen Beziehungsnähe zum Verfügungsgegenstand Parteistellung zu. 189 Sowohl materielle wie auch formelle Verfügungsadressatinnen haben demnach Parteistellung und die daraus fliessenden Rechte sind grundsätzlich dieselben. Das Begriffspaar materielle und formelle Verfügungsadressatin soll also nicht diese Personen bezüglich ihrer Behandlung als Partei in formeller Hinsicht unterscheiden (wohingehend insbesondere die Bezeichnung als formelle Verfügungsadressatin missverstanden werden könnte). Es differenziert vielmehr danach, ob im Dispositiv der Verfügung Rechte oder Pflichten dieser Partei geregelt werden (materielle Verfügungadressatin) oder nicht (formelle Verfügungadressatin, sofern die Verfügung ihre Interessen gleichwohl unmittelbar und stärker als jedermann berührt, wobei diese Interessen mit denjenigen der materiellen Verfügungsadressatin gleich- 190 oder gerade entgegengerichtet 191 sein können). 192

185 RPW 2007/2, 200 Rz 69, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 186 Siehe etwa ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 6 VwVG N 5. 187 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f. E. 4.5, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 188 So RPW 2012/1, 89 Rz 78, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 189 Dazu etwa HÄNER (Fn 186), in: Kommentar VwVG, Art. 6 VwVG N 6 m.w.H. 190 So beispielsweise die Ausgangslage in Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 ff. E. 4, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 191 So beispielsweise die Ausgangslage in RPW 2012/1, 88 ff. Rz 77 ff., Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich.

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B.2.2 Materielle Verfügungsadressatinnen ausserhalb von Konzernverhältnissen 76. Wenig Probleme bereitet die Bestimmung der jeweiligen materiellen Verfügungsadressatin, soweit kein Konzernverhältnis vorliegt. Offenkundig nicht Teil eines Konzerns sind folgende Gesellschaften, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet bzw. ausgedehnt wurde: Hagedorn, Hüppi, Kern, Müller Tibau sowie Toller. Entsprechend sind diese Gesellschaften – vorbehaltlich der nachfolgenden Ausführungen betreffend Müller – materielle Verfügungsadressatinnen. 77. Folgende Gegebenheit bezüglich Müller ist gesondert zu betrachten: Mit Vermögensübertragungsvertrag vom […] übertrug Müller den (vorliegend interessierenden) Betriebsteil „Tiefbau“ mit allen Aktiven und Passiven auf die neu gegründete Chr. Müller + Co Tiefbau AG (nachfolgend Chr. Müller Tiefbau) als Sacheinlage und erhielt im Gegenzug voll liberierte Aktien an Chr. Müller Tiefbau. Dies erfolgte gestützt auf die Inventarliste vom […] und unter rückwirkender Nutzen- und Gefahrtragung ab […]. 193 […] näher betrachteten Tiefbauprojekte – im Einzelnen sei auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen – die unter anderem Müller resp. Chr. Müller Tiefbau betreffen, wurden […] vergeben. 194 Dieser Zeitpunkt liegt vor Abschluss des Vermögensübertragungsvertrags und der Neugründung der Chr. Müller Tiefbau, aber nach dem – allerdings rückwirkend vereinbarten – Nutzen- und Gefahrenübergang auf Chr. Müller Tiefbau betreffend Betriebsteil „Tiefbau“. Müller ordnet die […] fraglichen Projekte in ihrem Antwortschreiben vom 29. November 2011 Chr. Müller Tiefbau zu, 195 obwohl die […] Offerteingaben noch durch Müller erfolgten. Bei […] Projekte erhielt Müller den Zuschlag, wobei Chr. Müller Tiefbau im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung noch nicht existierte. 196 Ausgeführt hat dieses Projekt gemäss Angaben von Müller alsdann aber Chr. Müller Tiefbau. 197

78. Bei der Veräusserung desjenigen Geschäftsteils, von welchem die relevante Handlung ausging, wird in der Lehre die Frage aufgeworfen, ob die Sanktion entweder – wohl dem Wortlaut der Norm am besten entsprechend – dem Veräusserer, je nach Umständen aber auch dem Erwerber oder gar anteilsmässig beiden Gesellschaften aufzuerlegen sei. 198 Ergo stellt sich ebenfalls die Frage, ob entweder die eine oder die andere Gesellschaft oder aber gar beide als materielle Verfügungsadressatin(nen) zu betrachten sind. Die Beantwortung dieser Frage entzieht sich einer schematischen Lösung, entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalls. Vorliegend rechtfertigt es sich, die veräussernde Gesellschaft als materielle Verfügungsadressatin zu behandeln. Denn im Zeitpunkt, in welchem allenfalls kartellrechtswidrige Abreden getroffen wurden, ebenso wie im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung existierte einzig diese eine Gesellschaft, weshalb auch nur sie in der vorliegenden Konstellation dafür verantwortlich gemacht werden kann. Die vertraglich vereinbarte rückwirkende Tragung von Nutzen und Gefahr mag privatrechtlich resp. im Innenverhältnis der Gesellschaften von Relevanz sein; wem eine allfällige kartellverwaltungsrechtliche Sanktion von den Wettbewerbsbehörden aufzuerlegen ist, vermag mit einer solch privatrechtlichen Vereinbarung jedoch nicht geregelt zu werden. Nicht entschieden zu werden braucht vorliegend, wie die Sanktion aufzuerlegen wäre (insbesondere ob diesfalls eine solidarische Sanktionsauferlegung angezeigt wäre), wenn die Veräusserung des fraglichen

192 Vgl. ausführlicher zu dieser Thematik und mit Fallbeispielen JOST (Fn. 182), Rz 598 ff. 193 Siehe act. […]. 194 Die […] Projekte wurden […] vergeben – folglich kann daran aus zeitlicher Sicht einzig die Müller, nicht aber auch die Chr. Müller Tiefbau beteiligt sein. 195 Act. […]. 196 Untenstehend […]; vgl. ferner act. […]. 197 Act. […]. 198 CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 49a KG N 100.

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Geschäftsteils in missbräuchlicher Absicht erfolgt wäre. Denn es bestehen hier keine Anzeichen dafür, dass der Abschluss des Vermögensübertragungsvertrags und insbesondere die Sacheinlage des Geschäftsbereichs „Tiefbau“ in missbräuchlicher Absicht erfolgte, namentlich um den von vorliegender Untersuchung betroffenen und damit aus kartellrechtlicher Sicht „sensiblen“ Bereich „Tiefbau“ auszulagern und so zu versuchen, eine allfällige Sanktionsauferlegung in die eine oder andere Richtung zu steuern. Zusammenfassend ist vorliegend daher Müller (und nur sie) materielle Verfügungsadressatin. B.2.3 Materielle Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen 79. Unproblematisch ist die Bestimmung der materiellen Verfügungsadressatin auch in denjenigen Fällen, in welchen zwar ein Konzernverhältnis vorliegt, die fraglichen Handlungen aber von der jeweiligen Konzernmuttergesellschaft selbst vorgenommen wurden. Dass diesfalls die entsprechende Konzernmuttergesellschaft materielle Verfügungsadressatin ist, erscheint derart selbstverständlich, dass es kaum je ausdrücklich gesagt wird. 199

Geht die fragliche Handlung also unmittelbar von einer Gesellschaft aus, die – sollte ein Konzernverhältnis vorliegen – die Konzernmuttergesellschaft ist, braucht in vorliegendem Kontext nicht abschliessend geklärt zu werden, ob überhaupt ein Konzernsachverhalt gegeben ist. So oder so ist in diesem Fall nämlich diese die fragliche Handlung vornehmende (allfällige Konzernmutter-) Gesellschaft die materielle Verfügungsadressatin. In solchen Konstellationen zudem auch die Konzerntochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen betrachten zu wollen, einzig weil ein Konzernsachverhalt vorliegt, erscheint – schon nur aus prozessökonomischen Überlegungen – nicht sachgerecht. Diese Situation liegt hier bezüglich Keller-Frei vor, entsprechend ist Keller-Frei eine materielle Verfügungsadressatin. 80. Bezüglich der Ermittlung der materiellen Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen ist sodann der Ausgang der Untersuchung nicht aus den Augen zu verlieren. Gegenüber einzelnen Baugesellschaften wird das vorliegende Verfahren nämlich mangels Beweises resp. Vorliegens eines kartellrechtswidrigen Verhaltens eingestellt. Dies ist bezüglich folgender Gesellschaften der Fall, gegen welche die Untersuchung eröffnet wurde und bei welchen das Vorliegen eines Konzernverhältnisses (in welchem sie jeweils Tochtergesellschaften wären) zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann: Kibag, Marti und Strabag. Im Verhältnis zu diesen Gesellschaften werden mit vorliegender Verfügung im Ergebnis keine Rechte und Pflichten geregelt. Mit Blick auf die Verfahrensökonomie erscheint es deshalb sachgerecht, darauf zu verzichten, hinsichtlich jeder dieser vorgenannten Gesellschaften im Einzelnen zu prüfen und zu beurteilen, ob sie nicht nur über eine juristische, sondern auch über eine w