Wettbewerbskommission 16.12.2011 Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Verfügung vom 16. Dezember 2011 in Sachen Untersuchung 22-0385 gemäss Artikel 27 KG; SR 251 betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 und 3 KG

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gegen 1. Aktiengesellschaft Cellere , Hodlerstrasse 2, 9009 St. Gallen sowie 2. Cellere AG Aarau , Bauunternehmungen, Herzogstrasse 41, 5000 Aarau beide vertreten durch Kaspar Hemmeler, Schärer Rechtsanwälte, Hintere Bahnhofstrasse 6, 5001 Aarau 3. Daedalus Holding AG , Allmendstrasse 11, 6210 Sursee sowie 4. Sustra AG Schöftland , Aarauerstrasse 44, 5040 Schöftland Letztere vertreten durch Dr. German Grüniger, BAUR HÜRLIMANN AG, Bahnhofplatz 9, 8001 Zürich 5. ERNE Holding AG Laufenburg , Bahnhofstrasse 8, 5080 Laufenburg sowie 6. ERNE AG Bauunternehmung , Baslerstrasse 5, 5080 Laufenburg und 7. Gebrüder Meier AG Rohrleitungsbau , Langgass 5, 5244 Birrhard alle vertreten durch Dr. Thomas Bähler, Dr. Daniel Emch und Kathrin Enderli, Kellerhals Anwälte, Effingerstrasse 1, Postfach 6916, 3001 Bern 8. Ernst Frey AG , Rinaustrasse 1040, 4303 Kaiseraugst 9. Gewerbezentrum Unterfeld AG , Gewerbestrasse 21, 5312 Döttingen sowie 10. Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG , Gewerbestrasse 21, 5312 Döttingen beide vertreten durch Dr. Gaudenz Zindel, Nicolas Birkhäuser und Dr. Philipp Candreia, Niederer Kraft & Frey AG, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich 11. Granella Holding AG , Stumpenweg 8, 5303 Würenlingen sowie 12. Granella AG , Stumpenweg 8, 5303 Würenlingen beide vertreten durch Dr. Jürg Borer, Dr. Juhani Kostka und Michael Vlcek, Schellenberg Wittmer, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich 13. Hubschmid Beteiligungs AG , Landstrasse 24, 5524 Nesselnbach sowie 14. H. Graf AG , Bachstrasse 2, 5621 Zufikon 15. Hüppi AG , Widenholzstrasse 1, 8304 Wallisellen vertreten durch Dr. Thomas Stäheli, Roesle Frick & Partner, Churerstrasse 135, Postfach 228, 8808 Pfäffikon SZ

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16. Implenia AG , Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon sowie 17. Implenia Bau AG , Steinachermattweg 2a, 5033 Buchs AG beide vertreten durch Dr. Marcel Meinhardt, Dr. Astrid Waser, Dr. Judith Bischof und Nicolas Bonassi, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich 18. Knecht Brugg Holding AG , c/o Knecht Bau AG, Aarauerstrasse 112, 5200 Brugg sowie 19. Knecht Bau AG , Aarauerstrasse 112, 5200 Brugg und 20. Meier Söhne AG , Bauunternehmung, Hauptstrasse 85, 5326 Schwaderloch und 21. Bauunternehmung G. Schmid AG , Langmattstrasse 6, 5064 Wittnau alle vertreten durch Dr. Reto Jacobs, Dr. Daniel Zimmerli und Christian Meier, Walder Wyss & Partner AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich 22. KUPERA Holding AG , c/o Otto Notter AG, Hoch- & Tiefbau, Aeschstrasse 20, 5610 Wohlen sowie 23. Käppeli Bau AG , Aeschstrasse 20, 5610 Wohlen beide vertreten durch Dr. Basil Huber, chkp. CONRAD HÖCHLI KINK UND PARTNER, Rechtsanwälte Notariat Steuerberatung, Luzernerstrasse 16, 5630 Muri 24. Treier AG , Nebenbachweg 8, 5107 Schinznach-Dorf 25. Umbricht Holding AG , c/o Dominik Umbricht, Bündtenstrasse 11f, 5417 Untersiggenthal sowie 26. Umbricht AG , Steigstrasse 20, 5300 Turgi und 27. Neue Bau AG Baden , Mellingerstrase 6, 5400 Baden alle vertreten durch Robert Vogel, Röthlisberger Vogel Bircher, Jurastrasse 4, Postfach, 5001 Aarau 28. Walo Bertschinger Holding AG , Obere Zäune 24, 8001 Zürich sowie 29. Walo Bertschinger AG , Limmatstrasse 73, 8005 Zürich beide vertreten durch Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich 30. Ziegler Holding AG , Rheinstrasse 121, 4410 Liestal sowie 31. Ziegler AG , Rheinstrasse 121, 4410 Liestal beide vertreten durch Caspar Baader, Ochsengasse 19/21, 4460 Gelterkinden

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Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Martial Pasquier (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Anne Petitpierre, Andreas Heinemann, Rudolf Horber, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, Jürg Niklaus, Thomas Pletscher, Johann Zürcher

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Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ....................................... ....................................................................... 10 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 10 A.2 Begriffe und Hintergrundinformationen ...................................................................... 10 A.3 Verfahren ................................................................................................................... 13 A.3.1 Anzeige ................................................................................................................. 13 A.3.2 Untersuchungseröffnung und Hausdurchsuchungen ............................................. 14 A.3.3 Bonusmeldungen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG ....................................................... 16 A.3.4 Der weitere Gang der Untersuchung ..................................................................... 17 A.3.5 Vorbringen der Parteien zum Antrag vom 7. Juni 2011 ......................................... 19 A.3.5.1 Übersicht über die Vorbringen der Parteien ........................................................... 19 A.3.5.2 Institutionelle Vorbehalte ....................................................................................... 20 A.3.5.3 Akteneinsicht ......................................................................................................... 21 A.3.5.4 Weitere Beweismassnahmen und Untersuchungsgrundsatz ................................. 22 A.3.5.5 Vorbringen zu Informationen der Wettbewerbsbehörden ....................................... 23 A.4 Übersicht über die Absprachetätigkeit im Kanton Aargau .......................................... 24 A.5 Vorbemerkungen zu bestimmten Beweismitteln und Vorbringen der Parteien ........... 27 A.5.1 Birchmeier-Liste .................................................................................................... 27 A.5.2 Bonusmeldung und Anhörung Birchmeier ............................................................. 30 A.5.3 Bonusmeldung und Anhörung Knecht, Meier Söhne, G. Schmid ........................... 32 A.5.4 Weitere Vorbringen gegen die Bonusmeldungen .................................................. 34 A.5.5 Fazit ...................................................................................................................... 35 A.6 Spezifische Projekte ................................................................................................ 35 Fall 1: [...] ............................................................................................................................ 36 Fall 2: [...] ............................................................................................................................ 39 Fall 3: [...] ............................................................................................................................ 40 Fall 4: [...] ............................................................................................................................ 43 Fall 5: [...] ............................................................................................................................ 44 Fall 6: [...] ............................................................................................................................ 45 Fall 7: [...] ............................................................................................................................ 47 Fall 8: [...] ............................................................................................................................ 49 Fall 9: [...] ............................................................................................................................ 50 Fall 10: Wird nicht weiterverfolgt. ..................................................................................... 51 Fall 11a: Wird nicht weiterverfolgt. ................................................................................... 51 Fall 11b: Wird nicht weiterverfolgt. ................................................................................... 51 Fall 11c [...] ......................................................................................................................... 51 Fall 12: [...] .......................................................................................................................... 52 Fall 13: [...] .......................................................................................................................... 53 Fall 14: [...] .......................................................................................................................... 54 Fall 15: [...] .......................................................................................................................... 57 Fall 16: [...] .......................................................................................................................... 58 Fall 17: [...] .......................................................................................................................... 59

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Fall 18: [...] .......................................................................................................................... 63 Fall 19: [...] .......................................................................................................................... 64 Fall 20: [...] .......................................................................................................................... 65 Fall 21: [...] .......................................................................................................................... 66 Fall 22: [...] .......................................................................................................................... 67 Fall 23: [...] .......................................................................................................................... 68 Fall 24: [...] .......................................................................................................................... 69 Fall 25: [...] .......................................................................................................................... 71 Fall 26: [...] .......................................................................................................................... 72 Fall 27: [...] .......................................................................................................................... 74 Fall 28: [...] .......................................................................................................................... 74 Fall 29: [...] .......................................................................................................................... 75 Fall 30: [...] .......................................................................................................................... 76 Fall 31: [...] .......................................................................................................................... 77 Fall 32: [...] .......................................................................................................................... 78 Fall 33: [...] .......................................................................................................................... 79 Fall 34: [...] .......................................................................................................................... 82 Fall 35: [...] .......................................................................................................................... 84 Fall 36: [...] .......................................................................................................................... 85 Fall 37: [...] .......................................................................................................................... 87 Fall 38: [...] .......................................................................................................................... 88 Fall 39: [...] .......................................................................................................................... 89 Fall 40: [...] .......................................................................................................................... 90 Fall 42: [...] .......................................................................................................................... 93 Fall 43: [...] .......................................................................................................................... 94 Fall 44: [...] .......................................................................................................................... 95 Fall 45: Wird nicht weiterverfolgt. ..................................................................................... 96 Fall 46: Wird nicht weiterverfolgt. ..................................................................................... 96 Fall 47: [...] .......................................................................................................................... 96 Fall 48: [...] .......................................................................................................................... 97 Fall 49: [...] .......................................................................................................................... 98 Fall 50: [...] .......................................................................................................................... 99 Fall 51: [...] ........................................................................................................................ 101 Fall 52: [...] ........................................................................................................................ 102 Fall 53: [...] ........................................................................................................................ 103 Fall 54: [...] ........................................................................................................................ 104 Fall 55: [...] ........................................................................................................................ 105 Fall 56: wird nicht weiter verfolgt ................................................................................... 107 Fall 57: [...] ........................................................................................................................ 107 Fall 58: [...] ........................................................................................................................ 107 Fall 59: [...] ........................................................................................................................ 108 Fall 60: Wird nicht weiterverfolgt .................................................................................... 109 Fall 60.1: [...] ..................................................................................................................... 109 Fall 61: [...] ........................................................................................................................ 110 Fall 62: [...] ........................................................................................................................ 111

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Fall 63[...] .......................................................................................................................... 111 Fall 64: wird nicht weiter verfolgt ................................................................................... 113 Fall 65: [...] ........................................................................................................................ 113 Fall 66: [...] ........................................................................................................................ 115 Fall 67: [...] ........................................................................................................................ 116 Fall 68: [...] ........................................................................................................................ 118 Fall 69: [...] ........................................................................................................................ 119 Fall 70: [...] ........................................................................................................................ 120 Fall 71: [...] ........................................................................................................................ 122 Fall 72: [...] ........................................................................................................................ 123 Fall 73: [...] ........................................................................................................................ 124 Fall 74: [...] ........................................................................................................................ 125 Fall 75: [...] ........................................................................................................................ 127 Fall 76: [...] ........................................................................................................................ 128 Fall 77: [...] ........................................................................................................................ 129 Fall 78: [...] ........................................................................................................................ 130 Fall 79: [...] ........................................................................................................................ 131 Fall 80: [...] ........................................................................................................................ 133 Fall 81: [...] ........................................................................................................................ 137 Fall 82: [...] ........................................................................................................................ 138 Fall 83: [...] ........................................................................................................................ 139 Fall 84: [...] ........................................................................................................................ 140 Fall 85: [...] ........................................................................................................................ 141 Fall 86: [...] ........................................................................................................................ 142 Fall 87: [...] ........................................................................................................................ 144 Fall 88: [...] ........................................................................................................................ 145 Fall 89: [...] ........................................................................................................................ 146 Fall 90: [...] ........................................................................................................................ 146 Fall 91: [...] ........................................................................................................................ 148 Fall 92: Wird nicht weiterverfolgt. ................................................................................... 149 Fall 93: [...] ........................................................................................................................ 149 Fall 94: [...] ........................................................................................................................ 152 Fall 95: [...] ........................................................................................................................ 153 Fall 96: [...] ........................................................................................................................ 154 Fall 97: [...] ........................................................................................................................ 155 Fall 98: [...] ........................................................................................................................ 157 Fall 99: Wird nicht weiterverfolgt. ................................................................................... 159 Fall 100: Wird nicht weiterverfolgt. ................................................................................. 159 Fall 101: Wird nicht weiterverfolgt. ................................................................................. 159 Fall 102: [...] ...................................................................................................................... 159 Fall 103: Wird nicht weiterverfolgt. ................................................................................. 161 Fall 104: Wird nicht weiterverfolgt. ................................................................................. 161 Fall 105: Wird nicht weiterverfolgt. ................................................................................. 161 Fall 106: Wird nicht weiterverfolgt. ................................................................................. 161 Fall 107: Wird nicht weiterverfolgt. ................................................................................. 161

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Fall 108: [...] ...................................................................................................................... 161 Fall 109: [...] ...................................................................................................................... 162 B Erwägungen ........................................ ................................................................... 166 B.1 Geltungsbereich ....................................................................................................... 166 B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................. 166 B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................. 166 B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich .............................................................. 167 B.2 Verfügungsadressaten ............................................................................................. 167 B.2.1 Muttergesellschaft ............................................................................................... 167 B.2.2 Tochtergesellschaft ............................................................................................. 171 B.3 Vorbehaltene Vorschriften ....................................................................................... 174 B.4 Vorbemerkungen zur Beweiswürdigung und zum Beweismass ............................... 176 B.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................. 177 B.5.1 Wettbewerbsabrede ............................................................................................ 178 B.5.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ....................................................... 178 B.5.1.2 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................................. 184 B.5.2 Marktabgrenzung ................................................................................................ 186 B.5.2.1 Allgemeines......................................................................................................... 186 B.5.2.2 Sachlich relevanter Markt .................................................................................... 186 B.5.2.3 Räumlich relevanter Markt ................................................................................... 187 B.5.3 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ........................................................... 188 B.5.3.1 Vorliegen horizontaler Preisabreden sowie Aufteilung nach Geschäftspartnern .. 188 B.5.3.2 Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG ................... 189 B.5.4 Erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung ........................................................... 197 B.5.4.1 Qualitativ ............................................................................................................. 198 B.5.4.2 Quantitativ ........................................................................................................... 198 B.5.4.3 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 200 B.5.5 Ergebnis .............................................................................................................. 201 C Sanktion und Sanktionsbemessung.................... ................................................. 202 C.1 Sanktionierung ......................................................................................................... 202 C.1.1 Allgemeines......................................................................................................... 202 C.1.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ..................................................................... 202 C.1.2.1 Unternehmen ...................................................................................................... 202 C.1.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG .......................... 202 C.1.3 Vorwerfbarkeit ..................................................................................................... 203 C.1.4 Sanktionsbemessung .......................................................................................... 207 C.1.4.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen ............................................................... 207 C.1.4.2 Maximalsanktion ................................................................................................. 207 C.1.4.3 Konkrete Sanktionsberechnung........................................................................... 209 C.1.5 Bonusmeldungen – Vollständiger / teilweiser Erlass der Sanktion ....................... 222 C.1.5.1 Allgemeines zur Sanktionsbefreiung ................................................................... 222 C.1.5.2 Subsumtion und Ergebnis ................................................................................... 223 C.1.6 Ergebnis .............................................................................................................. 232

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D Kosten ............................................ ........................................................................ 233 E Ergebnis .......................................... ....................................................................... 235 F Dispositiv ........................................ ....................................................................... 236

Verzeichnis der Tabellen Tabelle 1: Chronologische Übersicht über das Eintreffen der Bonusmeldungen. ................. 16 Tabelle 2: Erfolgreiche Schutznahmen und Stützofferten 1.1.2006-7.6.2009. ...................... 26 Tabelle 3: Konzernumsätze der Parteien von 2007 bis 2009 in CHF. ................................ 208 Tabelle 4: Maximalsanktion pro Unternehmen in CHF. ...................................................... 208 Tabelle 5: Umsätze der Parteien auf den relevanten Märkten in CHF von 8.6.2006 bis 7.6.2009. ............................................................................................................................ 211 Tabelle 6: Basisbeträge der Parteien in CHF exkl. MWST. ................................................ 213 Tabelle 7: Übersicht über die Beteiligung an Absprachen (ohne erfolgreiche Schutznahmen). .......................................................................................................................................... 218 Tabelle 8: Höhe der Sanktion je Partei in CHF (vor Bonusprogramm). .............................. 222 Tabelle 9: Knecht: Fälle als Erstanzeiger ........................................................................... 226 Tabelle 10: Meier Söhne: Fälle als Erstanzeiger ................................................................ 227 Tabelle 11: Bussenrelevante Fälle für Knecht und Meier Söhne ........................................ 228 Tabelle 12: Zusammenfassung der Sanktionen aller Parteien in CHF ............................... 232

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A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Gegenstand der Untersuchung bildet die Frage, ob Tiefbauunternehmen im Kanton Aargau Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c sowie Abs. 1 KG1 getroffen haben, indem sie Preis- und Zuschlagsvereinbarungen trafen und Informationen über Offertpreise und -bedingungen, Teilnahmen an Ausschreibungen und die Zuteilung von Aufträgen bzw. Kunden austauschten. A.2 Begriffe und Hintergrundinformationen 2. Bevor die Verfahrensgeschichte dargestellt (siehe unter A.3) und ein Überblick über die untersuchte Absprachetätigkeit im Kanton Aargau gegeben wird (siehe unter A.4), werden nachfolgend einige Begriffe erklärt und Hintergrundinformationen geliefert, die für diese Untersuchung wichtig und für ein rasches Verständnis der vorliegenden Verfügung hilfreich sind. 3. Tiefbau : Die Adressaten der vorliegenden Untersuchung sind im Tiefbau tätig. Dieser kann in die folgenden vier Sparten unterteilt werden: Der Strassenbau betrifft Tiefbauarbeiten wie Abschlüsse und Pflästerungen, Belagsarbeiten, Kanalisations- und Werkleitungsbauarbeiten. Der Erdbau betrifft Tiefbauarbeiten wie Aushub/Baugruben, Schüttungen/Dammbauten, Natursteinmauern, Abbruch/Rückbau und den Wasserbau. Die Betoninstandsetzung betrifft Sanierungen. Schliesslich können dem Tiefbau auch die mit diesem zusammenhängenden Transporte zugeordnet werden (Grube, Mulden- und Kippertransporte, Spezial- und Schwertransporte, Deponiehaltung/Kiesgrube). 4. In den Bereichen Strassenbau und Betoninstandsetzung ist der Auftraggeber überwiegend die öffentliche Hand (Bund, Kantone, Gemeinden). Im Erdbau und bei den Transporten treten auch Private als Auftraggeber auf. 5. Submission/Auftragsvergabe : Der Begriff Submission steht im Folgenden für das Vergabeverfahren von Tiefbauarbeiten, von deren Ausschreibung bis zur Vergabe des Auftrags. Es kann dabei grundsätzlich zwischen öffentlichen und privaten Submissionen unterschieden werden, wobei das Verfahren bei Aufträgen der öffentlichen Hand weitgehend gesetzlich vorgegeben ist.2 Bei Submissionen von privaten Aufträgen besteht hingegen mehr Spielraum. So können beispielsweise die Ersteingaben der an einer Submission beteiligten Anbieter in Abgebotsrunden3 weiter verhandelt werden. Die mit der Auftragsvergabe betraute Person kontaktiert dabei in der Regel die interessierten Firmen und fordert Preisnachlässe. Via Ausschluss der jeweils teuersten Anbieter wird der Kreis der Offerenten kontinuierlich bis zur abschliessenden Vergabe des Auftrags eingeschränkt.

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 2 Für Ausschreibungen des Bundes: Bundesgesetz vom 16.12.1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) und Verordnung vom 11.12.1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11). Für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; siehe z.B. in der systematischen Sammlung des Aargauischen Rechts SAR 150.950) und die kantonalen Ausführungserlasse (für den Kanton Aargau etwa das Submissionsdekret [SubmD] vom 26.11.1996; SAR 150.910). 3 Abgebotsrunden bezeichnen vom Auftraggeber initiierte Preisverhandlungen (vgl. PETER GAUCH, Die Liberalisierung des öffentlichen Baumarktes und viele Fragen, in: Baurechtstagung, Freiburg 1997, Bd. 1, 24).

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6. Schutz : Unter Schutz oder Schutznahme wird das Verhalten verstanden, mit welchem sich absprechende Unternehmen denjenigen Abspracheteilnehmer bestimmen, welcher direkt von der Absprache profitieren soll, indem er den zu vergebenden Submissionsauftrag erhalten soll. Die Absprache läuft in aller Regel über den Preis und erlaubt dem geschützten Unternehmen den tiefsten Preis aller Abspracheteilnehmer einzureichen, was in der Regel zur Auftragserteilung an das geschützte Unternehmen führt. 7. Stützofferte : Unter einer Stützofferte (oder Scheinofferte) wird eine Offerte verstanden, mit welcher die Abspracheteilnehmer die Offerte des geschützten Unternehmens überbieten. Eine Stützofferte wird somit nur zum Schein eingereicht und bezweckt die Steuerung des Zuschlags zugunsten des geschützten Unternehmens.4 Falls ein Unternehmen aufgrund der Absprache auf die Einreichung einer Offerte verzichtet, wird von Eingabeverzicht oder von einer Bid-suppression gesprochen. 8. Meldestelle des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV): Der SBV betreibt über verschiedene Geschäftsstellen der Kantonal- oder Regionalverbände die Internetplattform <www.infobau.ch>, welche für Mitglieder des SBV über ein Kennwort zugänglich ist. Im Kanton Aargau ist der „baumeister verband aargau“ für Projekte im Tiefbau die zuständige Meldestelle (siehe Anhang des Wettbewerbsreglements SBV5). 9. Gemäss Art. 6 des Wettbewerbsreglements SBV teilt ein SBV-Mitglied, das ein Angebot einzureichen beabsichtigt, diese Absicht der zuständigen Stelle unverzüglich nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen mit. Ebenso ist die Meldestelle zu informieren, wenn das SBV-Mitglied seine Absicht ändert und kein Angebot einreichen wird (Art. 6.2 Wettbewerbsreglement SBV). Die Liste der für ein bestimmtes Projekt angemeldeten Baugeschäfte kann jederzeit von jedem Mitglied des SBV online eingesehen werden. 10. In der Folge kann die Meldestelle die angemeldeten Baugeschäfte zu einer Versammlung einladen, an welcher die Angebotstexte und Grundlagen bereinigt werden sollen. Diese Versammlung dient insbesondere der Klärung von technischen Fragen zum betreffenden Projekt (Art. 8 und 9 Wettbewerbsreglement SBV). 11. Eine notwendige, wenn auch nicht hinreichende Voraussetzung einer Absprache im Submissionswesen (insbesondere einer erfolgreichen) ist das Wissen darüber, welche Baugeschäfte an einer Submission teilzunehmen gedenken.6 Da in der Tiefbaubranche des Kantons Aargau viele Baugeschäfte tätig sind, ist dieses Wissen nicht ohne Weiteres verfügbar. Diese Schwierigkeit wird durch die Internetplattform der Meldestelle SBV überwunden: Jedes Mitglied des SBV kann sich jederzeit ein aktuelles Bild darüber verschaffen, welche Konkurrenten an einer bestimmten Submission teilzunehmen gedenken. Je mehr Baugeschäfte den Meldedienst benutzen, desto umfassender wird das Bild der konkreten Konkurrenzsituation. 12. Aus einer Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat) im Jahr 2003 ergibt sich, dass die Mitglieder des SBV bis zum 1. Januar 2003 unter Sanktionsdrohung verpflichtet waren, ihre Submissionsteilnahme zu melden.7 Bis zu diesem Zeitpunkt dürfte also eine umfassende Übersicht über die Submissionsteilnehmer bestanden haben. Gestützt auf eine Anregung des Sekretariats strich der SBV zwar die Sanktionsdrohung für die Verletzung dieser Pflicht aus seinem Reglement. Allerdings sind

4 Siehe dazu auch RPW 2009/3, 200 Rz 15, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 5 Reglement des Schweizerischen Baumeisterverbandes vom 30.10.2008 über das Angebotswesen (Wettbewerbsreglement), Ausgabe 2009, abrufbar unter: <http://www.baumeister.ch/index.php?id=462> (7.6.2011). 6 Vgl. Ausführungen zum relevanten Markt: der Kreis der Konkurrenten wird durch die Submissionsteilnehmer gebildet (Rz 981 ff.). 7 RPW 2003/4, 726 Rz 3 sowie 731 Ziff. 1 der Schlussfolgerungen, Wettbewerbsreglement des SBV.

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die SBV-Mitglieder nach wie vor gehalten, ihre Teilnahme an einer Submission zu melden.8 Auch Versammlungen unter den Submissionsteilnehmern sind vorgesehen.9 13. Basis der damaligen Vorabklärung waren bloss summarische Ermittlungen, aufgrund derer nicht schlüssig beurteilt werden konnte, inwieweit das Wettbewerbsreglement des SBV die Mitglieder dazu veranlasste, Offerten von einzelnen Projekten aufeinander abzustimmen.10 Die vorliegende Untersuchung fördert neue Erkenntnisse zu Tage, welche nun eine Beurteilung zulassen: Es ist festzustellen, dass einige der Parteien die Meldestelle des SBV systematisch nutzten.11 So wurden unzählige Zusammenstellungen gefunden oder eingereicht, welche von der Meldeplattform heruntergeladen und ausgedruckt worden waren. Dies zeigt, dass die Baugeschäfte mit diesen Informationen arbeiten. Aus der Verwendung dieser Informationen allein lässt sich jedoch nicht notwendigerweise auf eine Absprache schliessen. Allerdings hat sich auch gezeigt, dass die Untersuchungsadressatinnen ihre Konkurrenten zur Organisation einer Absprache in der Regel telefonisch kontaktierten.12 Für diese Kontaktaufnahme bildeten die Informationen (Name und Telefonnummer der an der jeweiligen Submission interessierten Baugeschäfte), welche die SBV-Meldestelle zur Verfügung stellte, die ideale Grundlage. In den Fällen, in welchen es zu einer sogenannten Begehung13 kam, konnte auch diese die für eine Absprache notwendigen Informationen über die teilnehmenden Konkurrenten liefern.14 14. Aus dem Gesagten folgt nicht, dass jede Einsichtnahme in die Liste der an der Submission teilnehmenden Konkurrenten oder jede Versammlung des SBV einer Submissionsabsprache gedient hätte.15 Aber es ergibt sich, dass das Meldesystem des SBV für jedes Projekt nahezu vollständige Transparenz über die Konkurrenzsituation schafft. Die SBV- Meldestelle sorgt damit dafür, dass die oben genannte notwendige Voraussetzung (siehe Rz 11) für das Treffen von Submissionsabsprachen über die Zuteilung von Projekten erfüllt ist. 15. Im Übrigen kann die erwähnte Plattform den Markt der Tiefbaubranche auch dann beeinflussen, wenn keine direkten Kontakte zwischen den Konkurrenten stattfinden. So kann bereits das Wissen über die mögliche Anzahl von Konkurrenten und deren Identität (welche Rückschlüsse auf die Stärken, Spezialitäten und geographische Herkunft der Submissions-

8 Siehe Art. 6.1 Wettbewerbsreglement SBV: „Ein SBV-Mitglied, das ein Angebot einzureichen beabsichtigt (Bewerber), teilt dies unverzüglich […] der zuständigen Stelle mit.“ 9 Art. 8 Wettbewerbsreglement SBV. 10 So ausdrücklich RPW 2003/4, 728 Rz 7 Bst. c, Wettbewerbsreglement des SBV. 11 Siehe z.B. Ausdrucke in den Aktenstücken BAG 0051 (Umbricht [Namensverwendung gemäss Hinweisen in Rz 23 f.]); act. […] (Granella); act. […],[…] der Meldung vom 18.6.2009, (Implenia), act. […] und act. […] mit handschriftlicher Notiz „Tel. an alle“ (Birchmeier). Siehe auch interne Checkliste von Cellere, welche die Vorgehensweise bei der Bearbeitung von Offerten festlegt (act. […]: Einer der ersten Punkte stellt die Anmeldung der Offerte beim Baumeisterverband dar. Diese erfolgt noch vor der eigentlichen Berechnungsarbeit. Am Ende der Checkliste wird zudem vermerkt: „Formular ab Internet ausdrucken und im Ordner ANMELDUNGEN VAB ablegen!!!“. VAB steht für Verband Aargauer Baumeister. Siehe auch das standardisierte „Deckblatt Offertmäppli“ von Käppeli, in welchem eigens eine Rubrik für die Anmeldung beim VAB vorgesehen ist. 12 Als Beispiel für die telefonische Kontaktaufnahme siehe z.B. die Ausführungen von […] zu Fall 31 ([...]). 13 Unter Begehung wird die Besichtigung des Bauplatzes verstanden, an welcher der Bauherr und die an der Submission interessierten Bauunternehmen teilnehmen. Siehe z.B. Fall 108. 14 Zur allgemeinen Funktionsweise der Kontaktaufnahme siehe die Ausführungen von Knecht und Meier Söhne. 15 Art. 11 Wettbewerbsreglement SBV legt sogar ausdrücklich fest, dass jegliche wettbewerbsrechtswidrigen Abreden untersagt sind. Zudem kann in Anwendung von Art. 10 der SBV-Statuten 2003 ein SBV-Mitglied, das wettbewerbsrechtswidrige Abreden trifft, aus dem SBV ausgeschlossen werden.

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teilnehmer erlaubt) die Höhe der eigenen Eingabe beeinflussen.16 Die Meldeplattform des SBV stellt somit wichtige Informationen zur Verfügung, welche sich direkt auf die Intensität des Wettbewerbs auswirken können.17 16. Gestützt auf diese Erkenntnisse über die Meldestelle des SBV zieht das Sekretariat die Eröffnung einer Vorabklärung in Betracht. Über das weitere Vorgehen in dieser Sache wird das Sekretariat allerdings zu einem späteren Zeitpunkt entscheiden. 17. Arbeitsgemeinschaften (ARGE) : In Abhängigkeit unter anderem von Grösse und Durchführungszeitraum eines Projektes kann sich dessen Ausführung in Form einer ARGE aufdrängen. Bei einer stillen oder unechten ARGE übernimmt ein Baugeschäft die Federführung und tritt als alleinige Vertragspartei gegenüber dem Bauherren auf, ohne diesen über die übrigen, im Falle eines Vertragsabschlusses an der Ausführung beteiligten Baugeschäfte zu informieren. Hat der Auftraggeber hingegen Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit, liegt eine offene oder echte ARGE vor. Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, ist die Einreichung einer gemeinsamen Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, welche Baugeschäfte den Auftrag gemeinsam planen und im Falle des Zuschlages ausführen würden. Das Verhältnis der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeitsverträge geregelt und die Ausführung wird gemeinsam bewerkstelligt. Gemeinsam ist den hier beschriebenen und für den vorliegenden Fall relevanten Konstellationen, dass sich die Baugeschäfte bezüglich eines Auftrags nicht konkurrenzieren, sondern an dessen gemeinsamer Ausführung bereits in der Offertphase interessiert sind. Dem stehen Fälle gegenüber, in denen ein Baugeschäft, welches ursprünglich in der Offertphase am eigenen Erhalt eines Auftrags und dessen selbständiger Ausführung interessiert war, nach Zuschlagserteilung eine ARGE mit anderen Baugeschäften, auch vormaligen Konkurrenten, zu bilden versucht.18 A.3 Verfahren A.3.1 Anzeige 18. Auslöser der vorliegenden Untersuchung war eine Anzeige durch eine Privatperson/eine Unternehmung. In der Anzeige wurde ausgeführt, - dass sich diverse Strassen- und Tiefbauunternehmen sowohl im Kanton Aargau als auch im Kanton Zürich seit Jahren zu Besprechungen träfen, anlässlich welcher sie sich über laufende Ausschreibungen und deren Preise verständigen würden, - dass bei Grossprojekten auch sogenannte „Schutz-Entschädigungen“ in die Offerten eingerechnet würden, welche alsdann vom absprachebeteiligten, den Zuschlag erhaltenden Unternehmen an die anderen an der Absprache beteiligten Unternehmen ausbezahlt würden,

16 Siehe z.B. Fall 30, welcher aufzeigt, dass die Unternehmen aufgrund ihrer Kernkompetenzen und der geographischen Lage der Projekte mehr oder weniger Interesse an Projekten bekunden können; siehe auch die Hinweise von Granella auf ihr übliches Produktportfolio. 17 Im einschlägigen OECD-Leitfaden wird den Beschaffungsstellen nicht umsonst empfohlen, die Anzahl der Mitbieter nicht bekanntzugeben und deren Anzahl nicht unnötig zu beschränken (OECD-Leitfaden zur Bekämpfung von Angebotsabsprachen im öffentlichen Beschaffungswesen, Februar 2009, S. 8, abrufbar unter: <http://www.oecd.org/document/29/0,3746,en_2649_34715_42230813_1_1_1_1,00.html> (7.6.2011)). 18 Siehe zum Ganzen RPW 2009/3, 199 Rz 12, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

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- dass diese Treffen, solange das KG keine direkten Sanktionen gekannt habe, bei den jeweiligen kantonalen Baumeisterverbänden abgehalten worden seien und seither abwechselnd bei den einzelnen involvierten Unternehmen stattfänden, - dass sich die Unternehmen – da sie sämtliche Submissionen, an welchen sie interessiert seien, den kantonalen Baumeisterverbänden melden würden und diese Informationen den anderen Unternehmen zugänglich seien – ein Bild über die Mitbewerber machen und diese zur Vereinbarung eines „Schutzes“ kontaktieren könnten, - dass im Kanton Aargau an solchen Absprachen namentlich – in alphabetischer Reihenfolge – die Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, die Cellere AG, die Granella AG, die Implenia Bau AG, die Knecht Bau AG, die Meier Söhne AG, die Umbricht AG und die Walo Bertschinger AG beteiligt seien. 19. Der/die Anzeiger/in gelangte erstmals im März 2008 per E-Mail an das Sekretariat. In einer zweiten E-Mail vom Mai 2008 bestätigte und ergänzte er/sie diese Ausführungen, und mit Schreiben vom Juni 2008 machte er/sie nähere Angaben. Anlässlich eines Treffens mit Vertretern des Sekretariats im März 2009 erläuterte und präzisierte er/sie mündlich die Situation. In der Folge beantwortete er/sie anlässlich dreier Telefonate noch spezifische Fragen zu einzelnen Unternehmen. Seine/ihre Angaben waren glaubhaft und widerspruchsfrei und stellten sich – soweit zu diesem Zeitpunkt überprüfbare Elemente betreffend – als korrekt heraus. 20. Der/die Anzeiger/in kennt den Bereich des Strassen- und Tiefbaus in den Kantonen Aargau und Zürich sehr gut, wie seine/ihre – vom Sekretariat verifizierten – Angaben zur Person/Unternehmung aufzeigen. 21. Dem/r Anzeiger/in wurde seitens des Sekretariats die Wahrung seiner/ihrer Anonymität zugesichert. Die Identität des/der Anzeiger/in wird folgedessen vorliegend nicht offen gelegt.19 Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass seine/ihre Identität ausgewählten Personen des Sekretariats bekannt ist und vorgängig zur Genehmigung der Untersuchungseröffnung auch dem damaligen Präsidenten der WEKO mitgeteilt wurde. 22. Die Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen, und die Aktiengesellschaft Cellere machen geltend, es müsse ihnen Akteneinsicht in die bezüglich des/der Anzeigers/in vorhandenen Aktenstücke gewährt werden. Andernfalls müsse gestützt auf Art. 28 VwVG20 der wesentliche Inhalt dieser Aktenstücke bekanntgegeben werden. Diesem Anliegen wurde allerdings mit den soeben ausgeführten Erläuterungen zur Anzeige bereits entsprochen. Für die Erstellung des sanktionsrelevanten Sachverhalts wird im Übrigen nicht direkt auf die Aussagen des/der Anzeigers/in abgestellt, sondern auf Beweismittel, die den Wettbewerbsbehörden später zugegangen sind. A.3.2 Untersuchungseröffnung und Hausdurchsuchungen 23. Gestützt auf die Informationen des/der Anzeiger/in sowie nach weiteren Abklärungen eröffnete das Sekretariat am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums zwei Untersuchungen gemäss Art. 27 KG – die eine allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich betreffend (22-0384), die andere (die vorliegende)

19 Siehe zur Zulässigkeit hiervon etwa STEPHAN C. BRUNNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 27 VwVG N 23 f. und 29 f., insbesondere jeweils erstes Lemma von N 24 und 30 m.H. 20 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021).

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solche im Kanton Aargau (22-0385).21 Die den Kanton Aargau betreffende Untersuchung wurde dabei – in alphabetischer Reihenfolge – gegen folgende Unternehmen eröffnet: - Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birchmeier); - Cellere AG Aarau, Bauunternehmung, Aarau (nachfolgend Cellere); - Erne AG Bauunternehmung, Laufenburg (nachfolgend Erne), wozu auch die Gebrüder Meier AG Rohrleitungsbau, Birrhard (nachfolgend Gebr. Meier) gehört;22 - Granella AG, Würenlingen (nachfolgend Granella); - Implenia Bau AG, Buchs AG23 (nachfolgend Implenia); - Knecht Bau AG, Brugg AG (nachfolgend Knecht); - Meier und Söhne AG, Schwaderloch (recte: Meier Söhne AG, Bauunternehmung; nachfolgend Meier Söhne); - Umbricht AG, Turgi [Untersiggenthal] (nachfolgend Umbricht), wozu auch die Neue Bau AG Baden, Baden (nachfolgend Neue Bau) gehört;24 - Walo Bertschinger AG, Aarau (deren Interessen von der Walo Bertschinger AG, Zürich wahrgenommen werden; Letztere wird in der Folge als Walo bezeichnet). 24. Am 19. August 2010 wurde die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums – in alphabetischer Reihenfolge – auf folgende Unternehmen ausgedehnt: - Ernst Frey AG, Kaiseraugst (nachfolgend [EFAG]); - [Bauunternehmung] G. Schmid AG, Wittnau (nachfolgend G. Schmid); - [H.] Graf AG, Zufikon (nachfolgend Graf); - Hüppi AG, Aarau (deren Interessen von der Hüppi AG, Wallisellen wahrgenommen werden; Letztere wird in der Folge als Hüppi bezeichnet); - Käppeli Bau AG, Wohlen AG (nachfolgend Käppeli); - Sustra AG, Schöftland (nachfolgend Sustra); - Treier AG, Schinznach Dorf (nachfolgend Treier); - Ziegler AG, Liestal (nachfolgend Ziegler). 25. Die Eröffnung der Untersuchung gab das Sekretariat mittels amtlicher Publikation am 13. Juli 2009 im Schweizerischen Handelsamtsblatt25 und am 14. Juli 2009 im Bundesblatt26 bekannt. Innert der 30-tägigen Frist zur Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung begehrte der Schweizerische Baumeisterverband eine Beteiligung gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. b KG. Nach entsprechender Prüfung beantwortete das Sekretariat die Anmeldung dahingehend,

21 Vgl. auch die Pressemitteilung des Sekretariats vom 10.6.2009, abrufbar unter: <www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=27366> (7.6.2011). 22 Siehe dazu auch Ausführungen in Fn 123. 23 Bei der Implenia Bau AG, Buchs AG, und der Implenia Bau AG, Genf, handelt es sich um dieselbe Gesellschaft. 24 Siehe dazu auch Ausführungen in Fn 122. 25 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 13.7.2009, Nr. 132 57 f. 26 BBl 2009 5173.

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dass eine Verfahrensbeteiligung als Dritter ohne Parteistellung möglich sei und der SBV zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls angehört werde. Die Ausdehnung der Untersuchung (19. August 2010) wurde ebenfalls amtlich publiziert.27 Innert der 30-tägigen Frist nach Ausdehnung meldeten sich keine Dritten, die sich an der Untersuchung beteiligen wollten. 26. Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat in einer koordinierten Aktion mit der Polizei und IT-Spezialisten gleichzeitig im Kanton Aargau und im Kanton Zürich Hausdurchsuchungen vor. In der Untersuchung, die den Kanton Aargau betrifft, erfolgte eine solche bei fünf Baugeschäften (Birchmeier, Cellere, Granella, Implenia und Umbricht). Die betroffenen Baugeschäfte wurden zu Beginn der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Bonusmeldung und deren Bedeutung aufgeklärt, und sie erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des Durchsuchungsbefehls. Bei den vier weiteren Baugeschäften, gegen welche die den Kanton Aargau betreffende Untersuchung eröffnet wurde (Erne, Knecht, Meier Söhne und Walo), wurden keine Hausdurchsuchungen vorgenommen. Diesen Baugeschäften wurde aber je von einem Vertreter/einer Vertreterin des Sekretariats ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung überbracht. 27. Vier Hausdurchsuchungen konnten am 9. Juni 2009, jene bei Umbricht am 10. Juni 2009 abgeschlossen werden. Es wurde Aktenmaterial gemäss den entsprechenden Protokollen beschlagnahmt.28 Zudem wurden elektronische Daten gespiegelt. A.3.3 Bonusmeldungen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG 28. Anlässlich der Hausdurchsuchung beantragte eine Untersuchungsadressatin zunächst telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am Bonusprogramm und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation. Drei Untersuchungsadressatinnen reichten in den folgenden Tagen Selbstanzeigen ein und erklärten sich dazu bereit, mit der Wettbewerbsbehörde zu kooperieren. Zwei Untersuchungsadressatinnen kamen zu einem späteren Zeitpunkt dazu. Somit reichten sechs Untersuchungsadressatinnen eine Bonusmeldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 lit. b sowie Art. 8 ff. SVKG29 ein. Die chronologische Reihenfolge der Bonusmeldungen geht aus Tabelle 1 hervor.

Tabelle 1: Chronologische Übersicht über das Eintreffen der Bonusmeldungen.

27 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 31.8.2010, Nr. 168, 33; Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 31.8.2010 (BBl 2010 5526). 28 Vgl. act. […]: Durchsuchungs- und Beschlagnahmungsprotokoll je durchsuchter Untersuchungsadressatin. 29 Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung; SVKG; SR 251.5). Datum Uhrzeit Partei 09.06.09 11.34 (Fax) Birchmeier 10.06.09 10.05 (Fax) Knecht 10.05 (Fax) Meier Söhne 16.55 (Tel.) Implenia 11.06.09 14.34 (Fax) Implenia 30.08.10 14.54 (Fax) G. Schmid 09.12.10 Posteingang Umbricht

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29. In der Folge reichten diese Untersuchungsadressatinnen diesbezügliche Ausführungen sowie bei ihnen noch auffindbares Beweismaterial ein. Der Rechtsvertreter von Knecht und Meier Söhne reichte sechs Ergänzungen zur Selbstanzeige vom […] ein: 1. Ergänzung vom […], 2. Ergänzung vom […], 3. Ergänzung vom […], 4. Ergänzung vom […], 5. Ergänzung vom […] und 6. Ergänzung vom […]. Der Rechtsvertreter von Implenia reichte vier Ergänzungen ein: 1. Ergänzung vom […], 2. Ergänzung vom […], 3. Ergänzung vom […] und 4. Ergänzung vom […]. Nach der Ausdehnung der Untersuchung auf G. Schmid reichte deren Rechtsvertreter eine Bonusmeldung sowie zwei Ergänzungen ein: 1. Ergänzung vom […], 2. Ergänzung vom […]. Schliesslich reichte Umbricht am […] eine Bonusmeldung ein. A.3.4 Der weitere Gang der Untersuchung 30. Das Sekretariat nahm eine eingehende Sichtung der beschlagnahmten Papierdokumente sowie eine Auswertung der elektronischen Daten vor. Die betroffenen Untersuchungsadressatinnen wurden dabei vorgängig über ihre Möglichkeit informiert, diesem Vorgang beizuwohnen. Die Rechtsvertreter von Implenia und Cellere machten von diesem Recht Gebrauch. Alle anderen Untersuchungsadressatinnen verzichteten darauf, den Sichtungen der anlässlich der Hausdurchsuchungen erstellten Kopien der elektronischen Daten beizuwohnen (Granella), (Birchmeier). 31. Ein Sichtungsprotokoll und Kopien der als Bookmarks qualifizierten Dokumente wurden der jeweils betroffenen Untersuchungsadressatinnen mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugestellt oder übergeben. 32. Sämtliche betroffenen Untersuchungsadressatinnen nahmen zu den Bookmarks Stellung.30 Aufgrund der Stellungnahmen wurden einige Bookmarks als für die Untersuchung nicht relevant ausgesondert. 33. Nach einer eingehenden Durchsicht des beschlagnahmten Aktenmaterials und der Bonusmeldungen wurden diejenigen Projekte bestimmt, welche aufgrund der vorliegenden Hinweise eingehend abgeklärt werden sollten. Gestützt auf dieses Vorgehen wurden mehr als 100 Projekte ausgewählt, bei welchen sich der Verdacht auf unzulässige Absprachen erhärtet hatte. Am 25. August 2010 wurde allen 17 Untersuchungsadressatinnen je ein Fragebogen zugesandt. Damit sollte der Sachverhalt der genannten ca. 100 Projekte rekonstruiert werden (insbesondere die an den Submissionen teilnehmenden Unternehmen, die jeweiligen Zuschlagsempfänger und die Offertpreise). 34. Neun Untersuchungsadressatinnen ersuchten das Sekretariat um eine Fristerstreckung bis Ende Oktober 2010 zur Beantwortung des Fragebogens. Eine solche wurde allen gewährt. Zwei Untersuchungsadressatinnen wurden weitere Fristerstreckungen bis Mitte November bzw. Anfang Dezember 2010 gewährt. Zwei weiteren Untersuchungsadressatinnen wurde am 21. Dezember 2010 je ein zusätzlicher Fragebogen zugesandt.31 Die Antworten zum Fragebogen gingen beim Sekretariat zwischen dem 13. September 2010 und dem 28. Februar 2011 ein.32 Allen Untersuchungsadressatinnen wurde ein Verzeichnis sämtlicher Dokumente, die zu den Akten genommen wurden, zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnis-

30 Implenia (act. […]) , Cellere (act. […]), Granella (act. […]), Birchmeier(act. […]), Umbricht (act. […]). 31 Gebrüder Meier AG Rohrleitungsbau, Birrhard als affiliierter Gesellschaft zu Erne; Neue Bau AG Baden, Baden als affiliierter Gesellschaft zu Umbricht. 32 Graf (act. […]), Treier (act. […]), Ziegler (act. […]), Knecht, Meier Söhne, G. Schmid (act. […]), Erne (act. […], [EFAG] (act. […]), Käppeli (act. […]), Walo (act. […]), Sustra (act. […]), Cellere (act. […]), Implenia (act. […]), Hüppi (act. […]), Granella (act. […]), Birchmeier (act. […]), Umbricht (act. […]), Gebr. Meier (act. […]), Neue Bau (act. […]).

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se zugestellt. Bei einigen wurden aufgrund von Unklarheiten in den Antworten der Fragebogen zusätzliche Informationen angefordert. 35. Allen Untersuchungsadressatinnen sandte das Sekretariat einen Fragebogen zu ihrer Unternehmensstruktur zu, den alle beantworteten33. Einer Untersuchungsadressatin wurde ein zusätzlicher Fragebogen zur Unternehmensstruktur unterbreitet. In der Folge wurde den in die Untersuchung involvierten Rechtsvertretern von Tochtergesellschaften die Möglichkeit eingeräumt, ihre Vertretungsbefugnis auch in Bezug auf die Muttergesellschaften anzuzeigen, für welche eine Parteistellung ebenfalls in Frage kam. 36. Im Hinblick auf die Akteneinsicht der Parteien waren sodann die Akten von Geschäftsgeheimnissen zu bereinigen. Dies betraf insbesondere die aus den Hausdurchsuchungen stammenden, vom Sekretariat als fall- und beweisrelevant erachteten Dokumente. Diese Bereinigung konnte schliesslich – zuweilen nach mehrfacher Korrespondenz – Anfang Juni 2011 abgeschlossen werden. 37. Am 7. Juni 2011 liess das Sekretariat den Parteien den Antrag an die WEKO zur Stellungnahme zukommen und setzte ihnen hierzu eine Frist bis zum 8. Juli 2011. Mehrere Parteien beantragten eine Fristerstreckung bis zum 9. September 2011, welche in allen Fällen gewährt wurde. Ferner wurden den Parteien die Akten in elektronischer Form zugestellt mit dem Hinweis, dass bestimmte im Aktenverzeichnis genannte Akten nur vor Ort einsehbar seien, ohne die Möglichkeit Kopien davon anzufertigen. 38. Noch vor Ablauf dieser Frist verlangten Erne, Gebr. Meier und ERNE Holding AG Laufenburg, es sei ihnen entweder die Möglichkeit einzuräumen, sämtliche Akten gemäss Aktenverzeichnis kopieren zu können oder eine Zwischenverfügung zuzustellen. Mit Zwischenverfügung vom 10. August 2011 wies das Sekretariat im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums das Gesuch um Einräumung der Kopiermöglichkeit ab (siehe zur Akteneinsicht unter Rz 49 ff.).34 39. Die Stellungnahmen der Parteien zum Antrag des Sekretariats vom 7. Juni 2011 gingen zwischen dem 7. Juli 2011 und dem 9. September 2011 ein.35 Die von der Untersuchung betroffenen Muttergesellschaften reichten ihre Stellungnahme in der Regel zusammen mit der Stellungnahme ihrer Tochtergesellschaft bzw. ihrer Tochtergesellschaften ein. Von den Konzernen, zu welchen Sustra, Birchmeier und Granella gehören, nahm jeweils nur die Mutter- oder die Tochtergesellschaft Stellung. Graf und Hubschmid Beteiligungs AG verzichteten auf eine Stellungnahme. Wo in der Folge von Stellungnahmen der jeweiligen Tochtergesellschaften die Rede ist, umfassen diese die Stellungnahmen der jeweiligen Muttergesellschaften. 40. Mit Schreiben vom 2. September 2011 lud das Sekretariat die Parteien dazu ein, sich zur geplanten Anhörung vor der WEKO anzumelden. Die Anhörungen fanden am 17. Oktober 2011 (Walo, Treier, Umbricht, Neue Bau)36, 24. Oktober 2011 (Birchmeier, Erne, Gebr. Meier, Granella, Käppeli, Knecht, Meier Söhne, G. Schmid und Cellere)37 sowie 31. Oktober

33 Act. […] ([EFAG]), act. […] (Treier), act. […] (G. Schmid, Knecht und Meier Söhne), act. […] (Erne und Gebrüder Meier), act. […] (H. Graf), act. […] (Ziegler), act. […] (Käppeli), act. […] (Hüppi), act. […] (Sustra), act. […] (Granella), act. […] (Birchmeier), act. […] (Implenia), act. […] (Umbricht), act. […] (Neue Bau), act. […] (Walo) und act. […] (Cellere). 34 Act. […]; für die Stellungnahmen der betroffenen Selbstanzeiger siehe act. […]. 35 Act. […] (Sustra), act. […] (Treier), act. 292 ([EFAG]), act. […] (Erne/Gebr. Meier), act. […] (Käppeli), act. […] (Cellere), act. […] (Implenia), act. […] (Birchmeier), act. […] (Umbricht/Neue Bau), act. […] (Hüppi), act. […](Granella), act. […] (Ziegler), act. […] (Knecht/Meier Söhne/G. Schmid), act. […] (Walo). 36 Protokoll der Anhörung vom 17.10.2011: act. […]. 37 Protokoll der Anhörung vom 24.10.2011: act. […].

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2011 (erneut Knecht und Meier Söhne)38 statt. [EFAG], Graf, Hüppi, Implenia, Sustra und Ziegler verzichteten darauf, angehört zu werden. 41. Mit Schreiben vom 4. November 2011 gewährte das Sekretariat den Parteien eine Frist bis zum 16. November 2011, um zu den Anhörungen Stellung zu nehmen. In der Folge gingen weitere Stellungnahmen ein.39 42. Die Akteneinsicht wurde den Parteien durch die elektronischen Zustellungen vom 7. Juni 2011, 29. Juni 2011, 13. Juli 2011, 16. August 2011, 13. September 2011, 22. September 2011, 28. September 2011, 19. Oktober 2011, 20. Oktober 2011, 4. November 2011, 18. November 2011, 25. November 2011 und 8. Dezember 2011 gewährt. Daneben fanden verschiedene Zustellungen an einzelne Parteien auf Anfrage statt. Am 9. Dezember 2011 wurde der WEKO von den Parteien Knecht/Meier Söhne/G. Schmid eine letzte unaufgeforderte Eingabe zugestellt, welche aufgrund des anstehenden Entscheids den übrigen Parteien nicht mehr zur Stellungnahme zugestellt werden konnte. Sie enthält keine entscheidrelevanten Informationen und wurde für den Entscheid nicht berücksichtigt. 43. Die WEKO führte am 12. Dezember 2011 eine Beratung durch und entschied am 16. Dezember 2011 über das vorliegende Verfahren. A.3.5 Vorbringen der Parteien zum Antrag vom 7. Jun i 2011 A.3.5.1 Übersicht über die Vorbringen der Parteien 44. Die meisten Parteien beantragten die Einstellung des Verfahrens oder zumindest die Reduktion ihrer Busse. Sie begründeten dies im Wesentlichen damit, dass der ihnen zur Last gelegte Sachverhalt nicht habe bewiesen werden können. Weiter wird argumentiert, dass allfällige Abreden keine Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb gehabt hätten. Schliesslich wird die Bemessung der Sanktion kritisiert: Der Basisbetrag sei zu hoch; die erschwerenden Umstände seien zu hoch gewichtet worden und hätten keine gesetzliche Grundlage; es hätten mildernde Umstände berücksichtigt werden müssen. 45. Die Parteien stellten zusammenfassend folgende Begehren:40 - Sustra bestreitet den ihr zur Last gelegten Sachverhalt und ersucht darum, dies in den Entscheid einfliessen zu lassen. - Treier verlangt die Einstellung des Verfahrens gegen sie. - [EFAG] beantragt, es sei der Basisbetrag unter Berücksichtigung der Einwände neu zu ermitteln (nur zwei und nicht fünf Schutznahmen). Zudem sei aufgrund der vier verbleibenden Fälle in der Liste der erschwerenden Umstände ein Zuschlag von maximal 50% vorzunehmen. - Erne und Gebr. Meier beantragten, die Untersuchung sei soweit sie betreffend einzustellen. Es sei zudem festzustellen, dass Erne und Gebr. Meier nicht gegen Art. 5 KG verstossen hätten. Eventualiter sei von einer Sanktion gegen Erne und Gebr. Meier abzusehen bzw. sei eine massive Reduktion der Sanktion vorzunehmen. - Käppeli beantragt, es sei festzustellen, dass sie sich nicht an unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligt habe. Auf eine Sanktion sei zu verzichten.

38 Protokoll der Anhörung vom 31.10.2011: act. [...]. 39 Act. […] (Birchmeier), act. […] (Implenia), act. […] (Walo), act. […] (Erne), act. […] (Knecht/Meier Söhne/G. Schmid), act. […] (Granella), act. […] (Cellere). 40 Für die Akten-Nr. siehe unter Fn 35.

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- Cellere beantragt, der Antrag vom 7. Juni 2011 sei im Sinne der Erwägungen neu zu fassen und Cellere sei nicht zu sanktionieren. - Implenia verlangt, der Sachverhalt sei im Sinne der angebrachten Korrekturen zu berichtigen. Darüber hinaus könne die Muttergesellschaft nicht Verfügungsadressatin sein. Schliesslich sei die Sanktion neu zu berechnen. - Birchmeier ist mit dem Antrag grundsätzlich einverstanden. - Umbricht und Neue Bau verlangen die Festlegung ihrer Sanktion auf höchstens CHF 740‘729.60 bzw. CHF 35‘728.75. Wenn diesem Antrag nicht gefolgt werde, seien weitere Untersuchungshandlungen durchzuführen. - Hüppi beantragt die Einstellung der Untersuchung gegen sie. - Granella beantragt die vorbehaltlose Einstellung des Untersuchungsverfahrens. - Ziegler bestreitet die ihr zur Last gelegte Schutznahme. Vier der elf ihr zur Last gelegten Fälle unter dem Titel der erschwerenden Umstände bestreitet sie ebenfalls. Sie beantragt, aufgrund der sieben verbleibenden Fälle sei der Zuschlag von 100 % auf 50 % zu reduzieren. - Knecht, Meier Söhne und G. Schmid beantragen, es sei ihnen gegenüber keine Sanktion zu verhängen. Eventualiter sei gegenüber der Muttergesellschaft keine Sanktion zu verhängen, gegenüber der Knecht maximal eine Sanktion von CHF 5‘450, gegenüber der Meier Söhne maximal eine Sanktion von CHF 9‘650 und gegenüber der G. Schmid maximal eine Sanktion von CHF 2‘091. Zudem seien der Muttergesellschaft und der G. Schmid keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Muttergesellschaft sei nicht solidarisch für die Sanktionen der Tochtergesellschaften zu verpflichten. - Walo verlangt die Einstellung der Untersuchung oder mindestens den Verzicht auf eine Sanktion. Wenn doch eine Sanktion ausgefällt werde, sei diese auf CHF 3‘614.97 festzusetzen. A.3.5.2 Institutionelle Vorbehalte 46. Verschiedene Parteien41 bringen vor, die Sanktionierung gemäss Art. 49a KG sei eine Massnahme mit Strafcharakter und falle deshalb in den Anwendungsbereich von Art. 6 und 7 EMRK42. Diese Bestimmungen seien im vorliegenden Verfahren nicht eingehalten worden. Daneben würden auch Art. 29 ff. BV43 nicht respektiert. Verletzt seien das Recht auf ein unabhängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht sowie auf ein faires Verfahren. Aufgrund der Interessenvertreter in der WEKO stelle diese kein unabhängiges Gericht dar. Zudem seien die WEKO als urteilende und das Sekretariat als verfolgende Behörde eng verflochten. Bereits die erste Instanz müsse aber EMRK-konform sein. Die Beschwerdeinstanz der WEKO, das Bundesverwaltungsgericht, könne diesen Mangel nicht heilen und schöpfe in der Praxis die volle Kognition ohnehin nicht aus, sodass die Anforderungen gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK auch durch die Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht erfüllt werden könnten. Die vom Bundesverwaltungsgericht herangezogene Rechtsprechung, mit welcher es die gegenteilige These untermauern wolle, betreffe einen nicht mit dem hier zu beurteilenden Fall vergleichbaren Sachverhalt. Deshalb bleibe es dabei, dass das vorliegende Verfahren Art. 6 Abs. 1 EMRK verletze.

41 Walo, act. […]; Granella act. […]; Knecht, Meier Söhne und G. Schmid, act. […]. 42 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 (EMRK; SR 0.101). 43 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999 (BV; SR 101).

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47. Gemäss Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Die Parteien bringen nicht vor, dass die WEKO aufgrund des geltenden Gesetzesrechts nicht zuständig sei oder dass sie ihre Kompetenzgrundlage falsch anwende. Gemäss Art. 5 BV sind Grundlage und Schranke des staatlichen Handelns aber das Recht. Die WEKO hat sich demnach an geltendes Gesetzesrecht zu halten, soweit es nicht übergeordnetem Recht widerspricht. Vor dem Hintergrund der bestehenden Rechtsprechung besteht kein Grund zur Annahme, die WEKO verstosse mit ihrer Gesetzesanwendung gegen übergeordnetes Recht. Der WEKO kommt unter diesen Umständen die Kompetenz nicht zu, sich für unzuständig zu erklären. 48. Darüber hinaus hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschieden, dass die Verhängung einer Sanktion durch eine Verwaltungsbehörde in erster Instanz nicht gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK verstösst, solange der Entscheid durch ein Gericht überprüft werden kann, das sämtliche Konventionsgarantien erfüllt.44 Das Bundesverwaltungsgericht erfüllt diese Voraussetzungen.45 Die WEKO handelt somit nicht nur gesetzeskonform, sondern genügt auch den Anforderungen der EMRK. A.3.5.3 Akteneinsicht 49. Erne und Gebr. Meier machen geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei dadurch verletzt worden, dass sie nicht von sämtlichen Verfahrensakten hätten Fotokopien anfertigen dürfen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasse die Befugnis, Fotokopien zu erstellen. Dieses Recht dürfe nur eingeschränkt werden, wenn öffentliche oder private Interessen – namentlich solche von Gegenparteien – die Geheimhaltung erfordern würden. Dabei müsse im Einzelfall zwischen dem Interesse an der Akteneinsicht und dem öffentlichen oder privaten Geheimhaltungsinteresse abgewogen werden. An der im vorliegenden Verfahren verweigerten Möglichkeit, die Bonusmeldungen mitsamt den umfangreichen Beilagen zu kopieren, bestehe weder ein hinreichendes öffentliches oder privates Interesse noch sei dies verhältnismässig. Die Beweisführung gegen Erne und Gebr. Meier basiere praktisch ausschliesslich auf den nicht kopierbaren Unterlagen, welche sehr umfangreich seien. Die in den Bonusmeldungen enthaltenen Anschuldigungen liessen sich nur dann substantiiert widerlegen, wenn die betreffenden Dokumente kopiert und den gegenwärtigen und ehemaligen Mitarbeitenden anschliessend unterbreitet werden könnten. Im Unterschied zur EU bestünden beim Schweizer Kartellrecht und insbesondere bei Binnensachverhalten wie dem vorliegenden keine Berührungspunkte zum angelsächsischen Zivilprozess, von welchem eine gewisse Gefahr durch Schadenersatzverfahren ausgehen würden. Eine solche Gefahr sei in Bezug auf die vorliegende Untersuchung nicht gegeben, womit auch kein öffentliches Interesse auf die Einschränkung der Akteneinsicht vorliege. Hinzukomme, dass der Inhalt der Bonusmeldungen in weiten Teilen in den Antrag eingeflossen seien, sodass das angebliche öffentliche Interesse am Kopierverbot verwirkt sei. Ausserdem habe keine Interessenabwägung im Einzelfall stattgefunden. Schliesslich sei das Kopierverbot nicht verhältnismässig, weil es mildere Mittel gebe, wie z.B. die Herausgabe der Unterlagen an die Rechtsvertreter. 50. Dem Einwand, Erne und Gebr. Meier könnten sich nur verteidigen, wenn sie die Akten der Bonusmeldungen auch kopieren dürften, kann nicht gefolgt werden. Der Umfang der nur vor Ort einsehbaren Akten nimmt kein Ausmass an, das sich nicht durch den Besuch vor Ort bewältigen liesse. Dies bestätigt nicht zuletzt die Vornahme der Akteneinsicht der übrigen Parteien. Neben Erne und Gebr. Meier hat nur Hüppi ähnliche Argumente vorgebracht. Alle übrigen Parteien (auch solche, die durch die Bonusmeldungen in vergleichbarem Ausmass belastet werden) bekundeten keine Probleme damit, ihre Verteidigungsrechte wahrzuneh-

44 Urteil des EGMR Menarini Diagnostics S.R.L. contre Italie vom 27.9.2011 Rz 58 f. 45 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 273 E. 5.6.5, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.

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men. Der fehlenden Gefahr von Schadenersatzprozessen nach angelsächsischen Zivilprozess ist entgegenzuhalten, dass es bei der Verweigerung der Kopiermöglichkeit darum geht, den Anreiz für die Einreichung von Bonusmeldungen sowie Beweismitteln und somit das Funktionieren der Bonusregel nicht unnötig zu gefährden. Hierfür ist es notwendig Vertrauen zu schaffen: die Unternehmen, die eine Bonusmeldung einreichen, sollen sich grundsätzlich auf einen schonungsvollen Umgang mit den von ihnen eingereichten Dokumenten verlassen können. Kommt hinzu, dass der diskrete Umgang mit Bonusmeldungen auch aus anderen Gründen angezeigt ist, wie z.B. aufgrund von zu befürchtenden Retorsionsmassnahmen innerhalb der Branche. Auch die Verwendung der Informationen aus den Bonusmeldungen im Antrag steht der Verweigerung der Kopiermöglichkeit nicht entgegen. Einerseits ist der Antrag nicht mit der Bonusmeldung gleichzusetzen, andererseits sind in den Bonusmeldungen weitergehende Informationen enthalten. Insgesamt zeigt sich, dass die mit der Einreichung einer Bonusmeldung verbundenen Unsicherheiten für die meldenden Unternehmen durch die Verweigerung der Kopiermöglichkeit zumindest reduziert werden können, sodass ein öffentliches Interesse an dieser Verweigerung besteht. Dieses wurde im Einzelfall gegen die Interessen von Erne und Gebr. Meier abgewogen. Dabei hat sich gezeigt, dass die Erne und Gebr. Meier betreffenden und nur vor Ort einsehbaren Akten einen Umfang aufweisen, der bewältigt werden kann und eine wirksame Verteidigung gegen die drohende Sanktion zulässt. Das angeblich mildere Mittel der Herausgabe nur an die Rechtsvertreter führt nicht zum selben hohen Schutz der Akten, weshalb sie vorliegend nicht in Betracht fällt. Im Übrigen wird auf die Verfügung vom 10. August 2011 verwiesen. 51. Hüppi verlangt ebenfalls, es sei ihr die Möglichkeit einzuräumen, Kopien anzufertigen. Hüppi wurde nur in einem Fall vorgeworfen, gegen das Kartellgesetz verstossen zu haben. Die soeben dargelegten Ausführungen gelten auch für Hüppi. Auch ihr wird deshalb die Möglichkeit verweigert, sämtliche Akten zu kopieren. Ohnehin wird das Verfahren gegen Hüppi ohne Folge eingestellt, sodass kein Interesse an der Gewährung der Kopiermöglichkeit mehr besteht. A.3.5.4 Weitere Beweismassnahmen und Untersuchungsg rundsatz 52. Erne und Gebr. Meier bringen vor, es bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der in den Bonusmeldungen enthaltenen Anschuldigungen. Ohne förmliche Durchführung von Einvernahmen mit den involvierten Personen (als Auskunftspersonen oder als Zeugen im Sinne von Art. 12 lit. b oder Art. 14 ff. VwVG bzw. Art. 42 Abs. 1 KG) oder ohne andere zusätzliche Untersuchungsmassnahmen dürfe der Beweis für die vom Sekretariat beantragten Sanktionen niemals als erbracht gelten. Umbricht rügt die unvollständige Erhebung des Sachverhalts. Knecht/Meier Söhne/G. Schmid verlangen (allerdings ohne Begründung), das Sekretariat sei anzuweisen, die Untersuchung zu ergänzen und einen neuen Verfügungsantrag zu stellen, wenn ihren Anträgen nicht gefolgt werde. Granella erkennt in der Beweiserhebung durch das Sekretariat eine Verletzung der Pflicht zu einer umfassenden und sorgfältigen Sachverhaltsermittlung bzw. der Untersuchungsmaxime. 53. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Art. 12 VwVG sieht vor, dass der Sachverhalt von der Behörde von Amtes wegen festgestellt wird. Dieser Grundsatz wird durch den den Parteien zustehenden Gehörsanspruch ergänzt. Gemeinsam sollen sie sicherstellen, dass der Sachverhalt korrekt und vollständig ist, dass die erheblichen Beweise erhoben und zutreffend gewürdigt werden und dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abstützt und in nachvollziehbarer Weise begründet ist.46 54. Das Sekretariat hat den Parteien den Antrag zur Stellungnahme unterbreitet. Die Parteien konnten dazu ausführlich Stellung nehmen und ihre Sichtweise zu sämtlichen Aspekten

46 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/4, 672, 678, E. 4, Ticketcorner.

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darstellen. Sie konnten zudem entlastende Beweismittel vorbringen und zur Darstellung des Sachverhaltes beitragen. In der Folge fanden Anhörungen statt, an welchen sich die Parteien noch einmal äussern konnten. 55. Wie sich den nachfolgenden Ausführungen entnehmen lässt, ist der Sachverhalt genügend abgeklärt und wurde ordnungsgemäss Beweis geführt. Soweit noch offene Fragen bestanden, wurden diese durch die Anhörungen vom 17., 24. und 31. Oktober 2011 sowie die weiteren Eingaben der Parteien beantwortet. Der Sachverhalt wurde detailliert und unter Beachtung der Parteivorbringen aufgearbeitet. Weitere Untersuchungsmassnahmen sind deshalb nicht nötig und der Untersuchungsgrundsatz wurde nicht verletzt. 56. Erne und Gebr. Meier rügen schliesslich, die Anhörungen seien nicht objektiv und nicht vollständig gewesen. Die angehörten Parteien seien praktisch ausschliesslich zu denjenigen Fällen befragt worden, bei welchen das Sekretariat sich auf Schriftstücke berufen könne. Die Vertreter der Erne-Gruppe seien unter Druck gesetzt worden, während die Vertreter der Knecht-Gruppe nur veranlasst worden seien, ihre Aussagen aus den Bonusmeldungen zu bestätigen. So habe sich der Vertreter der Erne-Gruppe, [Erne AG], zu Akten äussern müssen, ohne dass der Kontext klar erläutert worden wäre. Dabei gelte es zu beachten, dass [Erne AG] diese Akten das erste Mal gesehen habe, weil er keine Gelegenheit gehabt habe, diese Dokumente bei der WEKO einzusehen. Es sei insgesamt der Eindruck entstanden, dass es der Kommission nicht darum gegangen sei, die Wahrheit und die tatsächlichen Gegebenheiten zu ergründen. 57. Dieser Eindruck widerspiegelt nicht die Tatsachen. Einerseits hat die WEKO den Verfahrensparteien auch Fragen gestellt zu Fällen, bei welchen sich das Sekretariat nicht auf Schriftstücke berufen konnte (z.B. Fälle 15, 32, 54, 81). Andererseits liegt es bei der generellen Bestreitung aller gegen sie vorliegenden Hinweise, wie sie von Erne und Gebr. Meier betrieben wurde, auf der Hand, dass diese zu Fällen befragt werden, zu welchen neben Aussagen auch schriftliche Dokumente vorliegen. Auch davon, dass die Vertreter von Erne unter Druck gesetzt worden seien, kann nicht gesprochen werden. Insbesondere der Verweis auf die Unmöglichkeit, die Verfahrensakten vorgängig zu studieren, verfängt nicht. Die Vertreter der Erne-Gruppe, inkl. des CEO der Erne, hatten während drei Monaten Zeit, sämtliche Verfahrensakten zu studieren und hierfür wenn nötig in den Räumlichkeiten des Sekretariats einzusehen. Wenn der CEO der Erne freiwillig auf diese Möglichkeit verzichtet, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Vertreter der Erne-Gruppe auch während den Anhörungen anwaltlich vertreten waren. Schliesslich ist zu sagen, dass die Vertreter der Erne-Gruppe an der Anhörung die Möglichkeit hatten, den Vertretern der Knecht-Gruppe Fragen zu stellen. Darauf haben sie verzichtet und sich darauf beschränkt, sich schriftlich zu äussern. A.3.5.5 Vorbringen zu Informationen der Wettbewerbs behörden 58. Knecht/Meier Söhne/G. Schmid bringen vor, die Medienmitteilung des Sekretariats vom 9. Juni 2011, in welcher über die angeblichen Kartellrechtsverstösse der Parteien informiert wurde, und deren Kommentierung durch den Direktor des Sekretariats in der TV- Sendung „Schweiz aktuell“ seien verfahrensrechtlich und rechtsstaatlich unzulässig. Damit sei in der Öffentlichkeit eine Erwartungshaltung geschürt worden und ein faires Verfahren sei nicht mehr möglich. Es läge ein Ausstandsgrund für die gesamte Behörde vor. Da aber nicht der Ausstand einer ganzen Behörde verlangt werden könne, müsse die WEKO wenigstens darauf verzichten, Sanktionen zu verhängen. Auch Walo rügt die Medienpolitik des Sekretariats. Diese verletzte die Unschuldsvermutung. Es sei der Eindruck entstanden, dass die WEKO Sanktionen ausgesprochen habe. Dass mit der Pressemitteilung des Sekretariats lediglich über den Antrag des Sekretariats informiert worden sei, zu welchem die Parteien Stellung nehmen könnten, sei für einen Laien zu wenig deutlich formuliert worden. Walo zitiert zudem verschiedene Zeitungsartikel, aus welchen hervorgehe, dass die WEKO bereits Sanktionen ausgesprochen habe.

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59. Gemäss Art. 49 Abs. 1 KG sind das Sekretariat und die WEKO verpflichtet, die Öffentlichkeit über Geschäfte zu informieren, bezüglich welchen ein grosses Informationsinteresse besteht. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn das Sekretariat seinen Antrag den Parteien zur Stellungnahme zustellt. Eine solche Orientierung wird regelmässig durch Pressemitteilungen vorgenommen.47 Bei der Wahrnehmung ihrer Informationspflicht verfügen die Wettbewerbsbehörden über einen Ermessenspielraum, wobei insbesondere darauf zu achten ist, dass der korrekten Darstellung des Verfahrensstandes die nötige Beachtung geschenkt wird.48 Für allenfalls missverständliche Wiedergaben von klar formulierten Informationen und für eine daraus möglicherweise resultierende Vorverurteilung der beteiligten Unternehmen in den Medien können die Wettbewerbsbehörden jedoch nicht verantwortlich gemacht werden.49 Vor diesem Hintergrund kann dem Sekretariat weder vorgehalten werden, es hätte einen Ausstandsgrund geschaffen, noch es hätte die Unschuldsvermutung verletzt. Die in der Pressemitteilung und der TV-Sendung „Schweiz aktuell“ wiedergegebenen Informationen stellen den Verfahrensstand korrekt dar. In beiden Beiträgen kommt zum Ausdruck, dass die WEKO den Entscheid über eine Sanktion erst noch fällen wird. Dass gewisse Medien diese Informationen allenfalls nicht korrekt wiedergegeben haben, kann dem Sekretariat nicht zum Vorwurf gemacht werden. 60. Hüppi verlangt schliesslich, es in einer Medienmitteilung bekanntzumachen, dass sie vollumgänglich entlastet worden sei vom Verdacht auf Teilnahme an wettbewerbsbeschränkenden Abreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau. Diesem Ersuchen wird insofern nachgekommen, als im Rahmen der üblichen Medienmitteilung über den Ausgang dieses Verfahrens informiert wird. Weitergehende Informationspflichten der Wettbewerbsbehörden bzw. entsprechende Ansprüche der Parteien bestehen nicht. Eine über den gängigen Informationsgehalt solcher Medienmitteilungen hinausgehende Orientierung der Öffentlichkeit wird somit nicht vorgenommen. 61. Auf die unter dieser Ziffer genannten sowie weitere Vorbringen und Argumente wird im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen eingegangen. A.4 Übersicht über die Absprachetätigkeit im Kanton Aargau 62. In der Tiefbaubranche des Kantons Aargau kam es schon seit geraumer Zeit zu Absprachen bi- und multilateraler Art sowie damit verbundener Kontakte und Treffen. Die Wettbewerbsbehörde fand in den elektronischen Daten von Birchmeier eine schriftliche Vereinbarung aus dem Jahr 1998, in welcher der Schutz für die ARGE Birchmeier/Granella/Umbricht sowie die Höhe der Schutzofferte der Mitbewerber festgehalten wurden. Solche expliziten Verträge scheinen jedoch äusserst selten zu sein. In der Regel basieren die Absprachen ausschliesslich auf mündlichen Vereinbarungen. In einigen Fällen liegen allerdings handschriftliche Notizen zu solchen Vereinbarungen vor.50 63. Das Sekretariat hat die Absprachetätigkeit ab dem Jahr 2006 untersucht, da Unterlagen von Projekten, welche nicht ausgeführt werden konnten, von den Baugeschäften in der Regel nur wenige Jahre aufbewahrt werden. Bei weiter zurückliegenden Projekten kann der Sachverhalt deshalb oftmals nicht mehr genügend rekonstruiert werden, insbesondere was die Einreichung von Stützofferten anbelangt. Das Sekretariat fand Hinweise, dass die Untersuchungsadressatinnen in der Zeit von 1998 bis 2006 ebenfalls in Absprachen verwickelt 47 Siehe zum Ganzen: RPW 2011/2, 316 Rz 77, Ausstand von Sekretariatsmitarbeitern. 48 Urteil des BVGer, RPW 2011/2, 328 E. 4.2.5 i.f., Ausstand von Sekretariatsmitarbeitern. 49 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 391 E. 11 i.f., Implenia (Ticino) SA/WEKO. 50 Siehe z.B. Fall 95: Auf der Offerte von [D], welche bei [L] gefunden wurde steht „Wenn Du mit den Rabattansätzen von 6% + 2% eingibst bist Du 2% vor mir. Dann sieht es nicht nach Absprache aus, und ich kann von meinem Preis nochmal 2 – 3% runter gehen. Kannst Du die Offerte noch diese Woche abschicken?!“ (act. […]); siehe beispielsweise auch Fall 97.

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waren. Die Häufigkeit solcher Absprachen lässt sich nicht mehr eruieren. Zum Beispiel liegt eine interne E-Mail von Implenia (damals Batigroup) vom 14. Februar 2003 vor, aus welcher hervorgeht, dass am Montag, 17. Februar 2003 ein Treffen zwischen Walo, […], Cellere, Implenia, [RL] und [B&G] stattfinden würde. Ein Mitarbeiter von Implenia teilt darin mit, dass Cellere „herumtelefoniert“ habe. Der Mitarbeiter möchte wissen, wie er sich verhalten soll. 64. Die an der Absprache beteiligten Unternehmen vereinbarten mindestens, welches Unternehmen die tiefste Offerte einreichen und von den anderen durch Stützofferten geschützt werden sollte. Der Geschützte übermittelte hierzu den Mitbewerbern seinen eigenen Eingabepreis (genau oder überschlagsmässig). Um den Mitbewerbern den Kalkulationsaufwand für die Offerten abzunehmen, wurden den an der Absprache beteiligten Unternehmen häufig vollständig durchgerechnete Offerten oder Teile davon übermittelt (per Fax, E-Mail oder per Post).51 In gewissen Fällen hat der Geschützte auch die Eingaben für seine Mitbewerber berechnet oder ihnen seine eigene Offerte mit der gewünschten prozentualen Erhöhung (z.B. „Bitte plus 5%“) zugesandt.52 65. Tabelle 2 gibt eine nach Untersuchungsadressatin geordnete Übersicht über die Anzahl der erfolgreich abgesprochenen Projekte (erfolgreiche Schutznahmen und Stützofferten53): Unternehmen Anzahl Fälle

Anzahl Schutznahmen

Anzahl Stützofferten Birchmeier [32-55]54 [11-20] [21-35] Cellere [3-20]55 [0-10] [3-10] Erne [11-30]56 [0-10] [11-20] [EFAG] [3-20]57 [0-10] [3-10] Gebr. Meier [11-30]58 [0-10]] [11-20] G. Schmid [3-20]59 [0-10] [3-10] Graf [3-20]60 [0-10] [3-10] Granella [22-45]61 [0-10] [21-35] Hüppi [0-12] [0-10] [0-2] Implenia [11-30]62 [0-10] [11-20] Käppeli [0-12]63 [0-10] [0-2] Knecht [32-55]64 [11-20] [21-35]

51 Siehe z.B. Fall 1, Teile der Offerte von [A] bei [L] gefunden; siehe z.B. Fall 44, ganze [D-]Offerte von [G] eingereicht. 52 Z.B. Fall 94. 53 Für die nicht-erfolgreichen Schutznahmen und Stützofferten siehe Tabelle 7. 54 Birchmeier: [...]. 55 Cellere: [...]. 56 Erne [...]. 57 [EFAG]: [...]. 58 Gebr. Meier [...]. 59 G. Schmid [...]. 60 Graf: [...]. 61 Granella: [...]. 62 Implenia: [...]. 63 Käppeli: [...]. 64 Knecht: [...].

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Meier Söhne [32-55]65 [11-20] [21-35] Neue Bau [3-20]66 [0-10] [3-10] Sustra [0-12]67 [0-10] [0-2] Treier [0-12]68 [0-10] [0-2] Umbricht [32-55]69 [11-20] [21-35] Walo [3-20]70 [0-10] [3-10] Ziegler [3-20]71 [0-10] [3-10] Tabelle 2: Erfolgreiche Schutznahmen und Stützofferten 1.1.2006-7.6.2009. 66. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sich die Untersuchungsadressatinnen bzw. zumindest die Mitglieder einer Kerngruppe an zahlreichen Absprachen über Tiefbauprojekte im Kanton Aargau beteiligt haben. Die aufgedeckte Absprachetätigkeit weist also eine gewisse Systematik auf, da es über eine längere Zeitdauer (während über 10 Jahren)72 zu zahlreichen Absprachen unter Mitbewerbern73 gekommen ist. Die Hausdurchsuchungen und die eingegangenen Bonusmeldungen haben Hinweise auf fast 300 abgesprochene Projekte geliefert.74 Gestützt auf die vorhanden Hinweise zu den einzelnen Projekten sowie aus Verfahrensökonomischen Gründen hat sich die Wettbewerbsbehörde auf rund 100 Projekte konzentriert und diese im Detail aufgearbeitet. Diese Projekte stammen aus dem Zeitraum von 2006 bis 2009.75 67. Die vorliegenden Hinweise deuten darauf hin, dass zumindest eine Kerngruppe der Parteien eine Rahmenvereinbarung getroffen hat, die auf lange Dauer angelegt und potentiell auf jedes Tiefbauprojekt im Kanton Aargau gerichtet war. Die erwähnte Rahmenvereinbarung weist jedoch einen diffusen Charakter auf und lässt sich aufgrund der vorliegenden Indizien nur schwer nachweisen. In Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden76 wird deshalb zum Nachweis der unzulässigen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG auf die einzelnen nachgewiesenen Projekte abgestellt (siehe dazu unter A.6 Spezifische Projekte). 68. Auf die weiteren Sachverhaltselemente wird soweit nötig in der Darstellung der spezifischen Projekte sowie den Erwägungen eingegangen.

65 Meier Söhne: [...]. 66 Neue Bau: [...]. 67 Sustra: [...]. 68 Treier: [...]. 69 Umbricht: [...]. 70 Walo: [...]. 71 Ziegler: [...]. 72 Der erste dokumentierte Fall stammt aus dem Jahr 1998 (act. […]), die letzten Fälle beziehen sich auf das Jahr 2009 (siehe z.B. Fälle [...]). 73 In diesem Sinne gehören die Untersuchungsadressatinnen zum engeren Kreis der an den unzähligen Absprachen beteiligten Tiefbauunternehmen. Es waren auch andere, kleinere aargauische und ausserkantonale Tiefbauunternehmen vereinzelt an Absprachen beteiligt (siehe z.B. Fall 80). 74 Siehe act. […], […],[…], […],[…], […], […], […]. 75 Siehe dazu die Ausführungen in Rz 108 und 1087 ff. insb. 1109. 76 RPW 2009/3, 205 Rz 58 und 61, Elektroinstallationsbetriebe Bern, wo eine Rahmenvereinbarung ebenfalls als wahrscheinlich betrachtet wurde, jedoch ebenfalls auf die einzelnen Projekte abgestellt wurde; RPW 2008/1, 95 f. Rz 82, Strassenbeläge Tessin, wo eine solche Rahmenvereinbarung zweifellos vorlag.

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A.5 Vorbemerkungen zu bestimmten Beweismitteln und Vorbringen der Parteien 69. Die Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung basieren auf den Aktenstücken, die bei den genannten Hausdurchsuchungen beschlagnahmt wurden, sowie auf sechs Bonusmeldungen (inkl. dazu eingereichten Aktenstücken) und weiteren Auskünften der Untersuchungsadressatinnen (insbesondere Antworten auf Fragebögen und Antworten anlässlich der Anhörungen). Zu gewissen dieser Beweismittel erscheinen einige erläuternde Vorbemerkungen als angebracht. A.5.1 Birchmeier-Liste 70. Die Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 bei Birchmeier begann um 09.00 Uhr. Das Sekretariat durchsuchte verschiedene Büros und erklärte sich bereit, mit der Durchsuchung des Büros von [Birchmeier AG] zuzuwarten, bis dieser vor Ort eintreffen würde. Um 13.20 Uhr traf [Birchmeier AG] ein. Kurz bevor sein Büro durchsucht wurde, händigte er dem Sekretariat einen roten Ordner EAG aus, der sich in seinem Büro befunden hatte. Aufgrund dieser Umstände wird der gesamte Ordner als beschlagnahmtes Dokument betrachtet.77 71. Im genannten Ordner befand sich eine handschriftlich verfasste Liste, die Aufschluss über abgesprochene Projekte gab (nachfolgend „Birchmeier-Liste“ genannt). Die neun Seiten umfassende handgeschriebene Liste enthält über 150 Projekte, zu welchen Birchmeier jeweils eine Stützofferte einreichte. Jede Zeile entspricht einem Projekt und führt den Bauherrn, das Bauobjekt, die Offertsumme von Birchmeier, den geschützten Mitbewerber und das Datum auf. Birchmeier tippte die Birchmeier-Liste nach erfolgter Hausdurchsuchung ab und reichte sie mit ihrer Eingabe vom 9. November 2010 in elektronischer Form ein. In der vorliegenden Verfügung wird, wenn nicht anders vermerkt, auf die handschriftliche Liste verwiesen. 72. Die Birchmeier-Liste ist für die vorliegende Untersuchung ein wichtiges und besonders verlässliches Beweismittel. Sie ist während der Absprachetätigkeit entstanden und wurde nicht erst nach der Untersuchungseröffnung erstellt. Sie stützt sich damit nicht auf Erinnerungen an lange zurückliegende Fakten. Gemäss eigenen Aussagen hat Birchmeier immer unmittelbar nach einer Absprachesitzung, d.h. in den folgenden 24 bis 48 Stunden, den Eintrag vorgenommen, in der Regel vor der Zuschlagserteilunng. 73. Die in der Birchmeier-Liste enthaltenen Zahlen stellen jeweils die Offertsumme von Birchmeier dar und basieren auf den überschlagsmässigen Abmachungen der Abredeteilnehmer. Sie entsprechen deshalb in der Regel nicht exakt den Zahlen der nachfolgend eingereichten Offerten von Birchmeier. Zudem wurden die Einträge zum Zeitpunkt der Absprache, also vor der Einreichung der jeweiligen Offerten, vorgenommen. Es kann daher vorkommen, dass der gemäss Birchmeier-Liste geschützte Mitbewerber nicht dem Baugeschäft entspricht, das in der Folge den Zuschlag erhielt (d.h. dass die Absprache nicht erfolgreich war). 74. Die Schutznahmen von Birchmeier sind nur ausnahmsweise in der Birchmeier-Liste enthalten. Aus diesem Grund hat Birchmeier nach der Untersuchungseröffnung eine zusätzliche Liste erstellt, aus welcher fast sämtliche ihrer Schutznahmen hervorgehen; siehe weitere Angaben zu dieser Liste unter Rz 1153). 75. Die elektronische Version der Birchmeier-Liste entspricht genau der handschriftlichen Version mit vereinzelten Ergänzungen. Sie wurde lediglich zur Verifizierung einzelner schwer

77 Weitere Ausführungen zur Birchmeier-Liste siehe unter Rz 942 und 1152.

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lesbarer Textpassagen verwendet. Die Verfahrensparteien hatten Einsicht in beide Versionen der Birchmeier-Liste. 76. In ihren Stellungnahmen stellen Umbricht und Neue Bau, Granella sowie die Glaubwürdigkeit und Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste. bzw. deren Beweiskraft generell in Frage. Erne und Walo bestreiten die Beweiskraft der Birchmeier-Liste in Bezug auf gewisse Fälle. Diese Vorbehalte gegenüber der Birchmeier-Liste werden bei den jeweiligen Fällen behandelt. 77. Granella stellt die Beweiskraft der Birchmeier-Liste in Frage, weil sie von einem Unternehmen stamme, das Bonusmelder und möglicherweise Kartellführer sei. Birchmeier habe ein ureigenes Interesse, sich zu entlasten und andere angebliche Submissionsbeteiligte zu belasten. Birchmeier scheine zudem als einzige „quasi eine eigentliche Buchhaltungs-Liste geführt zu haben“. Es „könnte“ deshalb davon ausgegangen werden, dass Birchmeier die Eigenschaften einer Ringleaderin innegehabt habe. Diesfalls wäre die Birchmeier-Liste als Beweismittel zurückzuweisen. Ähnlich argumentieren Umbricht und Neue Bau, welche darauf hinweisen, dass die Birchmeier-Liste das Wissen und die subjektiven Eindrücke einer Partei wiedergebe, die selbst massiv in die Abreden involviert sei. 78. Diese Einwände vermögen nicht zu bestehen. Durch die Einreichung einer Bonusmeldung erwächst den entsprechenden Unternehmen, abgesehen von der Sanktionsreduktion, keinerlei Vorteile. Im Gegenteil. Sie riskieren, in der Branche als Verräter zu gelten und geächtet zu werden. 79. Auch wenn Birchmeier die führende Rolle innegehabt hätte, würde dies die Beweiskraft der Birchmeier-Liste nicht tangieren. Sie wurde während der Absprachetätigkeit erstellt, also vor der Untersuchungseröffnung und vor der Einreichung einer Bonusmeldung. Deshalb wird deren Beweiskraft weder durch eine allfällige Rolle eines Kartellführers noch durch die Rolle eines Bonusmelders erheblich beeinträchtigt. 80. Umbricht und Neue Bau machen geltend, dass die Birchmeier-Liste teilweise Projekte enthalte, welche nicht abgesprochen waren. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Liste nur als Übersicht über die Vergabe der Projekte diente und entgegen der Auffassung der Wettbewerbsbehörde nicht das Festhalten der gewährten Stützofferten bezweckt habe. In dieselbe Richtung gehen die Hinweise von Granella auf die Motive hinter der Erstellung bzw. Führung der Birchmeier-Liste. Damit ist der Zweck der Birchmeier-Liste angesprochen. An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 äusserte sich Birchmeier klar zum Zweck der Liste: „Als Herr [Birchmeier AG] als Neuling hinzukam, wunderte er sich, wie die anderen Beteiligten jeweils wussten, wer, wann, welches geschützte Objekt erhielt. Um selbst die Übersicht zu behalten, führte er die Liste.“ Weiter führte Birchmeier aus, dass er immer unmittelbar nach einer Absprachesitzung, d.h. innert 24 bis 48 Stunden, den Eintrag in der Liste gemacht habe, also wenn er wusste, dass er diesen Unternehmer geschützt hat. In der Regel sei der Eintrag vor der Zuschlagserteilung erfolgt. Gestützt auf diese Ausführungen ergibt sich, dass der Zweck der Liste darin bestand, die Übersicht über die von Birchmeier gewährten Stützofferten zu behalten. 81. Granella, Cellere, Umbricht und Neue Bau bringen vor, die Birchmeier-Liste sei widersprüchlich und/oder fehlerhaft. 82. Der Vorwurf der Fehlerhaftigkeit zielt erstens darauf, dass auf der Birchmeier-Liste gewisse eingetragene Objekte nicht Gegenstand von Gesprächen oder Vereinbarungen über die Zuteilung des Zuschlags unter den Submittenten gewesen seien. Ein solcher Fehler könnte entweder auf eine böse Absicht von Birchmeier schliessen oder darauf zurückzuführen sein, dass sich Birchmeier verschrieben hat (z.B. falsches Datum oder falscher Betrag). Von einer bösen Absicht geht die WEKO nicht aus. Sollte sich Birchmeier verschrieben haben, würde der Fehler lediglich einzelne Spalten der Birchmeier-Liste betreffen, was sich allerdings aufgrund der Einträge in den übrigen Spalten bzw. allfälliger weiterer Dokumente

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wie Offertöffnungsprotokollen klar als Fehler identifizieren lassen würde. Dem Einwand, dass Birchmeier aus Versehen Projekte eingetragen hat, die mit einer Absprachetätigkeit nichts zu tun hatten, folgt die WEKO nicht. Wie ein solcher Fehler zustande gekommen sein soll, ist für die WEKO nicht ersichtlich. Birchmeier hat die vom Sekretariat aufgenommenen Projekte zudem überprüft und hätte ohne Folgen auf seinen Bonus einen Irrtum einräumen können. 83. Cellere schliesst zudem auf eine Fehlerhaftigkeit, weil die Liste aus der Erinnerung der Verantwortlichen geführt worden sei. Sie beruft sich dabei auf das Schreiben von Birchmeier vom 9. November 2010. In diesem Schreiben sagt Birchmeier aus: „Unsere Mandantin bzw. deren Mitarbeiter haben viele Informationen auch aus dem Gedächtnis abgerufen bzw. rekonstruiert. Unsere Mandantin hat die Listen sowie sämtliche Informationen nach best