Wettbewerbskommission 25.05.2020 Netzzugang EGZ und ewl

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

32-00024/COO.2101.111.2.1074937

Verfügung

vom 25. Mai 2020 in Sachen Untersuchung 32-0263 gemäss Art. 27 KG betreffend Netzzugang EGZ und ewl wegen unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG,

gegen 1. ewI Energie Wasser Luzern Holding AG, Industriestrasse 6, 6002 Luzern 2. Erdgas Zentralschweiz AG, Industriestrasse 6, 6002 Luzern, beide vertreten durch RA David Mamane, Schellenberg Wittmer AG, Löwenstrasse 19, 8021 Zürich

Besetzung

Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider.

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Inhaltsverzeichnis A Verfahren .................................................................................................................... 4 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 4 A.1.1 Verweigerung des Netzzugangs zur Belieferung des Anzeigers .............................. 4 A.1.2 Verweigerung des Netzzugangs zur Belieferung von […] in der Stadt Luzern ......... 5 A.1.3 Grundlagen des Netzzugangs ................................................................................. 6 A.1.3.1 Grundzüge des Netzzugangs gemäss Verbändevereinbarung............................... 6 A.1.3.2 Arbeiten an einem Gasversorgungsgesetz............................................................. 9 A.1.4 Grundlagen im Bereich der Erdgaslieferung .......................................................... 10 A.2 Verfahrensgeschichte ................................................................................................ 11 B Erwägungen ............................................................................................................. 13 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 13 B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 13 B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 14 B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ................................................................ 14 B.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ..................................................... 14 B.3 Verfügungsadressatinnen .......................................................................................... 15 B.4 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 16 B.4.1 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG.................................................................... 16 B.4.2 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG.................................................................... 18 B.5 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ......................... 18 B.5.1 Die relevanten Märkte ........................................................................................... 19 B.5.1.1 Vorbemerkungen zu den Märkten im Erdgasbereich ............................................ 19 B.5.1.2 Sachlich relevante Märkte .................................................................................... 20 B.5.1.2.1 Infrastrukturbezogene Märkte ............................................................................. 20 B.5.1.2.2 Märkte für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden ........................... 20 B.5.1.3 Räumlich relevante Märkte .................................................................................. 21 B.5.1.3.1 Infrastrukturbezogene Märkte ............................................................................. 22 B.5.1.3.2 Märkte für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden ........................... 22 B.5.1.4 Vorbringen der Parteien zur Marktabgrenzung ..................................................... 23 B.5.1.5 Ergebnis relevante Märkte ................................................................................... 24 B.5.2 Beurteilung der Marktstellung ................................................................................ 24 B.5.2.1 Aktueller Wettbewerb in den infrastrukturbezogenen Märkten ............................. 25 B.5.2.2 Potentieller Wettbewerb in den infrastrukturbezogenen Märkten .......................... 25 B.5.2.3 Stellung der Marktgegenseite .............................................................................. 26 B.5.2.4 Zwischenfazit ....................................................................................................... 26 B.5.3 Unzulässige Verhaltensweisen .............................................................................. 26 B.5.3.1 Allgemeines ......................................................................................................... 26 B.5.3.2 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG) .................... 28 B.5.3.2.1 Voraussetzungen ............................................................................................... 28 B.5.3.2.2 Geschäftsverweigerung ...................................................................................... 30 B.5.3.2.3 Von der Verweigerung betroffener Input ............................................................. 31

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B.5.3.2.4 Eignung zur Wettbewerbsbehinderung ............................................................... 32 B.5.3.2.5 Sachliche Rechtfertigungsgründe ....................................................................... 33 B.5.3.3 Zwischenfazit ....................................................................................................... 40 B.5.4 Ergebnis ................................................................................................................ 40 B.6 Massnahmen ............................................................................................................. 40 B.6.1 Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 41 A. Vorbemerkungen ..................................................................................................... 41 Vereinbarungen ................................................................................................................. 41 B.6.2 Sanktionierung ...................................................................................................... 42 B.6.2.1 Allgemeines ......................................................................................................... 42 B.6.2.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ...................................................................... 43 B.6.2.2.1 Unternehmen ..................................................................................................... 43 B.6.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ......................... 43 B.6.3 Vorwerfbarkeit ....................................................................................................... 43 B.6.4 Bemessung ........................................................................................................... 44 B.6.4.1 Maximalsanktion .................................................................................................. 44 B.6.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung ........................................................................... 45 B.6.4.2.1 Basisbetrag ........................................................................................................ 46 B.6.4.2.2 Dauer des Verstosses ........................................................................................ 50 B.6.4.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................ 52 B.6.4.3 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 53 B.6.5 Ergebnis ................................................................................................................ 53 C Kosten ...................................................................................................................... 54 D Ergebnis ................................................................................................................... 54 E Dispositiv ................................................................................................................. 56

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A Verfahren A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Die vorliegende Untersuchung befasst sich mit dem Zugang zur Netzinfrastruktur im Bereich der Erdgaslieferung. Im Rahmen der Untersuchung soll geprüft werden, ob die Verweigerung des Netzzugangs durch die ewl Energie Wasser Luzern Holding AG (nachfolgend: ewl) und die Erdgas Zentralschweiz AG (nachfolgend: EGZ) zur Belieferung von Endkundinnen und Endkunden durch einen Dritten über ihre Rohrleitungsnetze eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG1 darstellt. 2. Die ewl ist ein lokales Gasversorgungsunternehmen (nachfolgend: GVU), welches primär die Endkundinnen und Endkunden in der Stadt Luzern über sein Rohrleitungsnetz mit Erdgas beliefert. Die ewl ist eine Aktiengesellschaft, die sich zu 100 Prozent im Eigentum der Stadt Luzern befindet. Im Jahr 2019 hatte die ewl einen Erdgasabsatz von 2521,4 GWh. Der Erdgasabsatz an Endkundinnen und Endkunden betrug 1373,7 GWh, der Absatz an Dritte 1147,2 GWh.2 3. Bei der EGZ handelt es sich um ein regionales GVU. Die EGZ ist für die Beschaffung, den Transport und die Speicherung von Erdgas sowie die Belieferung der nachgelagerten lokalen GVU in der Zentralschweiz zuständig. Mehrheitsaktionärin der EGZ ist die ewl mit einem Anteil von 64,95 %.3 A.1.1 Verweigerung des Netzzugangs zur Belieferung des Anzeigers 4. […] (nachfolgend: Anzeiger) ist ein an das lokale Verteilnetz der ewl angeschlossener Haushaltskunde, der Erdgas zum Kochen und Heizen verwendet. 5. Anfang März 2017 schloss der Anzeiger mit der Drittlieferantin Enerprice Service AG (nachfolgend: Enerprice) einen drei Jahre laufenden Gasliefervertrag für den Zeitraum vom 1. Januar 2018, 6.00 Uhr bis 1. Januar 2021, 6.00 Uhr ab.4 Anschliessend stellte der Anzeiger bei der Koordinationsstelle Durchleitung (nachfolgend: KSDL) ein Netzzugangsgesuch, um Enerprice den Transport von Erdgas über das Hochdruckrohrleitungsnetz der EGZ und das Niederdruckrohrleitungsnetz der ewl bis zu seinem Hausanschlusspunkt zu ermöglichen. Beim Netzzugangsgesuch des Anzeigers handelt es sich um einen einzelnen Transport für eine Transportkapazität von 4,5 Nm3/h.5 6. Die KSDL leitete das Gesuch praxisgemäss an die ewl und die EGZ als betroffene Netzbetreiber weiter. Die EGZ lehnte das Gesuch mit Schreiben vom 7. April 2017 ab, da die Durchführung dieses Transportes technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 2 Vgl. Geschäftsbericht ewl 2019, 8 und 17; https://gb.ew-luzern.ch/fileadmin/user_upload/redakteure/gb2019/pdf/ewl-GB2019_Jahresbericht.pdf (25.5.2020). 3 Vgl. Geschäftsbericht ewl 2019 (Fn 2), 22. 4 Verbindliches Angebot Erdgaslieferung (act. 11), Ziff. 2. 5 Vgl. Anzeige (act. 1), Rz 2. Nm3 ist die Einheit für das Gasvolumen im Normzustand (d. h. bei einem bestimmten Standarddruck und einer bestimmten Standardtemperatur). Dieses Volumen multipliziert mit dem Brennwert (in kWh pro m3 bezogen auf den Normzustand) ergibt die Energie eines bestimmten Gasvolumens in kWh. Dividiert man die Energie durch die Zeiteinheit (h für Stunde), so resultiert daraus die Leistung in kW. Die Einheit Nm3/h misst daher die Leistung bzw. Kapazität einer Leitung für den Durchfluss von Gas. https://gb.ewluzern.ch/fileadmin/user_upload/redakteure/gb2019/pdf/ewlGB2019_Jahres-bericht.pdf https://gb.ewluzern.ch/fileadmin/user_upload/redakteure/gb2019/pdf/ewlGB2019_Jahres-bericht.pdf

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sei.6 Die ewl verwies nach mehrmaligem Nachfragen des Anzeigers mit Schreiben vom 12. Juni 2017 darauf, dass sich die Frage des Netzzugangs nicht stelle, da bereits die EGZ als vorgelagerte Gasnetzbetreiberin diesen verweigere.7 Auf Aufforderung des Sekretariats der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat), die Frage des Zugangs zum lokalen Netz unabhängig von der Möglichkeit des Transports auf dem Netz der EGZ zu beurteilen, legte die ewl dar, dass sie die Frage, ob sie dem Gesuchsteller Netzzugang gewähren kann, nicht beantworten könne, da noch viel zu viele Fragen offen seien, die durch den Gesetzgeber geklärt werden müssten.8 7. Mit Schreiben vom 19. Juni 2017 (nachfolgend: Anzeige) reichte der Anzeiger bei der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) eine Anzeige ein. Darin beanstandete er, dass die ewl und die EGZ sein Netzzugangsgesuch betreffend Durchleitung von drittbeschafftem Erdgas abgelehnt bzw. sich nicht dazu geäussert hätten. Dies stelle einen Verstoss gegen Art. 7 KG dar.9 A.1.2 Verweigerung des Netzzugangs zur Belieferung von […] in der Stadt Luzern 8. Im Herbst 2017 sowie im Frühjahr 2018 stellte die Enerprice Gesuche um Netzzugang zur Belieferung von Liegenschaften der […] (nachfolgend: […]) in verschiedenen Schweizer Städten. Unter anderem reichte Enerprice auch in Bezug auf drei […] im Netzgebiet der ewl in der Stadt Luzern Netzzugangsgesuche ein. Betroffen sind folgende Liegenschaften, die über eine mit Erdgas betriebene Wärmezentrale verfügen: - […], für die Lieferperiode von 1. Januar 2019 bis 1. Januar 2020 (Netzzugangsgesuch vom 8. September 2017 mit Ergänzungen vom 23. November 201710) für eine Transportkapazität von 27 Nm3/h; - […], für die Lieferperiode von 1. Januar 2020 bis 1. Januar 2021 (Netzzugangsgesuch vom 8. September 2017 mit Ergänzungen vom 23. November 201711) für eine Transportkapazität von 44 Nm3/h; - […], für die Lieferperiode von 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2019 (Netzzugangsgesuch vom 18. Mai 2018) für eine Transportkapazität von 30 Nm3/h.12 9. Diese Netzzugangsgesuche wurden von der EGZ mit Schreiben vom 6. Dezember 2017 betreffend die Liegenschaften an der Seefeldstrasse sowie mit Schreiben vom 26. Juli 2018 betreffend die Liegenschaft an der Pilatusstrasse abgelehnt. Begründet wurden diese Ablehnungen einerseits damit, dass der angefragte Transport zur Drittbelieferung von Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl mit Erdgas der Verbändevereinbarung (vgl. unten Rz 13 ff.) widerspreche und technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar sei.13 Andererseits brachte EGZ vor, die angefragten Transporte seien ohne eine minimale spezialgesetzliche Grundlage, welche deren Durchführung regle, und ohne zusätzliche technische Vorkehrungen technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar.14

6 Vgl. Anzeige (act. 1), Beilage 3. 7 Vgl. Anzeige (act. 1), Beilagen 4 und 5. 8 Vgl. Stellungnahme ewl vom 25.9.2017 (act. 12), 11. 9 Vgl. Anzeige (act. 1), 1. 10 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Rz 1. 11 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Rz 1. 12 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Sammelbeilagen 1 und 2. 13 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Beilage 5. 14 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Beilage 10.

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10. Die Enerprice reichte am 26. September 2018 im Kontext mit diversen Netzzugangsverweigerungen zur Drittbelieferung von […] eine Anzeige bei der WEKO gegen die EGZ sowie weitere regionale Gasnetzbetreiber ein.15 Von dieser Anzeige mitumfasst waren die Netzzugangsverweigerungen hinsichtlich der […] in der Stadt Luzern im Netzgebiet der ewl. Enerprice ist der Auffassung, dass die Verweigerungen des Netzzugangs zu Unrecht erfolgten und einen Verstoss gegen Art. 7 KG darstellen.16 A.1.3 Grundlagen des Netzzugangs 11. Bei der Lieferung von Erdgas gilt es im Wesentlichen zwischen dem (weiträumigen) Transport über Hochdruckrohrleitungen und der (kleinräumigen) Verteilung über Niederdruckrohrleitungen zu unterscheiden.17 Die Endkundinnen und Endkunden sind in aller Regel am Niederdruckrohrleitungsnetz eines lokalen Gasnetzbetreibers angeschlossen. Damit ein dritter Verkäufer Endkundinnen und Endkunden mit Erdgas beliefern kann, ist er zwingend auf den Transport über das lokale Niederdruckrohrleitungsnetz sowie das vorgelagerte regionale Hochdruckrohrleitungsnetz angewiesen. Die Tätigkeiten des Transports und der Verteilung von Erdgas («Netznutzung») über die Rohrleitungen der angestammten Gasnetzbetreiber stellen in aller Regel natürliche Monopole dar, da es für Drittlieferanten zu kostenintensiv wäre, parallele Rohrleitungsnetze aufzubauen. Dies impliziert, dass aufgrund des Monopolcharakters des Rohrleitungsnetzes grundsätzlich nur ungenügend Wettbewerb beim Transport und der Verteilung von Erdgas stattfinden kann (vgl. Abschnitt B.5.2.2 und Abschnitt B.5.3.2.3).18 12. Bei den rund 100 Gasnetzbetreibern in der Schweiz handelt es sich grösstenteils um vertikal integrierte GVU, welche sowohl im Bereich der Erdgaslieferung als auch im Bereich des Netzbetriebs tätig sind. Da Drittlieferanten zur Belieferung von Endkundinnen und Endkunden, die an einem bestimmten Rohrleitungsnetz angeschlossen sind, auf die Durchleitung über dieses Netz sowie über die vorgelagerten Rohrleitungsnetze angewiesen sind, werden diese im Falle der Ablehnung eines Netzzugangsgesuchs durch die involvieren GVU davon abgehalten, die betroffene Endkundin resp. den betreffenden Endkunden mit Erdgas zu beliefern. In diesem Fall erfolgt die Versorgung wie bislang durch die involvierten GVU im Rahmen eines faktischen Versorgungsmonopols. Im Falle solcher Netzzugangsverweigerungen werden Drittlieferanten von der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Bereich der Erdgaslieferung durch vertikal integrierte GVU abgehalten. A.1.3.1 Grundzüge des Netzzugangs gemäss Verbändevereinbarung 13. Der Zugang Dritter zum Erdgasnetz in der Schweiz ist nur marginal gesetzlich geregelt: Einerseits in Art. 13 RLG19 und andererseits durch die allgemeinen Normen des Kartellgesetzes. Eine umfassende spezialgesetzliche Regelung – wie sie etwa im Bereich der Stromversorgungsgesetzgebung besteht – existiert für den Gasbereich bis heute nicht. Art. 13 Abs. 1 RLG hält lediglich fest, dass die Schweizer Gasnetzbetreiber verpflichtet sind, gegen eine angemessene Gegenleistung Erdgastransporte für Dritte zu übernehmen, sofern dies technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist.

15 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38). 16 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Rz 10 und 12. 17 Hochdruckrohrleitungen sind Rohrleitungen mit einem Druck grösser als 5 bar; vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a und Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe vom 26.6.2019 (Rohrleitungsverordnung, RLV; SR 746.11) i. V. m. Art. 1 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe vom 4.10.1963 (Rohrleitungsgesetz, RLG; SR 746.1). 18 Vgl. RPW 2014/1, 115 Rz 43 ff., Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 19 Rohrleitungsgesetz (Fn 17).

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14. Seit dem 1. Oktober 2012 wird der Zugang zum Erdgasnetz ausserdem durch die «Vereinbarung zum Netzzugang beim Erdgas» (nachfolgend: Verbändevereinbarung)20 geregelt. Bei der Verbändevereinbarung handelt es sich um ein privatrechtliches Regelwerk, in welchem die Bedingungen für den Dritttransport zu industriellen Grosskunden festgelegt sind. Die Vereinbarung hat die Form eines Vertrags zwischen der Genossenschaft VSG ASIG (nachfolgend: VSG), welche die Position der Netzbetreiber vertritt, und der Interessensgemeinschaft Erdgas sowie der Interessensgemeinschaft Energieintensiver Branchen, welche die Position der industriellen Erdgasbezüger bzw. der Netzkunden vertreten.21 15. Ziel der Verbändevereinbarung ist die Sicherstellung eines reibungslosen Gasnetzzugangs für die Belieferung von industriellen Grossverbrauchern in der Schweiz.22 Gemäss der Verbändevereinbarung ist netzzugangsberechtigt, wer pro Verbrauchsstelle kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt: • Die vertragliche Transportkapazität des Netznutzers beträgt mindestens 150 Nm3/h. Auf dem Betriebsareal eines Unternehmens mit einem Bezugsvertrag können verschiedene Anschlussstellen kumuliert werden; • Der Netznutzer setzt Erdgas primär als Prozessgas ein; • Der Netznutzer verfügt über eine Lastgangmessung und Datenfernübertragung gemäss ANB.23 16. Aufgrund eines seitens des VSG eingeleiteten Widerspruchsverfahrens im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG führte das Sekretariat im Jahr 2013 eine Vorabklärung durch, in welcher verschiedene Regelungen der Verbändevereinbarung einer (nicht abschliessenden) kartellrechtlichen Beurteilung unterzogen wurden.24 Die Vorabklärung wurde mit Schlussbericht vom 16. Dezember 2013 – mit diversen Vorbehalten und ausdrücklich weiterhin bestehender Sanktionsdrohung – eingestellt.25 Der Schlussbericht hielt dabei unter anderem fest, dass die Anwendung der Netzzugangskriterien, wonach der Netzkunde eine vertragliche Transportkapazität von mindestens 200 Nm3/h (aktuell: 150 Nm3/h) nachfragen und das transportierte Erdgas primär als Prozessgas genutzt werden muss, unter gewissen Umständen eine Verweigerung einer Geschäftsbeziehung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG und eine Diskriminierung von Handelspartnern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG darstellen könne.26 17. Die zentrale Instanz für die Abwicklung von Netzzugangsgesuchen im Anwendungsbereich der Verbändevereinbarung ist die bei der Swissgas AG (nachfolgend: Swissgas) angesiedelte KSDL. Sie koordiniert im Auftrag der Netzbetreiber den Netzzugang über sämtliche Netzebenen hinweg und stellt Standardverträge sowie andere netzzugangsrelevante Informa-

20 www.ksdl-erdgas.ch > Downloads > Verbändevereinbarung; http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/Verbaendevereinbarung.pdf (25.5.2020). 21 Vgl. RPW 2014/1, 110 Rz 1, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 22 Vgl. RPW 2014/1, 116 Rz 54, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 23 Allgemeine Netznutzungsbedingungen; www.ksdl-erdgas.ch > Downloads > Allgemeine Netznutzungsbedinungen (ANB), http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/ANB_V_1.5a.pdf (25.5.2020). 24 Vgl. RPW 2014/1, 111 Rz 8 ff., Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 25 Vgl. RPW 2014/1, 146 Ziff. 17, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 26 Vgl. RPW 2014/1, 146 Ziff. 15 und 16, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/Verbaendevereinbarung.pdf http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/Verbaendevereinbarung.pdf http://www.ksdl-erdgas.ch/ http://www.ksdlerdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdlerdgas/Downloads/ANB_V_1.5a.pdf http://www.ksdlerdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdlerdgas/Downloads/ANB_V_1.5a.pdf

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tionen zur Verfügung. Die KSDL gibt interessierten Netzkunden Auskunft über freie Transportkapazitäten auf dem schweizerischen Hochdrucknetz und publiziert auf ihrer Internetplattform27 die Netznutzungsentgelte der Netzbetreiber (pro Netzebene).28 18. Um Erdgas von einer Einspeisestelle in das schweizerische Erdgasnetz zur Ausspeisestelle bei der Endkundin oder beim Endkunden transportieren zu lassen, nimmt der Netzkunde – dies kann ein Erdgaslieferant, ein Dienstleister oder die Endkundin resp. der Endkunde selbst sein – eine oder mehrere dieser Netzebenen in Anspruch. Für jede in Anspruch genommene Netzebene wird ein separates Netznutzungsentgelt in Rechnung gestellt. Für die lokale Netzebene erfolgt die Ermittlung des Netznutzungsentgelts gemäss dem Branchenstandard «Nemo»29, für die regionale und überregionale Netzebene gemäss dem Branchenstandard «Entgelte für regionale und überregionale Zonen».30 Der Netzkunde schliesst lediglich einen Netznutzungsvertrag mit jenem Netzbetreiber ab, an dessen Netz die zu beliefernde Endkundin resp. der zu beliefernde Endkunde angeschlossen ist. Mit diesem Netznutzungsvertrag erhält er auch automatischen Zugang zu den entsprechenden Vorliegernetzen in der Schweiz.31 19. Der Ablauf im Falle einer Drittbelieferung kann in die Phasen Anbahnung und Abwicklung unterteilt werden.32 Die Anbahnung der Netznutzung gestaltet sich wie folgt: • Der interessierte Netzkunde sendet seinen Antrag auf Netzzugang an die KSDL, welche verifiziert, ob die Voraussetzungen für Netzzugang gemäss Verbändevereinbarung erfüllt sind. Für die Behandlung von Gesuchen um Netzzugang wird von der KDSL eine Bearbeitungsgebühr erhoben. Die Bearbeitungsgebühr beträgt bei erstmaligen Gesuchen 1200 Franken sowie bei erneuten Gesuchen 430 Franken pro vom Gesuch betroffenen Netzbetreiber. Mit der Bezahlung der Bearbeitungsgebühr sind sämtliche Tätigkeiten der KSDL bis und mit Abschluss eines Netzbenutzungsvertrages abgegolten.33 • Die KSDL informiert die betroffenen Netzbetreiber, welche prüfen, ob der beantragte Netzzugang im Sinne von Art. 13 RLG durchführbar ist. Bei positiver Prüfung sendet der vertragsschliessende Netzbetreiber einen Netznutzungsvertrag an die KSDL. Die KSDL prüft den Netznutzungsvertrag und sendet ihn dem Gesuchsteller zur Unterzeichnung. Sie koordiniert und berät bei Bedarf die Parteien. • Mit Unterzeichnung des Vertrages erhält der Netzkunde das Recht, vom definierten Einspeisepunkt zum definierten Ausspeisepunkt Erdgas innerhalb der vereinbarten Kapazität zu transportieren.

27 http://www.ksdl-erdgas.ch. 28 Vgl. RPW 2014/1, 117 Rz 55, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 29 Vgl. http://www.ksdl-erdgas.ch > Downloads > Nemo Handbuch; http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/Nemo_Basisdokument_2016.pdf (25.5.2020). 30 Vgl. www.ksdl-erdgas.ch > Downloads > Grundsätze zu Entgelte regionale und überregionale Zone; http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/Entgelte_regionale_ ueberregionale_Zonen.pdf (25.5.2020). 31 Vgl. RPW 2014/1, 117 f. Rz 57 f., Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 32 Vgl. RPW 2014/1, 118 Rz 63, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 33 In aufwändigen Fällen ist die KDSL berechtigt, die Gebühr angemessen zu erhöhen; vgl. Ziff. 2-4 der Gebührenordnung der KDSL für die Behandlung von Gesuchen um Netzzugang von Dritten; http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/KSDL-Gebuehrenordnung_ab_09-10-01.pdf (25.5.2020). http://www.ksdl-erdgas.ch/ http://www.ksdl-erdgas.ch/ http://www.ksdlerdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdlerdgas/Downloads/Nemo_Basisdokument_2016.pdf http://www.ksdlerdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdlerdgas/Downloads/Nemo_Basisdokument_2016.pdf http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/Entgelte_regionale_%20ueberregionale_Zonen.pdf http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/Entgelte_regionale_%20ueberregionale_Zonen.pdf http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/KSDLGebuehrenordnung_ab_09-10-01.pdf http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/KSDLGebuehrenordnung_ab_09-10-01.pdf

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• Der Netzkunde hat die Möglichkeit, seinen Netznutzungsvertrag in eine Bilanzgruppe34 seiner Wahl innerhalb einer Bilanzzone35 einzubringen. Dazu schliesst er mit dem entsprechendem Bilanzgruppenverantwortlichen36 einen Dienstleistungsvertrag ab. Der Bilanzzonenverantwortliche37 informiert den regionalen Netzbetreiber mit Kopie an die KSDL schriftlich.38 20. Danach gestaltet sich die Abwicklung der Netznutzung wie folgt: • Der Netzkunde bzw. Bilanzgruppenverantwortliche nominiert entsprechend den Regeln der ANB bzw. des Bilanzgruppenvertrages (BGV)39 bei Swissgas und beim Bilanzzonenverantwortlichen. • Der Bilanzzonenverantwortliche informiert den Netzkunden bzw. Bilanzgruppenverantwortlichen monatlich über die Nutzung des Toleranzbandes und sendet ihm falls erforderlich eine Rechnung gemäss ANB bzw. BGV.40 A.1.3.2 Arbeiten an einem Gasversorgungsgesetz 21. Die Erarbeitung eines Gasversorgungsgesetzes (nachfolgend: GasVG) wurde vom Bundesrat in die Legislaturplanung 2015–2019 aufgenommen. Das BFE hat im Jahr 2014 damit begonnen, die Grundlagen für ein GasVG zu erarbeiten. Dazu wurden verschiedene Grundlagenstudien in Auftrag gegeben und publiziert.41 22. Vom 30. Oktober 2019 bis 14. Februar 2020 wurde eine Vernehmlassung zum GasVG durchgeführt. In Bezug auf den Netzzugang sieht der Vernehmlassungsentwurf des Bundesrates eine regulatorische Teilmarktöffnung vor. Lediglich Endkundinnen und Endkunden mit

34 Eine Bilanzgruppe ist ein rechtlicher Zusammenschluss von Netznutzern zu einer Mess- und Abrechnungseinheit im Rahmen des Bilanzmanagements. Innerhalb einer Bilanzgruppe hat ein Bilanzausgleich zwischen den Einspeisungen (Bezugsfahrpläne) und den Ausspeisungen (Lieferfahrpläne) zu erfolgen. Jeder Marktteilnehmer, der Energie innerhalb einer Bilanzzone transportieren möchte, hat sich einer Bilanzgruppe anzuschliessen oder selber eine solche zu gründen. 35 Innerhalb der Bilanzzone können alle Ein- und Ausspeisepunkte einer Bilanzgruppe zugeordnet werden. Derzeit gibt es in der Schweiz im Erdgasbereich 6 Bilanzzonen (Zonen Westschweiz, Mittelland, Ostschweiz inkl. Bündner Rheintal, Zentralschweiz und Tessin Süd). 36 Der Bilanzgruppenverantwortliche stellt den Bilanzausgleich in seiner Bilanzgruppe sicher und meldet dem Bilanzzonenverantwortlichen die Liefer- und Bezugsfahrpläne. 37 Der Bilanzzonenverantwortliche ist für das Bilanzmanagement verantwortlich und hat die Beschaffung und den Einsatz von Regelenergie sicherzustellen. Er stellt dem Bilanzgruppenverantwortlichen für Abweichungen zwischen den gemeldeten Fahrplänen und den effektiven Ein- und Ausspeisungen Rechnung. Gemäss den in der Verbändevereinbarung definierten Prozessen ist der regionale Netzbetreiber der Bilanzzonenverantwortliche; vgl. Verbändevereinbarung (Fn 20), Ziff. 2.4. 38 Vgl. Verbändevereinbarung (Fn 20), Ziff. 2.5.1; http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/Verbaendevereinba-rung.pdf. 39 Eine Bilanzgruppe wird durch den Abschluss eines Bilanzgruppenvertrages zwischen dem Bilanzzonenverantwortlichen und dem Bilanzgruppenverantwortlichen gebildet. Dieser Vertrag beinhaltet insbesondere Vorgaben zum Bilanzausgleich sowie den Mengenermittlungen und Mengenzuordnungen an den Einspeise- und Netzanschlusspunkten sowie zur Abrechnung bei Differenzen zwischen den gemeldeten Fahrplänen und den effektiven Ein- und Ausspeisungen. 40 Vgl. Verbändevereinbarung (Fn 20), Ziff. 2.5.2. 41 Vgl. www.bfe.admin.ch > Versorgung > Fossile Energien > Erdgas > Gasversorgungsgesetz > Grundlagenstudien zum Gasmarkt; https://www.bfe.admin.ch/bfe/de/home/versorgung/fossile-energien/erdgas/gasversorgungsgesetz.html (25.5.2020). http://www.ksdlerdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdlerdgas/Downloads/Verbaendevereinba-rung.pdf http://www.ksdlerdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdlerdgas/Downloads/Verbaendevereinba-rung.pdf https://www.bfe.admin.ch/bfe/de/home/versorgung/fossile-energien/erdgas/gasversorgungsgesetz.html https://www.bfe.admin.ch/bfe/de/home/versorgung/fossile-energien/erdgas/gasversorgungsgesetz.html

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einem jährlichen Verbrauch von mindestens 100 Megawattstunden (MWh) sollen im Gesetz ein Recht auf freie Wahl des Erdgaslieferanten erhalten.42 A.1.4 Grundlagen im Bereich der Erdgaslieferung 23. In den nachfolgenden Abschnitten erfolgen zum besseren Verständnis und zur Einordnung des Sachverhalts in einen breiteren Kontext Grundlagen zum Bereich der Erdgaslieferung. 24. Im Bereich der Erdgaslieferung ist die hohe Importabhängigkeit des Schweizer Gasmarktes ein zentrales Merkmal (keine eigene Erdgasförderung, der Anteil von Biogas an der Einspeisung ist gering). Das in der Schweiz verbrauchte Erdgas wird zu rund 42 % in Ländern der Europäischen Union (EU) und Norwegen gefördert. 53 % stammt aus Fördergebieten in Russland und der Rest aus verschiedenen anderen Regionen.43 25. Diese Importabhängigkeit hat dazu geführt, dass die lokalen GVU (ehemalige Stadtgasproduzenten) mit dem Aufkommen von Erdgas gemeinsame Beschaffungsorganisationen gegründet haben, um die Nachfrage zu bündeln. Damit erklärt sich auch die Bottom up-Organisationsstruktur der Schweizer Erdgasbranche. Die rund hundert lokalen GVU sind in den vier Regionalgesellschaften EGZ, Erdgas Ostschweiz AG (nachfolgend: EGO), Gasverbund Mittelland AG (nachfolgend: GVM) und Gaznat SA (nachfolgend: Gaznat) zusammengeschlossen, die ihrerseits die nationale Einkaufsgesellschaft Swissgas gegründet haben. Swissgas liefert das Erdgas an die Regionalgesellschaften, ebenso liefern die Regionalgesellschaften dieses an ihre Eigentümer, die lokalen GVU, weiter. Diese Struktur ist über die vergangenen vierzig Jahre mehr oder weniger unverändert geblieben.44 26. Mit der Liberalisierung der Erdgasliefermärkte in der EU, die in den 1990er Jahren begann und nach 2007 insbesondere für Geschäfts- und Privatkunden die Möglichkeit schaffte, einen anderen Anbieter als den angestammten Gasnetzbetreiber als Erdgaslieferanten zu wählen,45 nahm die Bedeutung der kurzfristigen Erdgasbeschaffung an Spotmärkten oder über bilateral geschlossene Verträge zu. 27. Im Jahr 2009 wurde von Swissgas zusammen mit der deutschen Verbundnetz Gas Aktiengesellschaft die SET Swiss Energy Trading AG (nachfolgend: SET) gegründet, um die schweizerische Erdgasbeschaffung für den kurzfristigen Bezug zu optimieren und die Versorgung über Langfristverträge über die Regionalgesellschaften und Swissgas zu ergänzen. Die SET betreibt dazu eine Erdgas-Handelsplattform, welche gemeinsam von Swissgas und den vier Regionalgesellschaften genutzt wird.46 Im vergangenen Jahrzehnt ist eine zunehmende

42 https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-76849.html (25.5.2020). 43 https://gazenergie.ch/de/wissen/detail/knowledge-topic/3-herkunft/ (25.5.2020). 44 www.bfe.admin.ch >Versorgung > Fossile Energien > Erdgas > Gasversorgungsgesetz > Studie betreffend möglicher Vorgehensweisen bei einer Öffnung des Schweizer Gasmarktes, 22; https://www.bfe.admin.ch/bfe/de/home/versorgung/fossile-energien/erdgas/gasversorgungsgesetz.html#kw-83886 (25.5.2020); RPW 2014/1, 116 Rz 44 ff., Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 45 http://www.europarl.europa.eu/factsheets/de/sheet/45/energiebinnenmarkt (25.5.2020). 46 http://www.swissgastrading.ch/de/portrait.html; http://swiss-energy-trading.ch/ (25.5.2020). https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-76849.html https://gazenergie.ch/de/wissen/detail/knowledge-topic/3-herkunft/ http://www.bfe.admin.ch/ https://www.bfe.admin.ch/bfe/de/home/versorgung/fossile-energien/erdgas/gasversorgungsgesetz.html#kw-83886 https://www.bfe.admin.ch/bfe/de/home/versorgung/fossile-energien/erdgas/gasversorgungsgesetz.html#kw-83886 http://www.europarl.europa.eu/factsheets/de/sheet/45/energiebinnenmarkt http://www.swissgastrading.ch/de/portrait.html http://swiss-energy-trading.ch/

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Verlagerung von der Beschaffung über die Swissgas hin zur Beschaffung über die Regionalgesellschaften feststellbar.47 28. Als Antwort auf die anstehende Liberalisierung des Erdgasmarktes beschlossen die Eigentümer der EGO (die dem regionalen Transportnetz nachgelagerten lokalen Gasnetzbetreiber) die operative und rechtliche Entflechtung von Netzbetrieb und Energiebeschaffung. Die Abteilung Einkauf und Handel der EGO wurde in die Open Energie Plattform AG (nachfolgend: Open EP) überführt, die am 1. Oktober 2015 den Betrieb aufnahm.48 29. Die Swissgas beabsichtigt, sich bis 2020 von der Erdgasbeschaffung zu entflechten und Anfang 2023, nach Ablauf des letzten noch bestehenden langfristigen Beschaffungsvertrages, nicht mehr in diesem Bereich tätig zu sein. Beschaffungsaufträge der Regionalgesellschaften werden gemäss Swissgas ab 2020 explizit nur noch an SET und OpenEP erteilt. Swissgas werde zudem ab Beginn der Entflechtungsumsetzung die beteiligungsseitige Verflechtung zwischen Swissgas und SET auflösen, wobei zu diesem Zweck sämtliche Aktien von Swissgas an SET von GVM, Gaznat und EGZ übernommen werden.49 A.2 Verfahrensgeschichte 30. Mit Schreiben vom 19. Juni 2017 reichte der Anzeiger beim Sekretariat eine Anzeige ein. Darin machte er geltend, die ewl und die EGZ hätten sein Gesuch um Netzzugang zur Drittbelieferung über ihre Rohrleitungsnetze durch die Enerprice abgelehnt bzw. sich nicht dazu geäussert. Dies stelle einen Verstoss gegen Art. 7 KG dar.50 Der Anzeiger beantragte in diesem Zusammenhang die Eröffnung einer Untersuchung. 31. Mit Schreiben vom 14. August 2017 nahmen die ewl und die EGZ gemeinsam zur Anzeige Stellung.51 32. Am 28. September 2017 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG.52 33. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2017 stellte das Sekretariat ein Amtshilfegesuch an das Bundesamt für Energie (nachfolgend: BFE) und bat um die Beantwortung diverser Fragen im Zusammenhang mit technischen und finanziellen Aspekten des Netzzugangs.53 Das BFE beantwortete die vom Sekretariat gestellten Fragen mit Eingabe vom 31. Januar 2018.54 34. Das Sekretariat gelangte in seinem Schlussbericht vom 27. November 2018 zum Ergebnis, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der ewl und der EGZ in den Märkten für den Transport und die Verteilung von Erdgas über ihre Rohrleitungsnetze eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Weiter würden Anhaltspunkte vorliegen, dass die ewl und die EGZ diese marktbeherrschende Stellung missbraucht und Geschäftsbeziehungen in ungerechtfertigter Weise verweigert haben könnten, indem sie das Netzzugangsgesuch zur Drittbelieferung

47 Ab dem Jahr 2016 wurde, betrachtet über den Zeitraum von 2008 bis 2017, mehr Erdgas über die Regionalgesellschaften als über Swissgas importiert; vgl. VSG Jahresstatistik, T-4, 2008 bis 2017; https://gazenergie.ch/de/infothek/jahresstatistik/ (25.5.2020). 48 http://www.swissgastrading.ch/de/portrait.html; http://swiss-energy-trading.ch/ (25.5.2020). 49 http://www.swissgas.ch/ > Downloads > Geschäftsbericht 2018, 36 (25.5.2020). 50 Vgl. Anzeige (act. 1), S.1. 51 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 8). 52 Vgl. Information Eröffnung Vorabklärung (act. 13). 53 Vgl. Amtshilfegesuch BFE (act. 16). 54 Vgl. Antwortbrief auf Amtshilfegesuch BFE (act. 18). https://gazenergie.ch/de/infothek/jahresstatistik/ http://www.swissgastrading.ch/de/portrait.html http://swiss-energy-trading.ch/ http://www.swissgas.ch/

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des Anzeigers durch die Enerprice sowie allenfalls weitere derartige Gesuche zur Belieferung anderer Endkundinnen und Endkunden ablehnten. 35. Am 26. September 2018 reichte Enerprice im Kontext mit Verweigerungen des Netzzugangs zur Versorgung diverser […] mit Erdgas eine Anzeige bei der WEKO gegen diverse regionale Gasnetzbetreiber ein. Die Anzeige bezog sich unter anderem auch auf Netzzugangsverweigerungen zur Drittbelieferung von […] in der Stadt Luzern im Netzgebiet der ewl.55 36. Mit Schreiben vom 30. Januar 2019 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten der WEKO eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die ewl und die EGZ wegen eines potentiellen Verstosses gegen Art. 7 KG aufgrund von Netzzugangsverweigerungen zur Drittbelieferung von Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl. Die ewl und die EGZ wurden zudem aufgefordert, zum im Schlussbericht der Vorabklärung dargelegten Sachverhalt und zu dessen vorläufiger kartellrechtlicher Würdigung Stellung zu nehmen.56 37. Die Untersuchungseröffnung wurde gemäss Art. 28 KG am 5. Februar 2019 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) sowie im Bundesblatt (BBl) bekanntgegeben. Am 26. Februar 2019 teilten der Anzeiger und die Enerprice mit, dass sie auf Parteistellung sowie eine Beteiligung als Dritte im Sinne von Art. 43 KG in der Untersuchung verzichten würden.57 38. Mit Schreiben vom 28. März 2019 teilten die ewl und die EGZ mit, dass sie vorderhand auf eine Stellungnahme zum Schlussbericht verzichten würden. Sie hielten fest, dass sie an einem raschen Verfahrensabschluss interessiert seien und regten zu einer Sitzung mit dem Sekretariat an, um die verschiedenen Möglichkeiten einer Verfahrenserledigung zu erörtern.58 39. Anlässlich der Sitzung 8. Mai 2019 präsentierte das Sekretariat der ewl und der EGZ das vorläufige Beweisergebnis. Anschliessend begannen Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung (nachfolgend: EvR) gemäss Art. 29 KG. Anlässlich dieser Sitzung händigten die Parteien dem Sekretariat ein Schreiben vom 30. April 2020 aus, worin sie Enerprice zu Verhandlungen über Abwicklungskonditionen für den Netzzugang zur Drittbelieferung von gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigten Endkundinnen und Endkunden einluden. 40. Am 30. September 2019 bzw. 1. Oktober 2019 unterzeichneten die ewl und die EGZ sowie das Sekretariat die EvR (vgl. unten, Abschnitt B.6.1). 41. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2019 stellten die ewl und die EGZ dem Sekretariat die mit Enerprice ausgehandelten und zur Unterzeichnung vorgesehenen Vertragsentwürfe zu, die künftig bei Netzzugangsgesuchen zur Drittbelieferung von gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigten Endkundinnen und Endkunden zur Anwendung gelangen sollen.59 Nach entsprechender Aufforderung des Sekretariats wurden die Vertragsentwürfe an die Vorgaben der EvR angepasst.60 42. Auf Wunsch der Parteien fand am 11. Mai 2020 eine Anhörung vor der WEKO statt.

55 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38). 56 Vgl. Schreiben Untersuchungseröffnung an ewl und EGZ (act. 26). 57 Vgl. Schreiben Enerprice/IG Erdgas betreffend Verzicht auf Parteistellung (act. 29). 58 Vgl. Mitteilung ewl und EGZ betreffend Interesse an raschem Verfahrensabschluss (act. 32). 59 Vgl. Schreiben ewl und EGZ betreffend Beschreibung weiteres Vorgehen am Markt und Zustellen Vertragsentwürfe (act. 55). 60 Vgl. Schreiben ewl und EGZ betreffend Vertragswerke, Netznutzungsmodelle, Schwellenwert und Rückmeldung (act. 61 und 62).

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B Erwägungen B.1 Geltungsbereich B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich 43. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes.61 44. Ungeachtet einer grundsätzlichen inhaltlichen Ausrichtung auf das EU-Wettbewerbsrecht unterscheidet sich das schweizerische Kartellgesetz aufgrund der Statuierung von Art. 2 Abs. 1bis KG und der damit verbundenen ausdrücklichen inhaltlichen Spezifizierung eines eigenständigen Kartellrechtssubjekts durch den Gesetzgeber in diesem Punkt vom EU-Wettbewerbsrecht, das keine entsprechende Statuierung durch Vorschrift oder Rechtsgrundsatz vorsieht.62 45. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbstständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind.63 46. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (nachfolgend: BVGer) wurde nunmehr klargestellt, dass für die Einordnung einer bestimmten Gesellschaft in einen Konzern das Leitungsprinzip, d. h. die tatsächliche Ausübung einer effektiven Kontrolle durch die Konzernobergesellschaft, entgegen einer bislang vertretenen Ansicht in der gesellschaftsrechtlichen Literatur, jedenfalls für eine kartellrechtliche Beurteilung, keine notwendige Voraussetzung darstellt. Vielmehr ist entsprechend dem Kontrollprinzip die blosse Möglichkeit zu einer Kontrolle durch die Konzernobergesellschaft ausreichend.64 Dabei ist anzumerken, dass für die gesellschaftsrechtliche Beurteilung nicht die Rechtsprechung, sondern die Änderung durch den Gesetzgeber ursächlich war. So wurde aArt. 663e Abs. 1 OR65 per 1. Januar 2013 durch die Rechnungslegungsvorschriften von Art. 963 Abs. 1 OR ersetzt. Dabei ging der Gesetzgeber im Anwendungsbereich des OR vom Leitungsprinzip zum Kontrollprinzip über. 47. Die ewl und die EGZ sind u. a. im Bereich der Gasversorgung tätig und insofern Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess. Ob im Bereich des Kartellrechts den neuen Rechnungslegungsvorschriften des Obligationenrechts Rechnung zu tragen ist und entsprechend die Kontrollmöglichkeit für das Vorliegen einer Konzernstruktur genügt, kann im

61 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010 (zit. BSK KG), Art. 2 KG N 27; SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/2, E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 62 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 38, Sanktionsverfügung – DCC. 63 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 40 ff., Sanktionsverfügung – DCC. 64 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 44, Sanktionsverfügung – DCC. 65 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30.3.1911 (OR; SR 220).

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vorliegenden Fall offen bleiben. Die Anforderungen für das Vorliegen eines Konzerns sind vorliegend sowohl nach dem Kontroll- als auch nach dem Leitungsprinzip erfüllt, da die Muttergesellschaft ewl die Tochtergesellschaft EGZ zum Zeitpunkt der unzulässigen Verhaltensweise effektiv kontrolliert hat. Vorliegend ist die ewl als Holdinggesellschaft die Konzernmutter von neun Aktiengesellschaften, namentlich der EGZ.66 Die Geschäfte der EGZ werden von ewl geführt.67 Gemäss dem Handelsregistereintrag sind GL-Mitglieder und Verwaltungsräte der ewl für die EGZ zeichnungsberechtigt.68 Die leitenden Funktionen bei der ewl und der EGZ werden von denselben Personen wahrgenommen. So ist der Vorsitzende der Geschäftsleitung der ewl gleichzeitig Geschäftsführer der EGZ. Zudem wird die Funktion des Verwaltungsratspräsidenten von derselben Person ausgeübt. EGZ ist daher nicht in der Lage, sich vom Mutterhaus ewl unabhängig zu verhalten. Vor diesem Hintergrund hat die EGZ keine wirtschaftliche Selbstständigkeit. Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG ist damit der gesamte ewl-Konzern. B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich 48. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). 49. Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar.69 Ob es sich bei der ewl und der EGZ um marktbeherrschende Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG handelt und ob eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG vorliegt, wird im Rahmen der nachfolgenden Beurteilung erörtert. Wird die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. Wie nachfolgend ausgeführt wird, verfügen die ewl und die EGZ über eine marktbeherrschende Stellung und üben gestützt auf diese Marktmacht aus (vgl. unten, Abschnitt B.5.2). Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen. B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich 50. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des KG kann vorliegend verzichtet werden, da diese offensichtlich gegeben sind. B.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO 51. Die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG und den Vorschriften des GR-WEKO.70 Danach trifft die Gesamtkommission der WEKO die Entscheide, welche nicht ausdrücklich einem anderen Organ oder dem Sekretariat zugewiesen sind.

66 Es sind dies die folgenden Tochtergesellschaften: ewl Verkauf AG (100 % Beteiligung), ewl Kabelnetz AG (100 % Beteiligung), ewl Kraftwerke AG (90 % Beteiligung), ewl Rohrnetz AG (100 % Beteiligung), ewl Wasser AG (100 % Beteiligung), EGZ (64.95 % Beteiligung), Fernwärme Luzern AG (64.5 % Beteiligung), Arcade Solutions AG (75 % Beteiligung) und Seenergy Luzern AG (70 % Beteiligung), Geschäftsbericht ewl 2019 (Fn 2), 37. 67 http://www.egz.ch (25.5.2020). 68 https://www.zefix.ch (25.5.2020). 69 Vgl. RPW 2001/2, 268 Rz 79; Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 547 f.; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 2 Rz 14. 70 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission vom 15.6.2015 (Geschäftsreglement WEKO, GR-WEKO; SR 251.1). http://www.egz.ch/ https://www.zefix.ch/

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52. Vorliegend entscheidet die WEKO mittels verfahrensabschliessender Endverfügung darüber, ob gegen die ewl und die EGZ wegen eines Verstosses gegen das Kartellgesetz Massnahmen (Handlungs- und Unterlassungspflichten, Sanktionen) zu erlassen sind. Für eine derartige Entscheidung ist grundsätzlich die Gesamtkommission der WEKO zuständig (Art. 10 Abs. 1 GR-WEKO). Da vorliegend keine Zuständigkeit eines anderen WEKO-Organs gegeben ist (etwa gemäss Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG oder Art. 19 f., 27 ff. GR-WEKO), ist die allgemeine Verfügungskompetenz einschlägig. Zuständig ist vorliegend folglich die Gesamtkommission der WEKO. B.3 Verfügungsadressatinnen 53. Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz sehen eine Vorschrift vor, an wen eine kartellrechtliche Verfügung als Adressatin zu richten ist.71 Insbesondere wenn ein Konzern als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren ist (vgl. oben Rz 43 ff.), stellt sich die Frage, Gesellschaften innerhalb dieses Konzerns Verfügungsadressatinnen sind; denn ein Konzern als solcher ist im schweizerischen Recht kein Rechtssubjekt, hat mithin keine Rechtspersönlichkeit. Verfügungsadressatin kann jedoch aus rechtlichen Gründen nur sein, wer über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, infolgedessen ein Konzern als solcher nicht Verfügungsadressat sein kann. Bei Konzernsachverhalten fallen demzufolge das massgebliche Verfahrenssubjekt als Beurteilungsobjekt und die Verfügungsadressatinnen als Parteien eines Kartellverfahrens zwangsläufig auseinander.72 54. Verfügungsadressatinnen können nur, aber immerhin, einzelne Gesellschaften des Konzerns sein, weshalb nachfolgend zu bestimmen ist, welche dies sind. 55. Unproblematisch ist die Bestimmung der Verfügungsadressatin in denjenigen Fällen, in welchen zwar ein Konzernverhältnis vorliegt, die wettbewerbsrechtlich zu würdigenden Handlungen aber von der jeweiligen Konzernobergesellschaft selbst vorgenommen wurden. 56. Schwieriger fällt die Bestimmung der Verfügungsadressatin demgegenüber, wenn die fraglichen Handlungen von Konzerntochtergesellschaften vorgenommen wurden. Es ist dabei gemäss Rechtsprechung regelmässig sachgerecht, die Konzernobergesellschaft und die fehlbaren Gruppengesellschaften, die an dem wettbewerbswidrigen Verhalten beteiligt waren, als Verfügungsadressatinnen heranzuziehen.73 57. Bei Vorliegen eines solchen Konzernsachverhalts hat die WEKO in der Vergangenheit (und zwar auch in der jüngeren) wiederholt Verfügungen ausschliesslich an Tochtergesellschaften gerichtet.74 Gemäss BVGer kann es im Einzelfall aus Gründen der Prozessökonomie ausreichend sein, dass die Wettbewerbsbehörde das Verfahren nur gegen eine Konzerngesellschaft führt und gegen diese eine Verfügung erlässt. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn

71 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 119, Sanktionsverfügung – DCC. 72 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 121, Sanktionsverfügung – DCC. 73 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 122, Sanktionsverfügung – DCC. 74 Siehe beispielsweise RPW 2010/4, 649 Rz 2 und 655 Rz 49, Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra: Dass es sich bei den materiellen Verfügungsadressatinnen Pfizer AG, Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG um Tochtergesellschaften handelt, wird in Fn 2 der Verfügung ausdrücklich festgehalten. RPW 2010/4, 717 Rz 3 f. und 773 Dispositiv, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren: Die Roto Frank AG wird ebenso wie die Siegenia-Aubi AG als Tochtergesellschaft bezeichnet, gleichwohl werden diese Gesellschaften und nicht deren Muttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen behandelt.

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die handelnde Konzerngesellschaft in der Schweiz domiziliert ist, die Obergesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber einen Sitz im Ausland aufweisen.75 58. Vorliegend ist einerseits die ewl als Konzernmutter als Verfügungsadressatin in das Verfahren miteinzubeziehen. Hinzu kommt, dass auch Netzzugangsverweigerungen der ewl auf lokaler Ebene die Untersuchungseröffnung veranlasst haben. Andererseits ist die EGZ Verfügungsadressatin im vorliegenden Verfahren, da sie den Netzzugang zur Drittbelieferung des Anzeigers und der […] in der Stadt Luzern über ihr regionales Transportnetz verweigert hat. B.4 Vorbehaltene Vorschriften 59. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Gemäss Bundesgericht ist Art. 3 Abs. 1 KG restriktiv auszulegen. Ein Ausschluss des Kartellgesetzes ist nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt.76 Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG). 60. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob in den Netzgebieten der ewl und der EGZ staatliche Markt- oder Preisordnungen für den Transport und die Verteilung von Erdgas vorliegen (vgl. unten Rz 61 ff.). Weiter ist zu prüfen, ob die ewl und die EGZ zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben vom Gesetzgeber mit besonderen Rechten ausgestattet wurde (vgl. unten Rz 67 ff.). B.4.1 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG 61. Eine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG liegt vor, wenn die massgeblichen ökonomischen Parameter wie Produktion, Verteilung und Preisgestaltung in entscheidender Weise und in Abweichung von den Grundsätzen des freien Marktes durch öffentliches Recht festgelegt werden (z. B. Produktions- oder Handelskontingentierung). Öffentliche Unternehmen oder Unternehmen, die im Rahmen von staatlichen Marktordnungen tätig sind, unterstehen jedoch dem Kartellgesetz (gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG), soweit die Interventionsgesetzgebung Wettbewerb zulässt. Selbst wenn eine öffentlich-rechtliche Vorschrift einen Wettbewerbsparameter reguliert, bleibt zu prüfen, inwiefern dadurch die Anwendung des Kartellgesetzes zurückgedrängt und insofern Wettbewerb als Ordnungsprinzip tatsächlich ausgeschlossen wird. 62. Gemäss Art. 13 RLG ist eine Unternehmung verpflichtet, vertraglich Transporte für Dritte zu übernehmen, wenn sie technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar sind, und wenn der Dritte eine angemessene Gegenleistung anbietet (Abs. 1).77 Im Falle von Streitigkeiten ent-

75 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 122, Sanktionsverfügung – DCC; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16.9.2016, RPW 2016/3, 865 E. 8.2.6, Nikon AG; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 587 Rz 74, Sanktionsverfügung – Preispolitik Swisscom ADSL. 76 Vgl. BGE 141 II 66, 71 f. E. 2.2.3 (= RPW 2015/1, 133 E. 2.2.3), Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlung betreffend Cialis, Levitra und Viagra). 77 Ob die Anforderungen gemäss Art. 13 Abs. 2 RLG vorliegen, muss auch bei der Prüfung eines Verstosses nach Art. 7 KG beurteilt werden. Auch im Rahmen von Art. 7 KG muss keine Durchleitung gewährt werden, wenn dies für einen Netzbetreiber technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht zumutbar ist. Auf diesen Aspekt wird nachfolgend bei den Rechtfertigungsgründen näher eingegangen; vgl. unten Rz 145 ff.

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scheidet das BFE über die Verpflichtung des Vertragsabschlusses sowie über die Vertragsbedingungen (Abs. 2). Über zivilrechtliche Ansprüche aus dem Vertrag entscheiden die Zivilgerichte (Abs. 3). 63. Die Transportpflicht gemäss Art. 13 RLG vermag keine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG zu begründen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Parteien zuerst über die Bedingungen des Dritttransports verhandeln. Zur Durchsetzung der Transportpflicht interveniert das BFE nur subsidiär, wenn sich die Parteien über die Vertragsbedingungen nicht einigen können. Die Vertragsfreiheit unter den Beteiligten geht somit dem behördlichen Eingriff vor. Das BFE interveniert sodann nur zwischen den Streitparteien und im konkreten Fall. Das heisst, es erlässt keine allgemeingültige Tarifordnung. Art. 13 Abs. 2 RLG unterscheidet sich damit etwa von der Interventionsordnung von Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG78, wonach die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) Netznutzungstarife und –entgelte sowie Elektrizitätstarife von Amtes wegen überprüft und Absenkungen verfügen oder Erhöhungen untersagen kann. 64. Die Regelung in Art. 13 Abs. 2 RLG entspricht eher der Bestimmung zur Interkonnektion im Fernmeldewesen gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG79. Danach verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation (BAKOM) die Bedingungen des Zugangs, wenn sich die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht innerhalb von drei Monaten darüber einigen können. Die Preisregulierung durch die ComCom ist subsidiär.80 Auch in diesem Kontext geht die Vertragsfreiheit unter den Beteiligten dem behördlichen Eingriff vor.81 Das Bundesgericht hat diesbezüglich festgehalten, dass die Interkonnektionsregelung im Fernmelderecht zur wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst.82 Da die ComCom nur intervenieren kann, wenn die Parteien keine Einigung erzielen und ein Beteiligter die Intervention beantragt, muss auch in Fällen, in welchen bewusst überhöhte Interkonnektionstarife festgesetzt werden, eine kartellrechtliche Prüfung möglich sein. Zudem kann, selbst wenn ein Verfahren nach Art. 11a Abs. 1 FMG durchgeführt wird, von der ComCom nicht geprüft werden, ob Preisabsprachen zwischen den Mobilfunkteilnehmern stattgefunden haben.83 65. Da auch bei Art. 13 Abs. 2 RLG keine behördliche Intervention von Amtes wegen vorgesehen ist und das BFE nur tätig wird, wenn sich die Parteien nicht einigen können, wird – entsprechend der soeben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts und der REKO/WEF zu Art. 11a FMG (bzw. Art. 11 Abs. 3 aFMG) – die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes durch die genannte Bestimmung nicht ausgeschlossen. Deshalb bleibt die Möglichkeit einer kartellrechtlichen Prüfung und damit auch einer allfälligen Sanktionierung von unzulässigen Verhaltensweisen gemäss Art. 49a KG bestehen. 66. Dem Rohrleitungsgesetz sind auch sonst keine Bestimmungen zu entnehmen, welche den Wettbewerb in Bezug auf den Netzzugang und die Transportbedingungen für Dritte auf den Erdgasnetzen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG einschränken würden.

78 Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23.3.2007 (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7). 79 Fernmeldegesetz vom 30.4.1997 (FMG; SR 784.10). 80 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/1, 219 E. 5.2, Swisscom Mobile AG/WEKO (bezogen auf den inhaltlich Art. 11a Abs. 1 FMG entsprechenden altrechtlichen Art. 11 Abs. 3 FMG). 81 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/1, 223 E. 6.2, Swisscom Mobile AG/WEKO. 82 Vgl. BGE 137 II 199, 207 E. 3.4 (= RPW 2011/3, 444 E. 3.4), Terminierungspreise im Mobilfunk – Sanktion; Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3.10.2001, E. 6.c. 83 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/1, 224 f. E. 6.4, Swisscom Mobile AG/WEKO.

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B.4.2 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG 67. Einen Anwendungsvorbehalt begründen auch Rechtsvorschriften, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Zur Verwirklichung von Gemeinwohlzielen können die Wirtschaftsverfassungen des Bundes oder der Kantone anstelle einer staatlichen Markt- oder Preisordnung auch weniger weitreichende, eher punktuell wirkende Mittel einsetzen, indem sie Unternehmen des öffentlichen oder privaten Rechts mit besonderen Rechten ausstatten. Die Botschaft weist jedoch darauf hin, dass damit nicht der ganze wirtschaftliche Teilbereich der Anwendung des Kartellgesetzes entzogen wird: Soweit sich Unternehmen ausserhalb des Ausnahmebereichs bewegen, haben sie sich entsprechend nach wettbewerblichen Grundsätzen im Sinne des Kartellgesetzes zu verhalten.84 68. In Bezug auf den Netzzugang und die Transportbedingungen für Dritte auf dem Rohrleitungsnetz billigt das Rohrleitungsgesetz den Leitungseigentümern keine besonderen, den Wettbewerb einschränkenden Rechte zu. Die Bedingungen unterstehen grundsätzlich der Vertragsfreiheit der Parteien. Lediglich wenn sich die Parteien nicht einigen können, entscheidet gemäss Art. 13 Abs. 2 RLG – wie zuvor erwähnt – das BFE. Zudem handelt es sich bei allfälligen an die Parteien übertragenen Sondernutzungsrechten zur Nutzung des öffentlichen Grundes für den Bau und Betrieb von Rohrleitungen nicht um besondere Rechte im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG.85 69. Ebenso wenig sind auf kantonaler und kommunaler Ebene Rechtsvorschriften bekannt, die den Eigentümern von Rohrleitungsanlagen besondere Rechte zubilligen würden. B.5 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 70. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). 71. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). 72. Bevor sich die Marktstellung eines Unternehmens beurteilen lässt, ist der relevante Markt zu definieren. Dieser beurteilt sich analog zu Art. 11 Abs. 3 VKU86 nach einer sachlichen und räumlichen Komponente. Hinzu kommt die zeitliche Dimension.87

84 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, in: RPW 2004/3, 873 f. E. 3.2, Unique; RPW 2010/4 658 Rz 85, Hors-Liste Medikamente; Botschaft zum KG 1995, BBl 1995, 468, 540. 85 In BGE 129 II 497 wurde in Bezug auf den Strombereich festgehalten, dass ein Sondernutzungsmonopol für den Bau und Betrieb von Elektrizitätsleitungen nicht zwingend deren Benützung für den Transport und die Lieferung des Stroms umfasse (E. 5.4). Was den Gasbereich betrifft, ergibt sich bereits aus den bundesrechtlichen Vorgaben in Art. 13 RLG, dass allfällige kommunale Sondernutzungsrechte der Parteien bezüglich der Nutzung des öffentlichen Grundes den Wettbewerb beim Transport und der Verteilung von Erdgas über ihre Rohrleitungen nicht einschränken. 86 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17.6.1996 (VKU; SR 251.4). 87 Vgl. BGE 139 I 72, E. 9.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 229 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

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B.5.1 Die relevanten Märkte B.5.1.1 Vorbemerkungen zu den Märkten im Erdgasbereich 73. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist). 74. Im Erdgasbereich ist zwischen dem Erdgasverkauf (an Endkundinnen und Endkunden oder Wiederverkäufer) einerseits und dem Erdgastransport über eine bestimmte Netzinfrastruktur andererseits zu unterscheiden. Marktgegenseite im Bereich des Erdgasverkaufs sind Endkundinnen oder Endkunden sowie Wiederverkäufer. Betreffend Erdgastransport handelt es sich bei den Netznutzern, die Erdgas über Rohrleitungsnetze zu einem bestimmten Punkt transportieren möchten, um die Marktgegenseite. 75. Gemäss der bisherigen Praxis der WEKO gilt es im Erdgasbereich insbesondere zwischen den folgenden sachlichen Märkten zu unterscheiden:88 Infrastrukturbezogene Märkte: • Markt für Erdgastransport (über ein Hochdruckrohrleitungsnetz) • Markt für Erdgasverteilung (über ein Niederdruckrohrleitungsnetz) Märkte für den Verkauf von Erdgas: • Markt für Erdgaslieferung an Wiederverkäufer • Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden 76. Die Praxis der WEKO bezüglich Marktabgrenzungen im Erdgasbereich hat sich im Ergebnis stark an die Praxis der EU-Kommission angelehnt.89 77. Nebst dem Erdgastransport besteht die Hauptaufgabe der EGZ als Regionalgesellschaft in der Beschaffung von Erdgas für die ihrem regionalen Transportnetz nachgelagerten lokalen GVU, welche das Gas anschliessend an Endkundinnen und Endkunden weiterverkaufen. Während die EGZ somit auf dem Markt für Erdgaslieferung an Wiederverkäufer tätig ist, ist die ewl Anbieterin auf dem Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden. Soweit die EGZ auch Direktkunden mit Erdgas beliefert, ist sie ebenfalls auf dem Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden tätig. 78. Der potentielle Kartellrechtsverstoss der ewl und der EGZ besteht vorliegend in der Verweigerung der Durchleitung von Erdgas über ihre Rohrleitungsnetze. Das potentiell missbräuchliche Verhalten findet daher auf den Infrastrukturmärkten statt (vgl. unten Rz 116). Durch die Verweigerung der Durchleitung werden Konkurrenzunternehmen der ewl im Bereich der Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden behindert, indem sie Endkundinnen und Endkunden im Versorgungsgebiet der ewl nicht beliefern können. Entsprechend würde sich ein mögliches missbräuchliches Verhalten der ewl und der EGZ auf den Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden auswirken. Insofern stellt vorliegend auch der Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden einen relevanten Markt dar. Der

88 Vgl. RPW 2014/1, 119 Rz 71, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, m. w. H.; Case M.8358 vom 16.3.2017 – MACQUARIE / NATIONAL GRID / GAS DISTRIBUTION BUSINESS OF NATIONAL GRID, Rz 15 ff. 89 Vgl. RPW 2014/1, 119 Rz 71 Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, m. w. H.

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Markt für Erdgaslieferung an Wiederverkäufer ist für die Beurteilung des vorliegenden Falles hingegen nicht von Belang. B.5.1.2 Sachlich relevante Märkte B.5.1.2.1 Infrastrukturbezogene Märkte90 79. Auf den infrastrukturbezogenen Märkten fragt die Marktgegenseite beim Gasnetzbetreiber um die Durchleitung von Erdgas über dessen Rohrleitungsnetz nach. Als potentielle Nachfrager – und damit als Marktgegenseite – kommen grundsätzlich alle Teilnehmer am Wirtschaftsprozess in Frage, welche Erdgas von einem Punkt A zu einem Punkt B transportieren wollen und dabei auf das Erdgasnetz von Gasnetzbetreibern zurückgreifen wollen bzw. müssen. Insofern sind in den Märkten für den Erdgastransport und die Erdgasverteilung diejenigen Akteure, welche das regionale Transportnetz der EGZ und das lokale Verteilnetz der ewl für den Erdgastransport nutzen, als Marktgegenseite zu betrachten. Dabei kann es sich beispielsweise um einen Lieferanten, einen Dienstleister oder eine Endkundin resp. einen Endkunden handeln. 80. Das lokale Verteilnetz der ewl ist dem regionalen Transportnetz der EGZ nachgelagert. Sämtliche Netznutzer, die Erdgas zu einer Endkundin oder einem Endkunden transportieren möchten, der direkt an das regionale Netz oder ein nachgelagertes lokales Verteilnetz angeschlossen ist, sind auf die Durchleitung über dieses Netz sowie gegebenenfalls über das nachgelagerte Netz angewiesen. Demnach ist zur Belieferung des Anzeigers sowie allfälliger weiterer wechselwilliger Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl die Durchleitung über das regionale Transportnetz der EGZ sowie das lokale Verteilnetz der ewl unumgänglich. Insofern besteht ein sachlich relevanter Markt für Erdgastransport über das Hochdruckrohrleitungsnetz der EGZ. Zudem ist ein sachlich relevanter Markt für Erdgasverteilung über das Niederdruckrohrleitungsnetz der ewl abzugrenzen. B.5.1.2.2 Märkte für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden 81. Auf dem Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden fungieren Endkundinnen und Endkunden von Erdgas als Marktgegenseite. Da im vorliegenden Einzelfall eine mögliche Verweigerung von Geschäftsbeziehung durch die ewl und die EGZ zu beurteilen ist, kommen als betroffene Marktgegenseite lediglich solche Endkundinnen und Endkunden in Frage, die an das Erdgasnetz der ewl angeschlossen sind. Die Endkundinnen und Endkunden erhalten von den (Wieder-)Verkäufern Erdgas gegen Entgelt. Das Erdgas kann zum Kochen und Heizen (insbesondere von Gewerbe- und Haushaltskunden) oder als Prozessgas (von Industriekunden) eingesetzt werden. 82. Die EU-Kommission hat in ihrer Praxis hinsichtlich der sachlichen Marktabgrenzung im Bereich der Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden eine auf dem Verbrauch und dem Verwendungszweck basierende Unterscheidung getroffen:91

90 Mit «infrastrukturbezogene Märkte» resp. «Infrastrukturmärkte» sind nachfolgend der Markt für Erdgastransport über Hochdruckrohrleitungen im Netzgebiet der EGZ und der Markt für Erdgasverteilung über Niederdruckrohrleitungen im Netzgebiet der ewl gemeint. 91 Entscheid der EU-Kommission in den Fällen COMP/39.317 – E.ON GAS, Rz 17; COMP/M.5467 – RWE/ESSENT, Rz 100 m. w. H., COMP/M.4180 – GAZ DE FRANCE/SUEZ, Rz 56 und 63, COMP/M.4370 – EBN/COGAS ENERGY, Rz 11, COMP/M.7228 – CENTRICA/BORD GAIS ENERGY, Rz 10. Eine Unterscheidung wurde auch zwischen Erdgas mit hohem und tiefen Brennwert gemacht, welche aber in der jüngeren Entscheidpraxis der EU-Kommission nicht mehr vorgenommen wird, da die Umwandlung zwischen diesen Qualitätstypen möglich ist, CASE AT.39767 – E.ON GAS, Rz 18.

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• Erdgaslieferungen an grosse Endkundinnen und Endkunden (möglicherweise weiter unterschieden nach Industriekunden und gasbetriebenen Elektrizitätskraftwerken); • Erdgaslieferungen an kleine Endkundinnen und Endkunden (Privathaushalte und kleine Gewerbekunden). 83. Eine Unterscheidung nach industriellen Kunden und Haushalten wird auch vom Bundeskartellamt vorgenommen.92 Nach Auffassung der EU-Kommission haben industrielle Kunden im Vergleich zu kleinen Haushalten relativ mehr Möglichkeiten und Anreize, den Anbieter zu wechseln.93 84. Vorliegend wird mit der Verbändevereinbarung, insb. durch das Kriterium des Prozessgases und der minimalen Leistungsgrenze von 150 Nm3/h, eine faktische Unterteilung nach grösseren und kleineren Endkundinnen und Endkunden vorgenommen. Noch wesentlicher ist im vorliegenden Fall, dass mit dieser Unterteilung auch eine Zweiteilung des Endkundenbereichs vorgenommen wird, die definiert, welche Endkundinnen und Endkunden von einer Belieferung mit Erdgas unter Wettbewerbsbedingungen profitieren können und welche nicht. Vorliegend weigerten sich die ewl und die EGZ unter anderem auch daher, der Enerprice ihre Rohrleitungsnetze zur Verfügung zu stellen, da hinsichtlich der Belieferung des Anzeigers und der […] in der Stadt Luzern die Voraussetzungen für den Netzzugang gemäss der Verbändevereinbarung nicht erfüllt sind. Die ewl und die EGZ haben sich im Rahmen der Vorabklärung dahingehend geäussert, dass sie im Falle von weiteren Anfragen durch Drittlieferanten auch hinsichtlich der Belieferung weiterer Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl den Netzzugang verweigern würden, falls die Kriterien der Verbändevereinbarung in Bezug auf die betreffenden Kunden nicht vorliegen sollten.94 85. Für die Analyse des wirksamen Wettbewerbs um Endkundinnen und Endkunden wird deshalb im vorliegenden Fall eine entsprechende dichotome Unterteilung des Bereichs der Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden vorgenommen. 86. Daraus ergeben sich die folgenden zwei Endkundenmärkte: • Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl; • Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl. 87. Dazu ist festzustellen, dass aufgrund des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes, nämlich Netzzugangsverweigerungen mit Auswirkungen auf dem Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden, die gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigt sind, die Analyse der Wettbewerbsverhältnisse auf dem erstgenannten Endkundenmarkt nicht im Vordergrund steht (siehe dazu auch Rz 101). B.5.1.3 Räumlich relevante Märkte 88. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

92 CASE AT.39767 – E.ON GAS, Rz 22 m. w. H. 93 COMP/39.317 – E.ON GAS, Rz 17. 94 Vgl. Stellungnahme EGZ und ewl vom 14.8.2017 (act. 8), Rz 40 ff. insb. Rz 78.

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B.5.1.3.1 Infrastrukturbezogene Märkte 89. Bei infrastrukturbezogenen Erdgasmärkten ist grundsätzlich eine enge räumliche Marktabgrenzung vorzunehmen. Praxisgemäss ist davon auszugehen, dass durch die geographische Ausdehnung der einzelnen Transport- und Verteilnetze getrennte räumlich relevante Märkte definiert werden.95 90. Vorliegend verweigern die ewl und die EGZ die Durchleitung über ihr Gasnetz zur Belieferung des Anzeigers und der […] sowie potentiell weiterer Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl durch Drittanbieter, falls die Anforderungen der Verbändevereinbarung nicht erfüllt sind. Somit stellen vorliegend das regionale Transportnetz der EGZ und das lokale Verteilnetz der ewl in Bezug auf die Erdgasbelieferung von Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl jeweils eigene räumlich relevante Infrastrukturmärkte dar. B.5.1.3.2 Märkte für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden 91. Die Schweizer Wettbewerbsbehörden teilen die Auffassung der europäischen Wettbewerbsbehörden, wonach bei der geografischen Abgrenzung der Erdgasliefermärkte auf den Regulierungsgrad des zu untersuchenden Marktes abzustellen ist. Demnach kann nur dann von einem überregionalen, nationalen oder gar internationalen Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden ausgegangen werden, wenn einerseits ein Versorgerwahlrecht besteht und andererseits ein diskriminierungsfreier Zugang zu den Transport- und Verteilnetzen gewährt ist. Für eine derartige Marktabgrenzung wäre zudem vorausgesetzt, dass die Endkundinnen und Endkunden als Marktgegenseite tatsächlich auch Erdgaslieferungen von anderen Lieferanten aus dem In- und Ausland nachfragen. Sind diese Bedingungen nicht erfüllt, so ist eine engere Marktabgrenzung vorzunehmen, die darauf hinausläuft, dass jeder einzelne Netzbetreiber mit seinem historisch gewachsenen Leitungsnetz einen eigenen abgeschlossenen räumlich relevanten Markt definiert.96 Wenn der Netzzugang zur Belieferung einer Endkundin oder eines Endkunden über die Rohrleitungsnetze des angestammten Netzbetreibers verweigert wird, bestehen aufgrund des Monopolcharakters des Netzes keine Ausweichmöglichkeiten zur Belieferung der betreffenden Kundin resp. des betreffenden Kunden (vgl. 11 f., 102 f. und 131). 92. Die Erdgasliefermärkte sind in der Schweiz insoweit liberalisiert, als dass gestützt auf Art. 13 RLG und Art. 7 KG netzfremde Erdgaslieferanten grundsätzlich einen Anspruch auf Netzzugang geltend machen können. Anders als etwa im Bereich der Stromversorgungsgesetzgebung97 fehlt es im Erdgasbereich an detaillierten generell-abstrakten Regelungen hinsichtlich des Vollzugs des Netzzugangs, etwa was die Höhe des von der Endkundin oder vom Endkunden zu entrichtenden Netznutzungsentgelts betrifft. Gemäss Art. 13 Abs. 2 RLG entscheidet das BFE im Streitfall, ob ein Netzbetreiber zur Durchleitung gegenüber einem bestimmten Drittlieferanten resp. einer Endkundin oder einem Endkunden verpflichtet ist sowie insbesondere auch über die Netzzugangsbedingungen. Zur Zeit läuft die Vernehmlassung zu einem Gasversorgungsgesetz, das bezüglich Netzzugang eine Teilmarktöffnung vorsieht (siehe Abschnitt A.1.3.2). Ob ein solches Gesetz erlassen werden wird und welche Vorgaben zum Netzzugang es erforderlichenfalls enthalten könnte, ist aus heutiger Sicht nicht abschätzbar.

95 Vgl. RPW 2011/4, 675 Rz 79 f., Fluxys/Swissgas/Transitgas, mit Hinweis auf den Entscheid der EU- Kommission vom 21.12.2005 im Fall COMP/M.3696 – E.ON/MOL, Rz 126 ff.; RPW 2014/1, 119 Rz 72, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 96 Vgl. RPW 2011/4, 675 ff Rz 81 und 99 ff., Fluxys/Swissgas/Transitgas; RPW 2012/3, 463 Rz 43, Erdgas Zentralschweiz AG; RPW 2014/1, 121 Rz 85, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 97 Netzzugang: Art. 13 i. V. m. Art. 6 Abs. 2 StromVG; Netznutzungsentgelt: Art. 14 ff. StromVG.

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93. Vor diesem Hintergrund hat die Schweizer Gasindustrie die Verbändevereinbarung als eigene Branchenlösung für den Netzzugang erarbeitet, welche jedoch nicht allgemein verbindlich ist.98 Die Branchenlösung der Schweizer Gasindustrie orientiert sich am «Prinzip des verhandelten Netzzugangs» und unterscheidet sich damit klar vom «System des regulierten Netzzugangs», welches die EU für ihre Mitgliedsländer verbindlich vorschreibt. Die Differenz zwischen einem verhandelten und einem regulierten Netzzugangssystem besteht insbesondere darin, dass im ersten Fall die Aushandlung des Netzzugangs und der Netzentgeltberechnung den jeweiligen Marktpartnern überlassen bleibt, während im zweiten Fall eine staatliche Behörde verbindliche Vorschriften erlässt und deren Einhaltung überwacht.99 94. Da der Netzzugang zurzeit nur gestützt auf Art. 13 RLG und Art. 7 KG geltend gemacht werden kann, kann mangels allgemeinverbindlicher Zugangsregeln keine generelle Aussage darüber gemacht werden, ob nichtdiskriminierende Zugangsbedingungen zu den Erdgasnetzen in der Schweiz vorliegen oder nicht. Eine Aussage kann nur einzelfallspezifisch in Bezug auf bestimmte Netzbetreiber und deren Netzgebiete gemacht werden.100 95. Daraus erhellt, dass das Verhalten des Netzbetreibers betreffend die Gewährung des Netzzugangs im Falle einer vorhandenen Nachfrage nach Erdgaslieferungen von Drittanbietern einen entscheidenden Einfluss auf den Wettbewerb in den Erdgasliefermärkten hat. Er kann diesen bspw. beseitigen, indem er sämtlichen Drittlieferanten den Netzzugang verwehrt. Damit wird es Konkurrenzunternehmen im Bereich der Erdgaslieferung verunmöglicht, eine am Netz des Netzbetreibers angeschlossene Endkundin resp. einen solchen Endkunden mit Erdgas zu versorgen. 96. In Bezug auf nach Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl ist die räumliche Abgrenzung des entsprechenden Marktes auf das Netzgebiet der ewl beschränkt, da die Belieferung aufgrund des faktischen Versorgungsmonopols ausschliesslich durch die ewl erfolgen kann. B.5.1.4 Vorbringen der Parteien zur Marktabgrenzung 97. Die Parteien bringen vor, dass sich der Gasliefermarkt und auch entsprechende Infrastrukturen im Wettbewerb mit anderen Wärmeträgern befinden würde. Insofern seien bei der Definition des relevanten Marktes alle substituierbaren Güter einzubeziehen; d. h. in Bezug auf die Endkundinnen und Endkunden alle substituierbaren Güter, welche das Kochen und Heizen ermöglichen würden. Auch im Wärmemarkt könnten sich Gaslieferanten und Gasinfrastrukturunternehmen nicht unabhängig im Markt verhalten. Erhöhten sie ihre Preise, würden sie ein massives Risiko eingehen, dass Kunden den Energieträger wechseln würden.101 Insofern beantragen die Parteien, dass ein intermodaler Wärmemarkt als sachlich relevanter Markt abzugrenzen ist. Diese Einschätzung der Parteien ist abzulehnen. Die typische Nachfragekonstellation eines Endkunden, der Erdgas zum Heizen, zur Warmwasseraufbereitung oder zum Kochen verwendet, ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Austausch des Energieträgers vor Ablauf der Amortisation einer bestehenden Wärmevorrichtung in aller Regel ausscheidet. Für die Umstellung auf einen anderen Energieträger wären erhebliche Investitionen erforderlich. Für den vorzeitigen Ersatz einer noch funktionsfähigen Anlage vor Ende ihrer Lebensdauer bestehen aus finanziellen Gesichtspunkten keine Anreize. Im Übrigen müssten für den Austausch des Energieträgers bestimmte sachlich-räumliche Voraussetzungen gegeben sein, wie etwa die Möglichkeit des Anschlusses an ein Fernwärmesystem oder vorhandener Platz

98 Vgl. RPW 2014/1, 121 Rz 87, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 99 Vgl. RPW 2014/1, 121 Rz 88, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 100 Vgl. RPW 2014/1, 121 Rz 89, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 101 Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrag des Sekretariats (act. 65), Rz 13 f.

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für den Einbau eines Öltanks.102 Insofern fehlt es an der erforderlichen Substitutionsbeziehung zwischen Erdgas und anderen Energieträgern. B.5.1.5 Ergebnis relevante Märkte 98. Zusammenfassend liegen im vorliegenden Fall die folgenden relevanten Märkte vor: • Markt für Erdgastransport über das Hochdruckrohrleitungsnetz der EGZ; • Markt für Erdgasverteilung über das Niederdruckrohrleitungsnetz der ewl; • Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl. B.5.2 Beurteilung der Marktstellung 99. Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten, insbesondere, wenn diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben; entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten Markt. Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsvariablen ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kunden nach eigenem Gutdünken festlegen. Mit der Änderung des Kartellgesetzes im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind. Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt.103 100. Betreffend das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung stellt das Kartellrecht auf die Verhaltens- bzw. Preissetzungsspielräume ab, welche marktbeherrschende Unternehmen gegenüber anderen Marktteilnehmern haben. Werden hingegen Unternehmen aufgrund der der Marktgegenseite zur Verfügung stehenden Alternativen diszipliniert, bestehen solche Spielräume nicht. Je umgehender die Marktgegenseite auf Verhaltensänderung bzw. Preisänderungen reagiert, desto stärker werden die Handlungsspielräume eingeengt und das betroffene Unternehmen diszipliniert. Fehlt hingegen eine solche Disziplinierung, verbleiben dem Unternehmen mitunter grosse Verhaltens- und Preissetzungsspielräume. 101. Im Hinblick auf die Marktstellung in den Märkten für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden ist festzustellen, dass das kartellrechtlich problematische Verhalten auf den Infrastrukturmärkten (Markt für Erdgastransport über das Hochdruckrohrleitungsnetz der EGZ und Markt für Erdgasverteilung über das Niederdruckrohrleitungsnetz der ewl) stattfindet. Es zeitigt seine wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen auf dem nachgelagerten Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl. Auf diesem Markt hat die ewl – als Konsequenz dieses Verhaltens – einen Marktanteil von 100 % und ist als marktbeherrschend zu qualifizieren. Mit Aufrechterhaltung dieses Verhaltens wird auch keine potentielle Konkurrenz auf diesem Markt realisiert werden können. Zur Analyse dieser vertikalen Wettbewerbseffekte muss 102 Vgl. RPW 2014/1, 120 Rz 78, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 10.12.2008 KVR 2/08 OLG Celle. 103 Vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72, E. 9.3.1 (= RPW 2013/1, 129 E. 9.3.1), Publigroupe SA et al./ WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 402 ff., Sanktionsverfügung – DCC; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 626 ff. Rz 310 ff., Sanktionsverfügung – Preispolitik Swisscom ADSL, m. w. H.

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daher auf die Wettbewerbsverhältnisse in den Infrastrukturmärkten abgestellt werden, da diese den Wettbewerb im nachgelagerten Lieferbereich massgeblich beeinflussen. B.5.2.1 Aktueller Wettbewerb in den infrastrukturbezogenen Märkten 102. Für den Erdgastransport zu einem bestimmten Punkt in der Schweiz ist regelmässig nur eine Transportroute gangbar. Oft durchströmt das zu transportierende Erdgas dabei die Netze mehrerer Netzbetreiber auf verschiedenen Netzebenen. Somit sind für den Erdgastransport in aller Regel Dienstleistungen von mehr als einem Netzbetreiber notwendig. Da diese Dienstleistungen untereinander nicht substituierbar sind, stehen den Netzkunden keine Alternativen zur Verfügung, welche disziplinierend auf das Verhalten der Transportnetzbetreiber einwirken könnten. An einer solchen Disziplinierung durch die Marktgegenseite fehlt es auch bei den Verteilnetzbetreibern: Da sich die Verteilnetzgebiete in der Schweiz in der Regel nicht überlappen, ist eine Endkundin resp. ein Endkunde nur an ein Verteilnetz angeschlossen. Damit verbleibt den jeweiligen Verteilnetzbetreibern als lokal einzigen Anbietern von Erdgasverteildienstleistungen genügend Spielraum, um ihre Interessen gegenüber den Netzkunden einseitig durchzusetzen.104 103. Der Betrieb des Transportnetzes und des Verteilnetzes für Erdgas können in aller Regel als natürliche Monopole angesehen werden, sodass kein wirksamer Wettbewerb auf den entsprechenden infrastrukturbezogenen Märkten stattfinden kann (vgl. oben Rz 11 und nachfolgend Abschnitt B.5.2.2 und Abschnitt B.5.3.2.3). Gleichwohl kann bei geeigneter Regulierung des Netzzugangs wirksamer Wettbewerb im Bereich der Erdgaslieferung – also dem Verkauf von Erdgas an Endkundinnen und Endkunden – entstehen.105 104. Aufgrund dieser Befunde zu den aktuellen Wettbewerbsverhältnissen ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der ewl-Konzern über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Die EGZ ist auf dem Markt für Erdgastransport über ihr Hochdruckrohrleitungsnetz und die ewl auf dem Markt für Erdgasverteilung über ihr Niederdruckrohrleitungsnetz marktbeherrschend. In Bezug auf die EGZ wurde bereits im Jahr 2012 in einem Schlussbericht des Sekretariats ausgeführt, dass Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Erdgastransport über ihr Hochdruckrohrleitungsnetz vorliegen.106 B.5.2.2 Potentieller Wettbewerb in den infrastrukturbezogenen Märkten 105. Aufgrund der faktischen Monopolstellung der ewl und der EGZ in den Infrastrukturmärkten besteht im Bereich des Transports und der Verteilung von Erdgas zur Endkundenversorgung auch künftig keine disziplinierende Wirkung durch potentielle Konkurrenzunternehmen. Ein Rohrleitungsnetz für den Erdgastransport ist als «Essential Facility» zu qualifizieren. Namentlich ist kein gleichwertiges Alternativgut vorhanden. Es bestehen keine potentiellen Alternativgüter, die eine sachlich ausreichende Gleichwertigkeit hinsichtlich ihrer Verwendungsfähigkeit aufweisen und es besteht keine Möglichkeit zur Herstellung eines gleichwertigen Alternativguts mit sinnvollen wirtschaftlichen und/oder sachlichen Mitteln innerhalb eines angemessenen Zeitraums (vgl. dazu oben Rz 11 f. und ausführlich nachfolgend Abschnitt B.5.3.2.3).

104 Vgl. RPW 2014/1, 122 Rz 94, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, m. w. H. 105 Vgl. RPW 2014/1, 115 Rz 43, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, m. w. H. 106 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 70, Erdgas Zentralschweiz AG.

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B.5.2.3 Stellung der Marktgegenseite 106. Die Marktgegenseite der ewl und der EGZ auf den Infrastrukturmärkten umfasst sämtliche Netznutzer (Lieferanten, Dienstleister sowie Endkundinnen und Endkunden), welche Erdgas über das Transportnetz der EGZ und das Verteilnetz der ewl zu einem bestimmten Netzanschlusspunkt transportieren möchten (vgl. oben Rz 78 f.). 107. Analog zu den Erwägungen über die potentielle Konkurrenz kann für die Frage der Stellung der Marktgegenseite auf das bisherige Verhalten der ewl und der EGZ im Kontext mit Netzzugangsgesuchen verwiesen werden. Die ewl und die EGZ sind in der Lage, namentlich gegenüber Drittlieferanten die Durchleitung über ihre Rohrleitungsnetze, um Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl mit Erdgas beliefern zu können, zu verweigern. Netznutzer haben keine Substitutionsmöglichkeiten und sind auf den Netzzugang zwecks Drittbelieferung angewiesen. 108. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass die Netzbetreiber bei Weiterführung der bisherigen Praxis bei der Beurteilung von Netzzugangsgesuchen von der Marktgegenseite hinreichend diszipliniert werden könnten. B.5.2.4 Zwischenfazit 109. Die ewl und die EGZ sind auf dem Markt für Erdgasverteilung über das Niederdruckrohrleitungsnetz der ewl bzw. auf dem Markt für Erdgasverteilung über das Hochdruckrohrleitungsnetz der EGZ als marktbeherrschend zu qualifizieren. B.5.3 Unzulässige Verhaltensweisen B.5.3.1 Allgemeines 110. Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Es kann zwischen einem sog. Behinderungsmissbrauch und einem sog. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Eine klare Zuordnung ist nicht in allen Fällen möglich, da Geschäftspraktiken von marktbeherrschenden Unternehmen zugleich behindernd und ausbeutend sein können.107 111. Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen. Das marktbeherrschende Unternehmen trägt jedoch eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten, weshalb dem marktbeherrschenden Unternehmen gewisse Verhaltensweisen untersagt sind. Zum Tatbestandselement der Marktbeherrschung in Art. 7 Abs. 1 KG muss daher als zusätzliches Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutreten. Solche Verhaltensweisen setzen ihrerseits einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen konkurrierende Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens).108

107 Vgl. RPW 2010/1, 166 Rz 322, Preispolitik Swisscom ADSL; vgl. auch BGE 139 I 72, E. 10.1.1, Publigroupe SA et al./WEKO. 108 Vgl. RPW 2016/4, 996 f. Rz 606, Sport im Pay-TV; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 510 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

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112. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber eine nicht abschliessende Liste von Verhaltensweisen aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren soll.109 Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise; es müssen vielmehr immer die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt.110 113. Wie es das Bundesgericht im Fall «Publigroupe»111 festgehalten hat, ist im Einzelfall anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vorliegt: Einerseits ist zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i. S. v. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. Andererseits sind mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. «Legitimate Business Reasons») zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z. B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann. Andere sachliche Gründe sind etwa veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten oder technische Gründe.112 114. Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Formen des Missbrauchs: Durch den Missbrauch können einerseits andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden (Behinderungsmissbrauch). Unter den Begriff der Behinderung der Ausübung des Wettbewerbs lassen sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: disziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbewerbsparameter als den Preis betrifft. Bei der Behinderung sowohl in der Aufnahme als auch in der Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Durch den Missbrauch kann andererseits die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt werden (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden. Einen typischen Ausbeutungsmissbrauch stellt deshalb die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) dar. Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken.113 115. Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es für die Frage des Missbrauchs grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchem ohnehi