Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
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Remarque : Cette décision n’est pas en force de chose jugée (état juin 2018)
Décision du 27 mai 2013
Dans l’affaire Enquête 31-0277 selon l’art. 27 LCart concernant Marché du livre écrit en français relative à des accords illicites selon l’art. 5 LCart
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Parties Albert le Grand S.A., à Fribourg, représentée par Me Dominique Dreyer, Bd de Pérolles 7, CP 736, 1701 Fribourg ; Dargaud (Suisse) S.A., à Moudon, représentée par Me Benoît Merkt et Me Denis Cherpillod, Route de Chênes 30, 1211 Genève 17 ; Diffulivre S.A., à Saint-Sulpice (VD), représentée par Me Pascal Favre et Me Jérôme Levrat, Rue Toepffer 11-bis, 1206 Genève ; Diffusion Transat SA, à Genève, représentée par Me Pierre Kobel, Rue Eynard 8, 1205 Genève ; Editions Glenat (Suisse) S.A., à Nyon, représentée par Me Marc Mathey-Doret, Bd des Philosophes 14, 1205 Genève ; Editions l'Age d'Homme SA., Lausanne, représentée par Me Gilles Robert-Nicoud, Place Benjamin-Constant 2, CP 5624, 1002 Lausanne ; Editions Zoé SA, à Carouge, représentée par Me Kathia Pauchard et Me David Mamane, Löwenstrasse 19, CP 1876, 8021 Zurich ; Interforum Suisse SA, à Givisiez, représentée par Me Daniel Emch, Effingerstrasse 1, CP 6916, 3001 Berne ; La Librairie du Lac, Olivier Ducommun, Avenue de-La-Harpe 9, CP 104, 1000 Lausanne 6 ; Les éditions des 5 frontières SA, à Lausanne, représentée par Me Patrick L. Krauskopf, Färberstrasse 6, 8008 Zurich ; Les Editions Flammarion S.A., à Lausanne, représentée par Me Benoît Merkt et Me Denis Cherpillod, Route de Chênes 30, 1211 Genève 17 ; OLF SA, à Corminboeuf, représentée par Me Jean-Noël Jaton, Av. Général Guisan 64, CP 7399, 1002 Lausanne-Pully ; Servidis SA, à Genève, représentée par Me Pierre Kobel, Rue Eynard 8, 1205 Genève ; Détaillants et libraires suivants, non représentés : A l'ombre des jeunes filles en fleurs, A. Marschall, Airgate Shop, Archigraphy, Au Chien Bleu, Aux Beaux-Arts Perrier, Aux Galeries, Ayer-Demierre, Bauer Renens, Billod, Cadev, Le Cep Librairie chrétienne, Crobar, Cursus, Des Livres et Moi, Du Boulevard, Du Château, Du Vieux-Comté, Ellipse, Espace Noir, Ex Nihilo, FNAC Suisse, Focale - Association pour la photographie, FOR YOU TOO/4U2 books, France Loisirs Suisse, Gigon Librairie, Graphic Shop du Scribe, Histoire d'être, Interlude, ISPA, L' Aile, L'Olivier, Librairie la Bulle (FR), La Bulle (VS), La Fontaine (EPFL), La Fontaine (Vevey), La Librairie, La Liseuse, La Maison de la Bible, La Meridienne, La Tache d'Encre, La Vouivre, Le Cabestan, Le Parnasse, Les Yeux Fertiles, Librairie arabe l'Olivier, Librairie Art et Histoire, Librairie Basta Nouvelles, Librairie Belphégor, Librairie C'est écrit, Librairie Cumulus, Librairie de Crans, Librairie du Coin, Librairie du Midi, Librairie Fahrenheit 451, Librairie Forum, Librairie Galérie Impressions, Librairie La Proue, Librairie Le Haricot Magique, Librairie Le Petit Prince, Librairie Le Sycomore, Librairie Le Vente des Routes, Librairie Librophoros, Librairie Lîlâ, Librairie Passiflore, Librairie Point-Virgule, Librairie Raspoutine, Librairie Repères,
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Papeterie Cantin, Librairie-Papeterie des Franches-Montagnes, Librairie Tome1, Librairie Universitaire de la Palud, Librairie- Papeterie du Pierre-Pertuis, Librerit, Livraria Camões, Marine Pro, Melisa, Musée Barbier-Mueller, Notre-Dame de Fatima, Nouvelle Librairie Descombes, Nouvelles Pages, Editions du Parvis, Payot, Radio Reveil, Reperes, Saint-Augustin (Fribourg), Saint-Augustin (St- Maruice), Saint-Paul (Librairie), Schilliger Garden-Center, Thalia Bücher, Tschan, Villard, Vivishop, Voltaire, Watchprint.
Composition Vincent Martenet (Président) Andreas Heinemann, Stefan Bühler (Vice-Présidents) Evelyne Clerc, Winand Emons, Daniel Lampart, Thomas Pletscher, Armin Schmutzler, Johann Zürcher
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Table des matières A Objet de l’enquête et procédure .................................................................................. 6 A.1 Objet de l’enquête .......................................................................................................... 6 A.2 Procédure ....................................................................................................................... 8 B Considérants ............................................................................................................... 12 B.1 Champ d'application de la LCart .................................................................................. 12 B.1.1 Champ d’application personnel................................................................................ 12 B.1.2 Champ d’application matériel ................................................................................... 13 B.1.3 Champ d’application territorial ................................................................................. 14 B.2 Prescriptions réservées ................................................................................................ 14 B.2.1 Loi fédérale sur la réglementation du prix du livre (LPL) ......................................... 15 B.2.1.1 En général ............................................................................................................... 15 B.2.1.2 Effets sur l’enquête .................................................................................................. 16 B.2.2 Loi française sur le prix du livre (Loi Lang) .............................................................. 17 B.2.2.1 En général ............................................................................................................... 17 B.2.2.2 Effets sur l’enquête .................................................................................................. 18 B.2.3 Conclusions intermédiaires ...................................................................................... 19 B.3 Accords illicites en matière de concurrence ................................................................. 20 B.3.1 Standard et libre appréciation des preuves, principe in dubio pro reo ..................... 20 B.3.2 Accords illicites d’attribution de territoires de distribution (ATD) .............................. 21 B.3.2.1 Action collective consciente et voulue ..................................................................... 21 B.3.2.2 Interforum................................................................................................................. 22 B.3.2.3 Editions des 5 Frontières ......................................................................................... 25 B.3.2.4 Flammarion .............................................................................................................. 26 B.3.2.5 Glénat ...................................................................................................................... 27 B.3.2.6 OLF .......................................................................................................................... 28 B.3.2.7 Diffulivre ................................................................................................................... 29 B.3.2.8 Servidis .................................................................................................................... 35 B.3.2.9 Transat ..................................................................................................................... 38 B.3.2.10 Dargaud ................................................................................................................... 41 B.3.2.11 Albert le Grand ......................................................................................................... 45 B.3.2.12 Restriction à la concurrence visée ou entraînée ...................................................... 46 B.3.2.13 Durée de l’accord ..................................................................................................... 47 B.3.3 Accord horizontal ..................................................................................................... 47 B.3.4 Accords illicites de fixation des prix de revente (FPR) ............................................. 48 B.4 Suppression de la concurrence efficace ....................................................................... 50 B.4.1 Présomption de suppression de la concurrence efficace ........................................ 50 B.4.1.1 Accord de distribution .............................................................................................. 51 B.4.1.2 Attribution de territoires ............................................................................................ 52 B.4.1.3 Exclusion des ventes passives ................................................................................ 52 B.4.1.4 Fournisseurs agréés ................................................................................................ 95 B.4.1.5 Conclusion intermédiaire ......................................................................................... 97
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B.4.2 Aucun renversement de la présomption .................................................................. 97 B.4.2.1 Marché de référence ................................................................................................ 97 B.4.2.2 Concurrence intramarque ...................................................................................... 122 B.4.2.3 Concurrence intermarques .................................................................................... 128 B.4.2.4 Position des partenaires de l’échange ................................................................... 137 B.4.3 Conclusion intermédiaire ....................................................................................... 142 B.5 Affectation notable de la concurrence ........................................................................ 143 B.5.1 Remarque liminaire ................................................................................................ 143 B.5.2 Examen du caractère notable de l’affectation ........................................................ 143 B.5.2.1 Caractère qualitativement notable ......................................................................... 143 B.5.2.2 Caractère quantitativement notable ....................................................................... 144 B.5.2.3 Conclusion intermédiaire ....................................................................................... 145 B.5.3 Aucune justification pour des motifs d'efficacité économique ................................ 145 B.5.4 Conclusion intermédiaire ....................................................................................... 146 B.6 Sanction ...................................................................................................................... 147 B.6.1 Principe général de prescription ............................................................................ 147 B.6.2 Entreprises ............................................................................................................. 148 B.6.3 Comportement illicite ............................................................................................. 148 B.6.3.1 Suppression de la concurrence ............................................................................. 148 B.6.3.2 Affectation notable ................................................................................................. 148 B.6.3.3 Conclusion intermédiaire ....................................................................................... 149 B.6.4 Imputabilité............................................................................................................. 149 B.6.5 Mesure de la sanction ............................................................................................ 151 B.6.5.1 Montant maximal.................................................................................................... 151 B.6.5.2 Mesure concrète de la sanction ............................................................................. 152 B.6.5.3 Circonstances aggravantes ................................................................................... 158 B.6.5.4 Circonstances atténuantes et proportionnalité ....................................................... 158 B.6.5.5 Limite légale ........................................................................................................... 163 B.6.5.6 Conclusions intermédiaires .................................................................................... 163 B.7 Frais ............................................................................................................................ 164 B.8 Résultat ...................................................................................................................... 165 C Dispositif ................................................................................................................... 166
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A Objet de l’enquête et procédure A.1 Objet de l’enquête 1. La présente enquête a pour objet le marché du livre écrit en français. Elle a été ouverte le 13 mars 2008 contre les entreprises diffusant des livres en Suisse et a été étendue le 2 mars 2011 quant à son objet ; les premiers développements de l'enquête ont indiqué qu'indépendamment d'un éventuel abus de position dominante, les relations entre les différents acteurs de la branche étaient susceptibles de constituer des accords illicites en matière de concurrence. 2. Durant la période de l’enquête, le législateur fédéral s’est saisi d'un projet de loi visant à réguler la branche du livre. Le projet de loi a fait la navette entre les chambres fédérales durant une longue période avant d'être adopté le 18 mars 2011. Il a ensuite été porté devant le peuple par une procédure référendaire. Le souverain s'est opposé au législateur en votation populaire par 56,1 % et a enterré le projet de régulation le 11 mars 2012. Les travaux parlementaires menés en parallèle ont, au plus, eu une influence sur le déroulement temporel de l'enquête.1 3. La présente enquête, ouverte selon l'art. 27 la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart ; RS 251), vise à établir si les accords et les comportements ayant cours dans la branche du livre sont conformes à la loi sur les cartels. Elle se concentre en particulier sur les restrictions aux importations parallèles concernant les livres écrits en français. 4. Les entreprises visées par l’enquête sont principalement les diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse.2 Ce sont les sociétés suivantes, toutes constituées conformément aux art. 620 ss CO sous la forme d'une société anonyme, à l'exception de la Librairie du Lac, laquelle intervient également comme diffuseur, même si son appellation ne l'indique pas : Albert le Grand S.A. (ci-après : AlG), à Fribourg ; Dargaud (Suisse) S.A. (ci-après : Dargaud), à Moudon ; Diffulivre S.A. (ci-après : Diffulivre), à Saint-Sulpice (VD) ; Diffusion Transat SA (ci-après : Transat), à Genève ; Editions Glenat (Suisse) S.A. (ci-après : Glénat), à Nyon ; Editions l'Age d'Homme SA. (ci-après : AH), à Lausanne ; Editions Zoé SA (ci-après : Zoé), à Carouge. Interforum Suisse SA (ci-après : Interforum), à Givisiez ; La Librairie du Lac (ci-après : LLac), à Lausanne ; Les éditions des 5 frontières SA (ci-après : E5F), à Lausanne ;
1 Cf. A.2 N 22. 2 Parmi les diffuseurs, certaines entreprises assument également les tâches logistiques de distribution, d’autres ont externalisé ces mêmes tâches, cf. A.1 N 8.
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Les Editions Flammarion S.A. (ci-après : Flammarion), à Lausanne ; OLF SA (ci-après : OLF), à Corminboeuf ; Servidis SA (ci-après : Servidis), à Genève ; 5. Les livres au cœur de l’enquête sont les livres écrits – c’est-à-dire rédigés ou traduits – en français. Ces livres sont essentiellement importés. En effet, plus de 80 % des livres écrits en français achetés en Suisse ont été produits ou ont transité par la France. Les conditions de marché en France ont naturellement un impact important sur la manière dont ces biens sont échangés en Suisse. 6. Le travail d’édition se concentre sur la production des livres et donc principalement sur leur contenu. Les rapports avec les auteurs sont essentiels. Si la création d’un livre commence nécessairement dans l’esprit de son auteur, celui-ci n’est en principe nullement impliqué dans la commercialisation de sa création. En d’autres mots, le livre en tant que produit, physiquement, ne naît pas chez l’auteur, mais bien chez l’éditeur qui envoie le document chez l’imprimeur. 7. La diffusion et la distribution doivent être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Les diffuseurs assurent les activités de commercialisation et de représentation des éditeurs. Ils sont en contact avec les détaillants, se chargent de la présentation des produits, du marketing, etc. Le représentant informe en outre les détaillants par exemple sur le niveau des lecteurs pour certains titres déterminés. Pour ce faire, il récolte chez les éditeurs les informations nécessaires et les éventuels dossiers de présentation. Ensuite, il organise ses visites chez les détaillants et sert d’interlocuteur pour les commandes. Parfois, le travail de l’équipe de représentants est en lien avec les maisons d’édition. 8. La distribution se charge des tâches essentiellement logistiques, lesquelles couvrent notamment la saisie des commandes des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients. L’imbrication de ces deux échelons en Suisse suit plusieurs modèles. Certains diffuseurs ont intégré la distribution. Dans ces cas, les deux fonctions sont assumées par la même entité économique. Diffulivre, Servidis, Dargaud correspondent notamment à ce modèle. D’autres sous-traitent l’activité de distribution. Dans ce sens, Interforum, E5F, Flammarion et Glénat ont par exemple confié la distribution à OLF ; Transat faisant de même à Servidis. D’autres constellations existent encore. Les relations entre ces deux échelons seront examinées en détails plus bas. 9. Fondamentalement, les diffuseurs entrent en relation commerciale avec, en amont, les éditeurs et/ou les diffuseurs-distributeurs en France et avec, en aval, les distributeurs et les détaillants. L’éditeur conclut avec un diffuseur un contrat de diffusion : l'éditeur confie au diffuseur la représentation et la diffusion des titres ; le diffuseur s’engage à présenter les publications de l’éditeur à tous les libraires et dépositaires d’une région, éventuellement en se portant garant des ventes. Ces contrats prévoient pour la Suisse en général une exclusivité territoriale, ce qui a pour effet que chaque titre n’est commercialisé activement que par un seul diffuseur. Ces contrats de diffusion ont en général une durée déterminée. Certain éditeurs ont changé de diffuseur à la fin d’un contrat. 10. En aval, les diffuseurs entrent en relation avec les détaillants. Ils le font par l’intermédiaire d’un distributeur s’ils ont sous-traité la logistique à un tel. La relation entre le diffuseur et le détaillant est caractérisée par l’utilisation d’une tabelle et la convention d’une remise ainsi que par l’accord sur certains droits et obligations accessoires tel qu’un droit de retour, une obligation de promotion, etc. En Suisse, le rôle des diffuseurs comporte ainsi une particularité supplémentaire consistant à l’établissement des tabelles de conversion entre les prix de vente en euros et en francs suisses.
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11. Interlocuteur direct du consommateur final, le détaillant, constitue le dernier maillon commercial de la chaîne traditionnelle du livre. Parmi les détaillants, le libraire traditionnel choisit un assortiment de livres parmi l’ensemble de la production éditoriale pour la mettre en vente. Son choix est fonction de plusieurs critères, dont les préférences de sa clientèle, son budget, la configuration de ses locaux (stocks), ses goûts littéraires personnels, etc. La création du stock de la librairie – le fonds – consiste en la composition de l’ensemble de l’assortiment, sur la base des catalogues d’éditeurs. Sa politique d’achat consiste en général à trouver un équilibre entre les « long-sellers » – livres pour lesquels la demande est constante (notamment la littérature classique, les dictionnaires, les livres éducatifs) –, les « bestsellers » et, finalement, d’autres livres – nouveautés d’auteurs peu connus, livres appréciés par le libraire lui-même ou son personnel. Le libraire effectue ses choix au titre, en tenant compte généralement de l’ensemble de l’offre de titres. Un libraire, même s’il est spécialisé dans un certain domaine, ne se limite pas à offrir à sa clientèle des livres édités par un éditeur unique. Il ne met pas non plus en vente l’ensemble du catalogue d’un éditeur, même si ce catalogue est conséquent et/ou varié. Ainsi, il est en relation avec la plupart, si ce n’est l’ensemble des diffuseurs pour composer son assortiment. Dans la mesure où il est impossible pour un libraire d’avoir tous les livres disponibles sur le marché en stock, il est demandeur d’un système dans lequel il peut commander les livres et les obtenir rapidement. Un système de droit de retour sur les nouveautés adoucit en partie la répartition des risques entre les différents échelons en amont. 12. A côté des libraires traditionnels, d’autres détaillants sont actifs dans la revente de livres écrits en français. D’une part, il s’agit des détaillants dont l’assortiment de produits, à la différence des libraires, n’est pas composé essentiellement de livres. Dans la mesure où ces détaillants ne développent pas une compétence particulière dans ce domaine, il se peut que le choix des livres qu’ils proposent dans leurs rayons soit sous-traité à un diffuseurdistributeur, ce qui le différencie notamment du libraire traditionnel. Cette méthode est connue sous le nom de « rackjobbing » et trouve application également dans d’autres secteurs, non culturels. OLF est la principale entreprise en mesure de proposer cette prestation en Suisse. D’autre part, il s’agit des détaillants agissant par internet dont le site web le plus connu pour les livres écrits en français est Amazon. L’assortiment proposé par ce site lancé en 2000 est sans commune mesure avec les librairies traditionnelles. Ces détaillants connaissent une croissance soutenue depuis peu. 13. La plupart des éditeurs, diffuseurs, distributeurs et libraires actifs en Suisse sont regroupés dans l’Association Suisse des Diffuseurs, Editeurs et Libraires (ci-après : ASDEL). Il s’agit concrètement de l’association faîtière romande, environ 150 membres la composent. 14. Finalement, dans une perspective un peu plus large, on remarquera que malgré l’étroitesse du territoire suisse, la demande des consommateurs finaux est en Suisse, en comparaison à d’autres pays, très importante. En effet, 90 % des adultes suisses lisent régulièrement et plus d’un Suisse sur quatre lit quotidiennement, les femmes lisant tendanciellement plus que les hommes (39 % pour les femmes contre 24 % pour les hommes). A.2 Procédure 15. Dans le cadre de l’enquête préalable qu’il a menée du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le Secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : Secrétariat) a recueilli des informations auprès des principaux diffuseurs-distributeurs et de nombreux détaillants. Les informations obtenues durant l’enquête préalable ont apporté des indices selon lesquels les diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur le marché en cause et le niveau des prix était élevé en Suisse. 16. D’entente avec le président de la COMCO, le Secrétariat a donné suite à la phase préalable en ouvrant une enquête le 13 mars 2008 dans le but d’examiner l’éventuelle existence
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d’un abus de position dominante selon l’art. 7 LCart. Il a communiqué l’ouverture de l’enquête aux diffuseurs-distributeurs concernés par un courrier indiquant les principaux éléments qui étaient susceptibles de constituer un abus de position dominante dont il convenait d’approfondir l’analyse. 17. L’ouverture d’enquête a fait l’objet d’une publication dans la Feuille fédérale et dans la Feuille officielle suisse du commerce conformément à l’art. 28 LCart.3 Aucun tiers n’a manifesté son intérêt à participer à la procédure dans le délai légal. 18. Le Secrétariat a envoyé le 31 octobre 2008 des questionnaires aux 13 diffuseursdistributeurs. Les questions ont porté sur les possibilités d’approvisionnement dont disposaient les libraires, la manière de déterminer les prix des livres en Suisse, l’activité de diffusion-distribution et les conditions d’entrée sur le marché. Le 9 décembre 2008, le Secrétariat a envoyé des questionnaires à l’ensemble des librairies actives en Suisse romande portant sur leurs possibilités de s’approvisionner en livres, l’influence des tabelles de conversion sur leur politique des prix et leur assortiment de livres. Le Secrétariat a adressé le 28 janvier 2010 aux diffuseurs-distributeurs des questions complémentaires comprenant dans une première partie des questions visant à obtenir des précisions quant aux réponses fournies au questionnaire du 31 octobre 2008 puis dans un second temps des informations sur les livres diffusés (notamment genre, meilleures ventes, etc.). 19. Le 2 mars 2011, l’enquête a été étendue à l’examen d’une prétendue violation de l’art. 5 LCart et/ou de l’art. 7 LCart, d’entente avec le président de la COMCO. Elle a été communiquée aux diffuseurs-distributeurs ainsi qu’aux détaillants et a fait l’objet d’une publication dans la Feuille fédérale et dans la Feuille officielle suisse du commerce conformément à l’art. 28 LCart.4 Le même jour, le Secrétariat a envoyé des questionnaires aux libraires et aux diffuseurs. Les détaillants ont été interrogés sur l’utilisation des prix publics recommandés et les canaux d’approvisionnement alternatifs aux diffuseurs-distributeurs, soit l’approvisionnement depuis l’étranger ou via internet. Les questions posées aux diffuseursdistributeurs portaient essentiellement sur l’utilisation des tabelles, les relations avec les détaillants et la distribution via internet. 20. Jusqu’à l’extension de l’enquête, le Secrétariat a collaboré avec la Surveillance des prix dans le cadre défini par l’art. 41 LCart. Cette entraide administrative a notamment permis d’élaborer les questionnaires et de les évaluer. 21. Après plusieurs années de gestation et l’élimination de nombreuses divergences, le Parlement a adopté le 18 mars 2011 lors de sa session de printemps, la loi fédérale sur la réglementation du prix du livre (ci-après : LPL). Sitôt après l’adoption de la LPL par le Parlement, un comité interpartis a présenté son projet de requérir le référendum contre cette loi. Le 29 mars 2011, la publication du texte de loi dans la Feuille fédérale a déclenché la phase initiale de la procédure de référendum consistant en la récolte des signatures durant le délai référendaire. 22. Le 6 juin 2011, l’enquête a été suspendue par décision incidente. Cette décision a fait suite à l’adoption de la loi par le Parlement et la perspective d’une votation populaire. Elle s’est principalement inscrite dans le principe d’économie de procédure. 23. La récolte des signatures a abouti le 6 juillet 2011. Le peuple s’est prononcé le 11 mars 2012 et a rejeté la LPL.
3 Communication de la Commission de la concurrence du 29 avril 2008 (FF 2008 2582). 4 Communication de la Commission de la concurrence du 22 mars 2011 (FF 2011 2391 ; FOSC No 57 du 22 mars 2011, 33.
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24. Le 22 mars 2012, le Secrétariat a communiqué aux parties la reprises de l’enquête. Il s’est adressé aux diffuseurs-distributeurs pour leur demander des informations complémentaires le 26 mars 2012. Ces derniers ont été invités à indiquer leurs chiffres d’affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations avec leurs fournisseurs. 25. Le 4 avril 2012, le Secrétariat a procédé dans ses locaux à l’audition de Payot SA, représentée par son directeur général, Pascal Vandenberghe. 26. Le 29 mai 2012, le Secrétariat a procédé à l’audition de Vera Michalski, Présidente de l’ASDEL, puis de Jacques Scherrer, Secrétaire de cette même association. 27. Le 14 août 2012, le Secrétariat a adressé par courrier sa proposition de décision aux parties en leur octroyant, conformément à l’art. 30 al. 2 LCart, un délai pour se déterminer jusqu’au 13 septembre 2012. La proposition prévoyait des sanctions fondées sur l’art. 49a LCart pour les diffuseurs-distributeurs. La liste de l’ensemble des pièces versées au dossier jusqu’à ce jour a été jointe à l’envoi. 28. Tous les diffuseurs-distributeurs ont sollicité pour prendre position une prolongation de délai d’une durée d’un mois. Ces prolongations de délai ont été accordées par le Secrétariat. Des circonstances exceptionnelles ont justifié l’accord de prolongations de délai supplémentaires dans certains cas. Les avis des diffuseurs-distributeurs sont parvenus au Secrétariat entre le 28 septembre 2012 et le 26 octobre 2012. Les versions expurgées des secrets d’affaires des prises de position ont été versées au dossier et rendues accessibles aux parties, au fur et à mesure qu’elles sont parvenues au Secrétariat. Les diffuseurs-distributeurs ont obtenu, sur demande, l’envoi sous forme électronique des pièces au dossier souhaitées. 29. Le 5 octobre 2012, les diffuseurs-distributeurs, le Secrétaire général de l’ASDEL et quatre libraires – Payot, la FNAC, La Liseuse et Distrilivres – ont été informés que la COMCO souhaitait les entendre selon l’art. 30 al. 2 LCart durant ses sessions plénières prévues à partir du 26 novembre 2012. 30. Les personnes concernées ont été convoquées par courrier des 6 et 7 novembre 2012 et informées du déroulement des auditions et de leur programme. 31. La COMCO a procédé à 18 auditions les 26 novembre, 3 décembre et 10 décembre 2012, soit trois lundis consécutifs. Ont été auditionnées, dans l’ordre chronologique de leur audition : Payot (Pascal Vandenberghe et Jean-Marie Lebec), FNAC (Pascal Reinhart), La Liseuse (Françoise Berclaz), Distrilivres (Jacques Lecomte), ASDEL (Jacques Scherrer), Servidis (Michel-Edouard Slatkine et Raymond Filliastre), Transat (Michel-Igor Slatkine), Glénat (Jacques Glénat), Flammarion (Pascale Buet, Delphine Basquin et Yorric Kermarrec), Dargaud (Eric Euzen et Simon Kummer), Interforum (Dominique Jarcsek et Josée Cattin),
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Diffulivre (Claude-Alain Roud), AlG (Samir Sawwaf), LLac (Olivier Ducommun), AH (Andonia Dimitrijevic-Borel et Marko Despot), Zoé (Caroline Coutau), OLF (Patrice Fehlmann), E5F ([…]), laquelle n’avait pas donné suite à la première convocation prévoyant que l’audition aurait lieu le 26 novembre. 32. La plupart des personnes auditionnées ont fait usage de la possibilité qui leur a été offerte de s’exprimer devant la COMCO en l’absence des autres parties à la procédure présente, de manière à préserver leurs secrets d’affaires. 33. Le 21 décembre 2012, le Secrétariat a envoyé les procès-verbaux des auditions, retranscriptions au mot pour mot des enregistrements effectués lors des trois journées d’auditions. Les parties ont disposé d’un délai au 18 janvier 2013 pour corriger d’éventuelles erreurs de retranscription du procès-verbal et fournir des pièces ou informations supplémentaires dans la mesure où elles estimaient cela nécessaire. 34. L’ensemble des protocoles signés et paraphés a été versé au dossier le 20 février 2013. Ce même jour, ils ont été notifiés aux parties pour permettre à ces derniers de faire valoir leurs droits de procédure. 35. Les écritures complémentaires des parties ont été versées au dossier selon leur arrivée et ont été en permanence accessibles pour les parties. 36. À plusieurs reprises durant la phase finale de la procédure, subséquente à l’envoi de la proposition de décision du Secrétariat du 14 août 2012, E5F a évoqué une récusation d’office des « personnes ayant participé à l’instruction », fondée sur la prétendue violation de secrets d’affaire au moment de l’envoi de la proposition du Secrétariat.5 Par courrier du 20 mars 2013, le Directeur du Secrétariat a rejeté l’existence de tout vice de procédure à ce titre.6 37. Le 27 mai 2013, la COMCO s’est prononcée sur la procédure en cause et la présente décision a été notifiée aux parties le 11 juin 2013.
5 Cf. notamment A 701, A 846, A 881, A 926, A 949. 6 A 937.
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B Considérants B.1 Champ d'application de la LCart B.1.1 Champ d’application personnel 38. Le champ d’application personnel de la LCart est défini par la notion d’entreprise.7 La LCart s'applique aux entreprises engagées dans le processus économique, qui offrent ou acquièrent des biens ou des services, indépendamment de leur organisation ou de leur forme juridique, de droit privé ou de droit public, et qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises (art. 2 al. 1 en relation avec art. 2 al. 1bis LCart). 39. Conformément au Message concernant la LCart de 1995, par entreprise, on entend tout acteur qui produit des biens et des services et participe ainsi de façon indépendante au processus économique, que ce soit du côté de l'offre ou de la demande.8 Même si le critère de l’indépendance n’a pas été intégré dans la définition légale introduite lors de la révision de la LCart en 2003 (art. 2 al. 1bis LCart), il demeure un critère pertinent pour la notion d’entreprise, comme l’a confirmé le Tribunal administratif fédéral.9 Ainsi, la notion d’entreprise de la LCart est soumise aux conditions de l’art. 2 al. 1 et 1 bis LCart ainsi qu’à celle d’une participation de façon indépendante au processus économique, que ce soit du côté de l'offre ou de la demande. 40. Une entité ne participant pas de manière autonome au marché ne doit pas être considérée comme une entreprise au sens de la LCart.10 C’est le cas lorsque une société-mère non seulement peut effectivement contrôler l’activité d’une entité-fille, mais encore exerce un tel contrôle sur cette entité, de façon à ce que cette dernière ne soit pas en mesure de se comporter indépendamment.11 Dans ce sens, le critère de la participation indépendante au processus économique permet dans certaines circonstances de considérer qu’un groupe d’entreprises communes ne constitue qu’une seule entreprise au sens de la LCart.12 Même une participation à hauteur de 100 % d’une société-mère dans le capital d’une société-fille ne signifie pas automatiquement qu’il s’agit de considérer ces entités comme un groupe, si aucune direction commune n’est mise en œuvre.13 La constatation d’un groupe d’entreprises signifie que les accords passés entre les entreprises appartenant au groupe ne sont en principe pas soumises à la loi sur les cartels.14 41. Plusieurs diffuseurs-distributeurs ont contesté qu’ils étaient en mesure de participer de manière indépendante au processus économique. Les arguments se sont fondés, selon les
7 Arrêt du TAF, DPC 2010/2, 335 consid. 4.1, Publigroupe/COMCO. 8 Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence, 534. 9 Arrêt du TAF, DPC 2010/2, 335 consid. 4.1, Publigroupe/COMCO et réf. citées. 10 Arrêt du TAF, DPC 2010/2, 335 consid. 4.1, Publigroupe/COMCO ; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, 16 et réf. citées. 11 Arrêt du TAF, DPC 2010/2, 336 consid. 4.1, Publigroupe/COMCO. 12 VINCENT MARTENET/ANDREAS HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, 63. 13 Arrêt du TAF, DPC 2010/2, 336 consid. 4.2, Publigroupe/COMCO. 14 Arrêt du TAF, DPC 2010/2, 336 consid. 4.2, Publigroupe/COMCO ; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I Kommentar, 2011, art. 2 N 11 (BORER Wettbewerbsrecht I) ; CHRISTOPH LANG/RETO M. JENNY, Keine Wettbewerbsabreden im Konzern, Zum Konzernprivileg im schweizerischen Kartellrecht, in: sic! 2007, 299 ss.
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cas, sur le concept de l’agence (Interforum, Flammarion, OLF, Servidis et Transat) ou sur l’appartenance à un groupe (Diffulivre et Dargaud). Ces arguments sont traités plus bas lors de l’examen de l’existence d’un accord en matière de concurrence. En effet, lorsque des accords sont au centre de l’analyse, la conséquence juridique d’admettre que les deux parties à un accord forment une seule entité économique consiste à devoir rejeter la constatation d’un accord en matière de concurrence. 42. Glénat (Suisse) a contesté être la destinataire correcte de l’enquête et plus précisément de la proposition de décision du Secrétariat.15 Elle ne serait pas partie à un accord, car ce serait Glénat (France) qui aurait confié la distribution à OLF. Le rôle de Glénat (Suisse) se limiterait à vérifier que le taux de change pratiqué par OLF correspond à celui prévu par Glénat (France). 43. Glénat (Suisse) et Glénat (France) forment une seule entité économique au sens du droit de la concurrence. La première appartient intégralement à la deuxième. Il n’y a aucunement lieu de distinguer entre les entités française et suisse. Au surplus, l’argument de Glénat tombe d’ailleurs particulièrement à faux, car le contrat de distribution qu’elle a conclu avec OLF est précisément tripartite. En effet, tant Glénat (Suisse) que Glénat (France) sont, au sens du droit des obligations, parties au contrat confiant à OLF la distribution des ouvrages de Glénat en tant qu’entité réunissant Glénat (Suisse) et (France). 44. En l’espèce, l’enquête a été formellement ouverte contre les diffuseurs-distributeurs situés en Suisse, lesquels sont les destinataires de la présente décision, indépendamment du fait qu’ils appartiennent ou non à un groupe d’entreprises. Comme le Tribunal fédéral l’a précisé dans sa jurisprudence récente, les exigences concernant l’imputation de comportements illicites à des personnes morales s’inscrivant dans une unité économique tel qu’un groupe d’entreprise ne doivent pas être exagérées16. En effet, cas échéant, le but de la norme de l’art. 49a LCart pourrait être éludé. Dans ces circonstances, un certain pragmatisme s’impose. En l’espèce, la diversité que présentent les diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse au niveau de leur organisation, le fait qu’ils sont eux-mêmes parties aux accords examinés dans la présente décision ainsi que leur rôle commercial en Suisse justifient de considérer les entités actives en Suisse comme destinataires formels de la présente décision, même si sur le plan matériel, il y a lieu de tenir compte de l’appartenance de certaines de ces entités à un groupe sis à l’étranger, notamment au niveau de la sanction.17 45. Ainsi, pendant la période visée par l’enquête, les diffuseurs-distributeurs actif en Suisse ont été des entreprises indépendantes ou ont été des filiales intégrées à des entreprises indépendantes dans le processus économique. En effet, ces entreprises ont toutes été actives dans le processus économique, dans la mesure où elles ont exercé une – voire plusieurs – activité commerciale dans la branche du livre. La condition de l’art. 2 al. 1bis LCart est réalisée pour l’ensemble des diffuseurs-distributeurs. B.1.2 Champ d’application matériel 46. Toutes les formes de restrictions privées de la concurrence tombent dans le champ d'application matériel.18 Les accords au sens de l’art. 5 al. 4 LCart constituent également de telles restrictions. Tel qu’il sera démontré plus bas, les comportements des diffuseursdistributeurs que sont Interforum, E5F, Flammarion, Glénat, OLF, Diffulivre, Servidis, Tran-
15 A 695, 2, N 10 ss. 16 Arrêt du TF 2C_484/2010 du 29.6.2012, consid. 3.4, Publigroupe/COMCO. 17 Cf. également Décision de la COMCO du 28.11.2011, N 72, Nikon. 18 Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence (Message LCart 1994), FF 1995 I 472 ss, 535.
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sat, Dargaud et AlG peuvent être qualifiés d’accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. B.1.3 Champ d’application territorial 47. La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger (art. 2 LCart). 48. Les accords en cause déploient leurs effets en Suisse, ce qui sera exposé dans l’analyse matérielle des accords.19 B.2 Prescriptions réservées 49. Selon l’art. 3 al. 1 LCart sont réservées les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique et celles qui chargent certaines entreprises de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux. La loi sur les cartels n’est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle selon l’art. 3 al. 2 LCart. 50. L’art. 3 LCart concrétise la fonction dérégulatoire de la loi sur les cartels. Elle doit permettre de rendre effectifs les principes de concurrence dans l’économie, l’exclusion de ces principes devant constituer l’exception. L’interprétation de cette disposition est donc menée de manière restrictive, en particulier compte tenu du paramètre historique. En effet, depuis la modification de cette disposition en 1995, lorsqu’une prescription laisse place aux principes de concurrence, il convient de permettre à ces principes de s’appliquer.20 Même dans des marchés fortement régulés, les dispositions cartellaires peuvent demeurer au moins partiellement applicables.21 La version allemande de l’art. 3 al. 1 let. a LCart rend à ce titre plus clairement compte de cet élément : « Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen. » 51. L’élément essentiel consiste à déterminer si une prescription prévoit une mesure visant à corriger une défaillance de marché.22 52. Si l’analyse d’une défaillance de marché est un exercice avant tout économique, le postulat d’une telle hypothèse est de nature politique. L’étendue de l’exclusion de la concurrence dépend de l’interprétation des prescriptions réservées. La volonté du législateur semble recouvrir une importance particulière à cet effet selon certains auteurs.23 Le Tribunal fédéral et la doctrine majoritaire renvoient cependant à la pratique traditionnelle en la matière, selon laquelle aucune des méthodes d’interprétation ne jouit d’une priorité prédéterminée.24 Ainsi, l’interprétation restrictive de l’art. 3 al. 1 LCart conduit à limiter au strict minimum l’exclusion de l’application des principes de concurrence par une prescription divergente.25
19 Cf. l’analyse des accords B.3, 16 ss. 20 BORER (n. 14), Wettbewerbsrecht I, art. 3 LCart N 2. 21 RETO M. HILTY, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, art. 3 al. 1 LCart N 4 et réf. citée. 22 BSK KG-HILTY (n. 21), art. 3 al. 1 LCart N 8. 23 BSK KG-HILTY (n. 21), art. 3al. 1 LCart N 7 et réf. citée. 24 BSK KG-HILTY (n. 21), art. 3 al. 1 LCart N 7 et réf. citée. 25 DPC 2012/3, 737, Avis de droit Partenariat RER/EWZ-Projet de coopération Eoliennes de Provence SA.
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En résumé, non seulement la nature mais aussi l’étendue de la prescription est primordiale pour déterminer l’articulation d’une prescription régulatoire avec la loi sur les cartels. B.2.1 Loi fédérale sur la réglementation du prix du livre (LPL) B.2.1.1 En général 53. Le projet d’une loi régulant la branche du livre est né en 2004. Le 7 mai 2004, le Conseiller national Jean-Philippe Maître a déposé une initiative parlementaire demandant la mise en place d’une réglementation du prix du livre en Suisse.26 La mise au point du texte a demandé un temps très important aux organes fédéraux concernés. Après de nombreuses séances, le Parlement a adopté la LPL le 18 mars 2011.27 Aussitôt, la menace d’un referendum populaire a été brandie par un comité interpartis.28 Suite à la récolte du nombre idoine de signatures dans le délai légal par ledit comité, le Conseil fédéral a entrepris de porter le texte devant le peuple. Le 11 mars 2012, la LPL a été rejetée par le peuple. 56,1 % des votants se sont exprimés contre le texte de loi adopté par le Parlement, pour un taux de participation de 43,1 %.29 54. En cas d’acceptation, la LPL aurait introduit un régime de régulation des prix des livres neufs et sans défaut rédigés dans une des langues nationales suisses qui seraient édités, importés ou commercialisés en Suisse (art. 2 LPL). La détermination du prix de vente final aurait été de la compétence de l’éditeur ou de l’importateur et les libraires et autres revendeurs auraient été tenus d’appliquer les prix ainsi déterminés (art. 4 LPL). Dans certaines circonstances exceptionnelles, une remise aurait été possible. Ces remises auraient également été régulées (art. 6-7 LPL). La durée du prix régulé pour chaque ouvrage aurait été indéterminée, mais après 18 mois, la loi prévoyait que l’éditeur ou l’importateur aurait pu libérer le prix d’un livre (art. 8 LPL). Finalement, un mécanisme judiciaire interne à la branche aurait été mis en place pour assurer que tous les acteurs ne puissent pas s’écarter du régime de régulation (art. 10-13 LPL).30 En résumé, le projet adopté par le Parlement prévoyait une fixation du prix de revente, c’est-à-dire du prix de vente aux consommateurs finaux, et plusieurs mesures pour assurer la pérennité du système. 55. Outre la fixation des prix, la LPL prévoyait également une norme (art. 9 LPL) imposant aux diffuseurs-distributeurs d’appliquer les mêmes prix et conditions aux libraires et autres détaillants dont l’assortiment n’est pas principalement composé de livres dans le but
26 Initiative parlementaire « Réglementation du prix du livre » (04.430), déposée au Conseil national le 7.5.2004 par Jean-Philippe Maître, http://www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20040430aspx (dernière consultation le 11 juin 2013). 27 Loi fédérale du 18 mars 2011 sur la réglementation du prix du livre (LPL, FF 2011 2525). 28 Cf. notamment Le Temps du 19.3.2011, 10. 29 Cf. http://www.parlament.ch/f/wahlen-abstimmungen/volksabstimmungen/volksabstimmungen- 2012/abstimmung-2012-03-11/pages/default.aspx (dernière consultation le 11 juin 2013). 30 Pour une présentation détaillée de la genèse du projet : cf. Avant-projet et rapport de la Commission de l’économie et des redevances du Conseil national du 13 octobre 2008 concernant l’initiative parlementaire portant sur la réglementation du prix du livre (04.430), accessible à : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1713/Bericht_f.pdf (dernière consultation le 11 juin 2013) et Rapport de la Commission de l’économie et des redevances du Conseil national du 20 avril 2009 concernant l’initiative parlementaire portant sur la réglementation du prix du livre (04.430), accessible à : http://www.parlament.ch/f/dokumentation/berichte/vernehmlassungen/1998- 2007/04430/Documents/bericht-wak-n-04-430-2009-04-20-f.pdf (dernière consultation le 11 juin 2013).
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d’empêcher une discrimination des premiers par rapport aux seconds. Cette réglementation aurait concerné le marché des livres au niveau wholesale puisqu’elle aurait concerné le rapport entre les revendeurs et les détaillants. B.2.1.2 Effets sur l’enquête 56. En légitimant les éditeurs-importateurs à fixer les prix de revente sur le marché final, LPL aurait constitué une loi au sens formel prévoyant une régulation des prix de vente finaux fondée sur un but d’intérêt public selon le législateur. En agissant directement sur les prix de vente finaux, la loi aurait amputé une grande partie du champ d’application des principes de concurrence dans l’industrie en cause. La marge de manœuvre des opérateurs aurait été, d’une part, considérablement limitée par rapport à un marché libre et, d’autre part, une coordination des acteurs économiques aurait été préférée à un système basé sur la concurrence. La loi contenait non seulement des principes clairs concernant la compétence de détermination des prix, mais également un strict mécanisme de mise en application – tribunal arbitral, sanctions, etc. – empêchant de contourner le régime de régulation. 57. La loi ne contenait aucune prescription en relation avec les approvisionnements et se concentrait uniquement sur un régime de prix. Les mécanismes prévus consistaient principalement à permettre aux « éditeurs-importateurs » de faire respecter les prix de revente (niveau retail du marché de la vente) et, dans une moindre mesure, à garantir que les libraires traditionnels ne soient pas discriminés dans les conditions d’achat niveau wholesale du marché de la vente). La LPL se serait bornée à réglementer la fixation des prix mais ne s’intéressait nullement à l’approvisionnement des livres et plus particulièrement aux importations parallèles. Il en serait résulté que même en dépit de l’adoption de la LPL qui aurait exclu la concurrence en matière de prix, la LCart serait restée pleinement applicable en ce qui concerne l’approvisionnement des livres. 58. L’objet de l’enquête en cours et la portée incertaine que l’éventuelle adoption de la LPL pouvait avoir sur cette dernière, a justifié la suspension de la procédure jusqu’à droit connu, de manière à garantir que l’intervention cartellaire pouvant résulter de cette enquête soit fondée juridiquement et opportune économiquement, ce qui présuppose, cas échéant une prise en compte de la régulation – en vigueur ou imminente – encadrant la branche concernée. La suspension de l’enquête s’est justifié essentiellement en ce qui concerne le volet prix, c’està-dire les prétendus accords de fixation des prix de revente identifiés par le Secrétariat dans sa proposition de décision du 14 août 2012. Il convient cependant de relever que le volet des approvisionnements n’a jamais été débattu sur le plan législatif. 59. Par le rejet de la loi, la branche du livre reste exemptée de régulation sectorielle. Dans ces conditions, les prescriptions de la loi sur les cartels sont pleinement applicables. L’application de la loi sur les cartels concernant non pas les prix, mais les approvisionnements n’a jamais été sujet à réglementation. Il sera revenu en tant que besoin sur certains éléments résultant de la procédure législative et du contenu matériel de la LPL dans les considérants qui suivent.
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B.2.2 Loi française sur le prix du livre (Loi Lang) B.2.2.1 En général 60. En France, la loi n°81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre – la « loi Lang » – met en place une régulation du prix du livre.31 Au moment de la présentation du projet de loi devant l’Assemblée nationale, le Ministre compétent a déclaré : « Ce régime dérogatoire est fondé sur le refus de considérer le livre comme un produit marchand banalisé et sur la volonté d'infléchir les mécanismes du marché pour assurer la prise en compte de sa nature de bien culturel qui ne saurait être soumis aux seules exigences de rentabilité immédiate. »32 61. Concrètement, la loi Lang soustrait le livre du régime de la concurrence et prévoit un système d’autorégulation de tous les échelons de la branche orchestré par les éditeurs. Ainsi, toute personne qui édite ou importe des livres est tenue de fixer un prix de vente au public (art. 1 al. 1 loi Lang). Certaines situations permettent néanmoins aux détaillants – la notion de détaillant est très large33 – de s’écarter de ce prix. La loi prévoit cinq circonstances dans lesquelles un prix différent peut être appliqué. Premièrement, la régulation française prévoit que les détaillants peuvent de manière générale pratiquer un prix effectif de vente au public compris entre 95 % et 100 % du prix fixé par l’éditeur ou l’importateur. Autrement dit, il est loisible aux détaillants d’accorder un rabais jusqu’à 5 % du prix de vente public inscrit sur l’ouvrage. Deuxièmement, le prix effectif de vente des livres peut être compris entre 91 % et 100 % du prix de vente au public lorsque l’achat est réalisé pour leurs besoins propres par l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements d’enseignement, de formation professionnelle ou de recherche, les syndicats représentatifs ou les comités d’entreprise ou pour l’enrichissement des collections des bibliothèques accueillant du public. Troisièmement, les détaillants peuvent pratiquer des prix inférieurs au prix de vente au public sur les livres édités ou importés depuis plus de deux ans, et dont le dernier approvisionnement remonte à plus de six mois. Quatrièmement, les détaillants peuvent majorer le prix de vente public et imputer en sus les frais et rémunérations correspondant à des prestations supplémentaires exceptionnelles. Etant donné que la commande à l’unité d’un ouvrage doit être gratuite et rentre dans le cadre des prestations normales (art. 1 al. 3 loi Lang), les prestations exceptionnelles consistent notamment en des frais de transport exceptionnels (p. ex. si le livre n’existe que chez un éditeur étranger) ou en un surcoût de recherche bibliographique (p. ex.
31 Le texte légal est disponible sur Internet : http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000517179&fastPos=1&fast ReqId=1273754702&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte (dernière consultation le 11 juin 2013). 32 Jack Lang, ministre de la culture, 1981, lors de la présentation du projet de loi devant l'Assemblée nationale, disponible sur Internet : http://www.culture.gouv.fr/culture/dll/prix-livre/index.htm (dernière consultation le 11 juin 2013). 33 Sont considérés comme des détaillants au sens de la loi Lang : les librairies dites traditionnelles, les librairies-papeteries-tabac, les grandes surfaces spécialisées (FNAC, Virgin, etc.), les maisons de la presse, les soldeurs professionnels (dans certains cas), les grands magasins, les grandes surfaces non spécialisées (hypermarchés, supermarchés, magasins populaires tels Monoprix, Uniprix, Prisunic...), les autres points de vente : kiosques, gares, métro, aéroports, drugstores, coopératives, groupements d'achats, commerces de produits autres que les livres (p. ex. un pépiniériste qui vend des livres de jardinage), les sociétés de courtage et les VRP (c’est-à-dire les représentants de commerce), les sociétés de vente par correspondance , les « clubs » (principalement les relais et les boutiques France-Loisirs), les grossistes et les éditeurs lorsqu'ils vendent sans intermédiaire.
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si le livre est épuisé, ou que le fonds d’un éditeur ayant cessé d’exister a été racheté par un tiers, etc.). 62. Finalement, des règles particulières sont prévues pour les départements d’outre-mer (DOM). Elles impliquent l’utilisation d’une tabelle. Conformément au Décret n°83-5 du 5 janvier 1983 (ci-après « Décret outre-mer »34 ), des arrêtés du commissaire de la République fixent les coefficients applicables au prix de vente des livres au public pour les départements d’outre-mer (art. unique Décret outre-mer). Par exemple, pour le département de La Réunion, le coefficient majore le prix de vente public d’un facteur de 1,15 depuis le 1er mars 2006.35 Le taux de 1,15 remplace le taux précédent de 1,10 pour tenir compte de l’augmentation des prix du pétrole et des transports.36 63. Il résulte du système régulé français que sont indiquées sur chaque livre édité ou importé en France deux références : un prix en euro et une date pour le calcul des délais. Ces indications ajoutent une caractéristique particulière au livre francophone. En effet, elles créent deux points de repère, l’un en valeur, l’autre temporel, transparents pour l’ensemble des acteurs du marché. B.2.2.2 Effets sur l’enquête 64. Selon E5F, la loi Lang devrait être considérée comme une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 LCart. Dans sa prise de position, elle a étayé son raisonnement principalement par les arguments suivants. En premier lieu, elle a fait valoir qu’au vu de la circonstance que plus de 80 % des livres écrits en français et achetés en Suisse sont produits ou ont transité par la France qui connait un système de fixation des prix et qui en impose l’apposition sur les ouvrages, le marché Suisse romand des livres serait incontestablement influencé par la loi Lang, ce qui justifierait que cette dernière vaille comme prescription réservée. La loi Lang remplirait les conditions de l’art. 3 LCart puisqu’il s’agirait sans aucun doute d’une loi formelle poursuivant un intérêt public évident. Finalement, l’art. 3 al. 1 LCart serait formulé de manière tellement extensive, que d’une part la prise en considération des lois étrangères ne pourrait être exclue et d’autre part, l’utilisation des tabelles de conversion par les diffuseurs pourrait reposer sur du droit privé impératif.37 65. Le but de l’art. 3 al. 1 est de coordonner l’application de la LCart et d’autres prescriptions fédérales, cantonales et communales excluant la concurrence dans des domaines où le marché est défaillant.38 Selon la doctrine unanime, il s’agit de prescriptions, règles générales et abstraites, contenues dans des actes normatifs émanant des autorités fédérales, canto-
34 Décret n° 83-5 du 5 janvier 1983 pris pour l'application dans les départements d'outre-mer de la loi n° 81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre, disponible sur Internet : http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=42D5D3E929646D00F6F658DD620C3E3 5.tpdjo13v_1?cidTexte=JORFTEXT000000313023&dateTexte=20100820 (dernière consultation le 11 juin 2013). 35 Préfecture de La Réunion, arrêté n° 2719 du 20 juillet 2006 relatif au prix du livre non-scolaire à La Réunion, disponible sur Internet : http://www.reunion.pref.gouv.fr/spip.php?rubrique33 http://www.reunion.pref.gouv.fr/intpref/raa/2006/juillet/arrete2719.pdf (dernière consultation le 11 juin 2013). 36 Cf. Question n° 91735 de Mme Bello, députée à l’Assemblée nationale, disponible à : http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-91735QE.htm (dernière consultation le 11 juin 2013). 37 A 698 N 31ss. 38 VINCENT MARTENET/BENOÎT CARRON, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Tercier/Bovet (Edit.), 2013, Art. 3 al. 1 LCart N 8s.
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nales ou communales39 ou de manière plus générale, par toute délégation de norme conforme au droit.40 66. Au demeurant, la loi Lang, dont s’est inspiré le législateur fédéral pour produire la LPL, introduit essentiellement un régime de prix. Une influence de la loi Lang sur les approvisionnements n’est pas perceptible et n’a d’ailleurs pas été invoquée par E5F. 67. Ainsi, la loi Lang, adoptée par le législateur français, n’étant pas une prescription fédérale, cantonale ou communale, ne saurait être considérée sous l’angle de l’art. 3 al. 1 LCart. B.2.3 Conclusions intermédiaires 68. La LCart s’applique pleinement à la présente enquête, aucune prescription réservée au sens de l’art. 3 al .1 LCart ne devant être prise en compte.
39 CR Concurrence MARTENET/CARRON (n. 38), art. 3 al. 1 LCart N 25 ; PETER MÜNCH in : Basler Kommetar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 3 Abs. 1 KG N 9. 40 BSK KG-MÜNCH (n. 39), Art. 3 Abs. 1 KG N 10.
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B.3 Accords illicites en matière de concurrence 69. Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). B.3.1 Standard et libre appréciation des preuves, principe in dubio pro reo 70. La procédure d’enquête est très largement dominée par la maxime d’office et la maxime inquisitoire.41 Les autorités de la concurrence ont donc à établir d’office les faits nécessaires à la décision, dans la mesure où la loi sur les cartels ne prévoit pas de règles spécifiques en la matière (art. 39 LCart en relation avec art. 12 PA). L’établissement de l’état de fait est mené dans la limite des possibilités des autorités de la concurrence et sur la base des renseignements que leurs fournissent les parties ou des tiers.42 71. Les autorités de la concurrence apprécient les preuves librement (art. 39 LCart en relation avec l’art. 19 PA et 40 PCF). Elles ne sont liées par aucune règle concernant la valeur probante d’une preuve particulière et il n’y a aucune hiérarchie entre les différents moyens de preuve.43 Dans un système de libre appréciation des preuves, n'importe quel indice peut, suivant les circonstances, entraîner la conviction de l’autorité. 72. Selon la pratique de la COMCO et la doctrine, existe la possibilité d’amener une preuve au moyen d’indices (« Beweiserbringung mittels Indizien »).44 Par analogie à la jurisprudence développée en droit pénal, l’administration de preuves indirectes ou médiates, c’est-à-dire d’indices, permet également de tirer des conclusions significatives. Des indices sont des faits qui permettent de conclure à un autre fait pertinent. Dans la preuve par indice, un fait non prouvé directement est considéré comme établi parce que d’autres faits prouvés – les indices – et l’expérience générale de la vie imposent d’y conclure. Il n’y a pas a priori de différence de valeur entre une preuve par indice et une preuve directe, même si en règle générale la première laisse, à la différence de la preuve directe, la possibilité que le lien soit remis en cause et qu’un doute soit suscité. La possibilité d’une preuve par indice est reconnue et, en particulier lorsque celle-ci repose sur plusieurs indices différents, elle permet de conclure à satisfaction de droit à la preuve pleine (« Vollbeweis »).45 73. Dans l’arrêt Publigroupe, le Tribunal fédéral s’est prononcé sur les principes régissant le degré de la preuve concernant plusieurs éléments (matériels) de l’énoncé de fait légal de l’art. 7 LCart, comme notamment la définition du marché relevant, l’appréciation de la position sur le marché, etc.46 Ces éléments doivent également être examinés dans l’application de l’art. 5 LCart et, dans la mesure où les concepts sont identiques, il convient de s’en tenir
41 MARTENET/HEINEMANN (n. 12), 177. 42 MARTENET/HEINEMANN (n. 12), 177. 43 Cf. CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 12 VwVG N 17; BEAT ZIRLICK/ CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 99; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 39 KG N 62. 44 DPC 2012/2, 385 N 927, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, «Si unus cum una…»: Vom Beweismass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116. 45 Cf. Arrêt du TF 6B_332/2009 du 4.8.2009, consid. 2.3. 46 Arrêt du TF 2C_484/2010 du 29.6.2012, consid. 8.3.2, 9.2.3.4, Publigroupe/COMCO.
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aux principes déterminés par le TF en ce qui concerne ces éléments de l’énoncé de fait légal. 74. Selon le TF, il ne faut perdre de l’esprit que l’analyse des rapports de marché sont complexes, que l’état des données est en principe incomplet et que la récolte de données supplémentaires est difficile. Dans ces circonstances, les exigences du degré de la preuve des rapports économiques ne doivent pas être exagérées, eu égard au but de la loi sur les cartels d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral.47 Une certaine logique de l’analyse économique et la probabilité de la justesse des éléments retenus doivent cependant être concluants et compréhensibles.48 75. En vertu de la présomption d'innocence des art. 6 ch. 2 CEDH, 14 al. 2 Pacte II et 32 al. 1 Cst., le fardeau de la preuve incombe à l’autorité, qui doit établir l'existence des faits reprochés à l’entreprise visée. L’autorité ne doit pas tenir pour établi un fait défavorable à une telle entreprise si, d'un point de vue objectif, il subsiste des doutes quant à ce fait. Ce n’est cependant que si le doute est irréductible et sérieux que le principe in dubio pro reo trouvera à s’appliquer. Ce principe est violé lorsque l’autorité aurait dû éprouver des doutes quant à l'existence d’un fait. Toutefois, l'administration des preuves ne doit pas nécessairement aboutir à une certitude absolue. Des doutes simplement abstraits ou théoriques ne suffisent pas pour admettre la version la plus favorable à l’entreprise visée, dès lors qu'ils sont toujours possibles et qu'une certitude absolue ne peut être exigée.49 Ainsi, l'adage in dubio pro reo ne porte en principe pas atteinte à la libre appréciation des preuves et à l'intime conviction; il ne dit en particulier pas comment un élément de preuve doit être apprécié, ni comment l’autorité peut former sa conviction. Ce n'est donc pas parce qu'il existe des moyens de preuve contradictoires que l'on peut nécessairement conclure à un doute sérieux et irréductible. B.3.2 Accords illicites d’attribution de territoires de distribution (ATD) 76. Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart). La première condition est traitée à partir du considérant B.3.2.1 qui suit, pour chaque entreprise séparément. B.3.2.1 Action collective consciente et voulue 77. La notion d’accord en matière de concurrence est plus large que celle de contrat au sens de l’art. 1 CO.50 Elle est économique et comprend également les pratiques concertées.51 L'accord en matière de concurrence se définit ainsi comme une action consciente et voulue menée collectivement qui entraîne ou vise une restriction à la concurrence. Il sup-
47 Arrêt du TF 2C_484/2010 du 29.6.2012, consid. 8.3.2, Publigroupe/COMCO et réf.citées. 48 Arrêt du TF 2C_484/2010 du 29.6.2012, consid. 8.3.2, Publigroupe/COMCO ; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, 305 ss. 49 Arrêt du TF du 19 décembre 2000, 6P.151/2000, cons. 2a bb et les références citées. 50 MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier (Édit.), 2013, art. 4 LCart N 21 ss. 51 MARTENET/HEINEMANN, (n. 12), 2012, 87.
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pose ainsi deux éléments : un comportement collectif conscient et voulu des entreprises participantes.52 78. La doctrine a reconnu que la notion d'accord de distribution doit être interprétée de manière large.53 Premièrement, même des clauses se situant dans d'autres accords que des accords traitant exclusivement de la distribution peuvent entrer dans cette définition. Deuxièmement, tout système de distribution fait intervenir plusieurs acteurs à différents niveaux de la chaîne de distribution. Un « accord » de distribution isolé ne constitue toujours qu’un élément d’un système de distribution plus large et impliquant plusieurs entités. La pratique de la COMCO dans l’arrêt Gaba, s’appuyant sur la jurisprudence de l’UE, précise que c’est la vue d’ensemble qui doit permettre d’admettre ou non qu’un système de distribution tombe sous le coup de l’art. 4 al. 1 LCart.54 Dans ce sens, il y a lieu à ce stade d’examiner pour chaque diffuseur-distributeur s’il est partie à un système de distribution tombant sous le coup de l’art. 4 al. 1 LCart. B.3.2.2 Interforum B.3.2.2.1 Système de distribution 79. […].55 […]. 80. […].56 Les contrats en vigueur entre Interforum et OLF durant la période visée par l’enquête prévoyaient notamment les dispositions suivantes : 81. Art. 3, contrat du 3 septembre 2008 « INTERFORUM confie à OLF, dans le respect des lois en vigueur, la distribution des produits définis à l'article 2 auprès de l'intégralité des revendeurs de livres INTERFORUM s'engage à faire ses meilleurs efforts pour que des importations directes ou indirectes de France (hors Interforum) via des grossistes ou assimilés, ne puissent être faites pour le marché suisse. »57 82. La clause ci-dessus a remplacé la clause qui suit : 83. Art. 3, contrat du 27 février 1996 « Il est entendu que [Interforum], si toutefois les législations françaises, de l'Union Européenne et de la Suisse le permettent, fera ses meilleurs efforts, en intervenant auprès de sa Maison Mère et de "ses" Editeurs et/ou Distributeurs avec qui il a signé des contrats, pour que des importations directes ou indirectes de France (hors [Interforum]) – "sauvages et parallèles" – via des grossistes ou assimilés, ne puissent être faites pour le marché suisse. Il en va d'ailleurs de son propre intérêt de "protéger" ce dernier et [Interforum] et OLF conviennent de se signaler immédiatement tout "incident" sur ce plan et s'engagent à rechercher et à fournir le maximum de renseignements et de
52 CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT, (n. 50) art. 4 LCart N 9 ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg,), 2010, art. 4 al. 1 N 2. 53 PATRICK KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER in Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, art. 5 LCart N 534. 54 DPC 2010/2, 72 N 93, Gaba ; Arrêt du Tribunal de première instance du 30.4.2009, T-18/03, Nintendo. 55 A 513, 1. 56 A 513, 1. 57 A 513, 6.
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preuves pour que [Interforum] puisse faire les démarches nécessaires pour faire cesser de telles "pratiques" éventuellement constatées. N.B.: OLF aura les mêmes "préoccupations" »58 B.3.2.2.2 Appréciation des faits 84. La relation commerciale entre Interforum et OLF a été régie pendant la période visée par l’enquête par deux contrats successifs conclus au sens de l’art. 1 ss CO. Ces contrats ont contenu des clauses établissant et décrivant les modalités du système de distribution d’Interforum. 85. Interforum n’a pas contesté l’existence ni la validité des contrats, mais selon elle, OLF n'agirait pas sur le marché en tant qu'acteur indépendant.59 Ce grief a également été invoqué par Flammarion. Cette dernière, au contraire d’Interforum, a développé son argument plus avant, notamment sur la question des relations d’agence. Les relations qu’entretiennent Flammarion et Interforum avec OLF sont en de nombreux points similaires, en particulier au niveau de l’économie de leur relation. E5F et Glénat, elles-mêmes parties à des contrats à l’économie comparable avec OLF, n’ont pas contesté que OLF était indépendante. Finalement, OLF n’a pas non plus considéré qu’elle était dépendante tel que pourrait l’être un agent. 86. Le droit et la pratique suisses sont muets sur la question des relations d’agence au regard de la loi sur les cartels. Ni la loi sur les cartels, ni la CommVert ne contiennent de dispositions en la matière, comme l’a relevé Flammarion à juste titre. Dans ce contexte, le droit de l’Union européenne peut fournir une piste d’interprétation utile. En effet, selon la CommVert, les règles en vigueur dans l’Union européenne valent de manière analogue en Suisse (VII CommVert en relation avec VI CommVert). Il convient de relever que la mise en œuvre d’une politique analogue à celle de la Commission européenne dans le domaine des accords verticaux correspond à la volonté du législateur, comme la COMCO l’a exposé à plusieurs reprises dans ses décisions.60 Flammarion a également recouru au droit européen pour fonder son propos.61 87. Selon le droit de l’Union européenne, une relation d’agence n’est pas soumise à l’art. 101 TFUE, car l’agent est considéré comme faisant partie de l’organisation commerciale du commettant.62 Dans ce sens, un agent est une personne physique ou morale investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats pour le compte d'une autre personne (le commettant), soit en son nom propre soit au nom du commettant en vue de l'achat ou de la vente de biens ou de services par le commettant.63 88. Le facteur déterminant pour la définition d’un contrat d’agence est le risque commercial ou financier que supporte l’agent.64 Sur la base de la jurisprudence de la CJUE, la Commis-
58 A 516, 4. 59 A 692, 35, N 127. 60 Cf. notamment DPC 2009/2 151 N 70, Sécateurs et cisailles et réf. citées ; Décision de la COMCO du 28.11.2011, N 185 ss, Nikon et réf. citées. 61 A 699, 18, N 79. 62 RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 2012, 621. 63 Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C130/01, para. 12. 64 Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C130/01, para. 13.
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sion européenne a défini trois types de risque et établi l’ordre dans lequel ces risques doivent être examinés.65 L’analyse des risques doit être faite au cas par cas.66 89. Les risques spécifiques aux contrats sont les premiers qui doivent être examinés. Les contrats visés sont ceux qui sont conclus et/ou négociés par l’agent pour le compte du commettant. Le fait que l’agent supporte des risques spécifiques aux contrats suffit pour conclure que celui-ci est un distributeur indépendant.67 Si l’agent ne supporte aucun des risques propres au contrat, il y a lieu de poursuivre l’analyse avec les risques liés aux investissements propres au marché, puis avec les risques liés à d’autres activités.68 90. En l’espèce, les obligations assumées par OLF conformément aux contrats de distribution qui la lient avec Interforum et Flammarion – également avec E5F et Glénat d’ailleurs – disposent que le risque ducroire revient à OLF, ce qui est expressément réglé à l’art. 4 des contrats respectifs. L’art. 8 des contrats respectifs complète cette obligation en stipulant ce qui suit : « En vertu de l’article 4 point d), OLF assure l’entière responsabilité du recouvrement des créances sur les clients suisses. » 91. En audition, Josée Cattin et Dominic Jarcsek (Interforum) ont confirmé qu’OLF assumait le risque ducroire.69 Delphine Basquin (Flammarion) a confirmé en audition également que si un libraire ne paie pas sa facture, le risque est supporté par OLF, car elle est ducroire.70 92. Le risque ducroire est typiquement un risque spécifique aux contrats conclus et/ou négociés par l’agent pour le compte du commettant, c’est-à-dire en l’espèce avec le détaillant. Certes la scission entre activités de diffusion et de distribution telle qu’elle est opérée par les entreprises ayant sous-traité la distribution à OLF mène à ce que le prix payé par les détaillants n’est pas déterminé par OLF, mais par les diffuseurs que sont Interforum, E5F, Flammarion et Glénat. Cependant l’activité de facturation et le risque qui y est lié sont expressément transférés à OLF. 93. Selon Flammarion, le fait qu’OLF serait rémunérée pour le risque ducroire signifie qu’elle devrait être considérée comme un agent.71 L’argument n’est pas pertinent. D’abord, les contrats de distribution auxquels est partie OLF ne prévoient aucunement de rémunération spécifique pour le risque ducroire. Les revenus d’OLF par ces contrats dépendent essentiellement des flux vers les détaillants et de divers autres mouvements. Ensuite, même si le risque ducroire devait être rémunéré, on ne voit pas ce que cela changerait à la répartition des risques, ce que Flammarion n’a au demeurant pas étayé. 94. Selon la méthode définie par le droit de l’UE, il n’y a pas lieu de procéder à l’analyse d’autres risques éventuellement assumés par OLF. En effet, c’est seulement si aucun des risques spécifiques aux contrats n’est supporté par l’agent que la poursuite de l’examen est commandée.72 On relèvera cependant à toutes fins utiles qu’OLF est obligée également se-
65 Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C130/01, respectivement para. 14 à 16 (typologie des risques) et 17 (test). 66 Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C130/01, para. 17 ; WHISH/BAILEY (n. 62), 622. 67 Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C130/01, para. 17. 68 Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C130/01, para. 17. 69 A 908, L 471 . 70 A 905, L 589 ss. 71 A 699, 17, N 74 ss ; A 905, 66 ss. 72 Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C130/01, para. 17.
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lon lesdits contrats à s’assurer à ses frais contre les risques issus des hypothèses d’un sinistre incendie et dommage naturel, dégâts d’eau ou d’un vol affectant tout ou partie des produits qui lui ont été confiés,73 mais aussi qu’elle est responsable des différences de stock constatées lors de l’inventaire physique et que des investissements importants ont dû être consentis par OLF pour être en mesure de gérer la distribution des flux que génèrent, collectivement, mais également individuellement les diffuseurs que sont Interforum, E5F, Flammarion et Glénat. On notera concernant ce dernier point que l’activité d’OLF comme diffuseur est plutôt accessoire par rapport à celle de la distribution. Les risques assumés par OLF ne se limitent ainsi pas aux seuls risques spécifiques aux contrats et il est exclu de la considérer comme un agent des diffuseurs. 95. Ainsi, il ne convient nullement de considérer OLF comme un agent du commettant Interforum. Il en résulte qu’Interforum a été partie à un système de distribution constituant une action collective consciente et voulue soumise à l’art. 4 al. 1 LCart pour les relations qu’elle a entretenues pendant la période visée par l’enquête avec OLF et couvrant l’ensemble des éditeurs dont elle a assuré la diffusion. B.3.2.3 Editions des 5 Frontières B.3.2.3.1 Système de distribution 96. E5F est une entreprise […] et un commercial. Elle ne dispose pas de locaux propres, la société étant domiciliée chez une fiduciaire en Suisse qui lui prête un bureau si nécessaire.74 97. […].75 […].76 […]. Les contrats en vigueur entre E5F et OLF durant la période visée par l’enquête prévoyaient notamment les dispositions suivantes : 98. Art I, contrats des 1er/20 décembre 2005 et des 18/19 décembre 2008 « [E5F] confie à OLF, qui accepte, la distribution en Suisse des produits définis à l'article 11, selon les modalités définies ci-après Il est précisé que le présent contrat ne constitue pas une agence au sens de la législation suisse, OLF devant fournir à [E5F] certains services en matière de distribution, notamment logistique de distribution, facturation, ainsi que ci-après précisé.77 » 99. Art. III, contrats des 1er/20 décembre 2005 et des 18/19 décembre 2008 « Pour les produits qui lui sont confiés en distribution, tels que définis à l'article 11, OLF sert en exclusivité l'intégralité de la clientèle suisse de [E5F]. [E5F] s'engage à ne pas avoir de comptes ouverts à Paris pour des clients suisses sans l'accord préalable de l'OLF. Toutefois, [E5F] se réserve la possibilité d'annuler unilatéralement cette clause de distribution exclusive dont bénéficie OLF au cas où interviendrait, indépendamment de la volonté des parties, des événements susceptibles d'affecter l'importation des livres en Suisse. Cette annulation de l'exclusivité deviendra effective six mois après sa dénonciation par [E5F], les clients suisses pouvant alors être approvisionnés directement depuis la France.
73 Art. 4 des contrats de distribution d’OLF avec Interforum, E5F, Flammarion et Glénat. 74 A 904, L 227 ss. 75 A 536, 1. 76 A 904, L 209 ss. 77 A 536, 26 et 35.
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Dans cette hypothèse, il est entendu que la distribution effectuée à partir du territoire suisse continuera d'être confiée par [E5F] exclusivement à OLF, dans le cadre du présent contrat dont les termes devront alors être révisés dans les meilleurs délais, ainsi que les parties en conviennent. Dans ce cas, l'OLF se réserve la possibilité d'effectuer ses prestations en qualité de grossiste.78 » B.3.2.3.2 Appréciation des faits 100. Les clauses mentionnées font partie de contrats conclus avec OLF au sens de l’art. 1 ss CO. E5F a expressément relevé qu’elle était partie à un contrat de distribution avec OLF.79 101. Ainsi, E5F a été partie à un système de distribution constituant une action collective consciente et voulue soumise à l’art. 4 al. 1 LCart pour les relations qu’elle a entretenues pendant la période visée par l’enquête avec OLF et couvrant l’ensemble des éditeurs dont elle a assuré la diffusion. B.3.2.4 Flammarion B.3.2.4.1 Système de distribution 102. […].80 […]. Pour la période d’enquête trois contrats successifs entrent en ligne de compte dans sa relation avec OLF. Tous ont notamment contenu les clauses suivantes : 103. Art. 3 contrats des 23 mars 2010, 5 juin 2007 et 27 novembre 2000 « FLAMMARION confie à OLF, dans le respect des lois en vigueur, la distribution exclusive des produits définis à l'article 2 auprès de l'intégralité des revendeurs de livres. Ce contrat ne concerne pas, sauf en cas de demande faite et notifiée par FLAMMARION à OLF qui ne pourra pas refuser: - la vente par courtage et/ou par correspondance, - les ventes par clubs, couponing, - les clients suisses achetant des éditions qui leur sont spécialement destinées. FLAMMARION s'engage à ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses, sans accord préalable de OLF, sauf pour des titres soldés. Par ailleurs, OLF confirme à FLAMMARION, en ayant le droit de le faire par une délégation de pouvoir donnée par la Société Payot Naville Distribution, Maison Mère de OLF que les Sociétés Payot S.A. (librairies) et Naville S.A., filiales de cette dernière, se sont engagées à faire le maximum d'efforts sur les plans de la promotion et de la vente des ouvrages édités (et/ou diffusés) par FLAMMARION. »81 104. En date du 18 juillet 2012, Flammarion a précisé sa relation avec OLF par l’intermédiaire d’un courrier, contresigné par OLF, dont l’essentiel de son contenu est le suivant :
78 A 536, 27 et 36. 79 A 736, N 73. 80 A 523, 2 s; A 699, 6, N 23 ss. 81 A 523, 7.
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« Comme vous le savez, nous répondons à la demande de clients Suisse qui souhaitent acheter des ouvrages directement en France via notre filiale de distribution UD- Union Distribution et non plus via l’OLF. C’est notamment le cas de la FNAC ou encore de Payot. Nous vous remercions de bien vouloir nous confirmer, en contresignant la présente que vous considérez comme nous que, FLAMMARION est libre de servir directement ses clients Suisse sans que l’OLF puisse lui opposer une quelconque exclusivité en sa qualité de logisticien. »82 B.3.2.4.2 Appréciation des faits 105. Les clauses mentionnées font partie de contrats conclus avec OLF au sens de l’art. 1 ss CO. Sous réserve du grief d’indépendance invoqué et traité plus haut, Flammarion n’a pas contesté être partie à ces contrats. 106. Ainsi, Flammarion a été partie à un système de distribution constituant une action collective consciente et voulue soumise à l’art. 4 al. 1 LCart pour les relations qu’elle a entretenues pendant la période visée par l’enquête avec OLF et couvrant l’ensemble des éditeurs dont elle a assuré la diffusion. B.3.2.5 Glénat B.3.2.5.1 Système de distribution 107. Glénat intervient uniquement en tant que diffuseur et ne s’occupe d’aucune tâche logistique.83 L’antenne suisse n’a pas conclu de contrat de diffusion directement avec des éditeurs. En Suisse, la distribution des catalogues de Glénat est intégralement assumée par OLF, sur la base d’un contrat de distribution conclu en 2004. Ce contrat contient la clause suivante : 108. Art 3 contrat de distribution du 10 septembre 2004 « GLENAT SUISSE confie à OLF la distribution exclusive des produits définis à l'article 2 auprès de l'intégralité de la clientèle suisse. Ce contrat ne concerne pas, sauf en cas de demande faite et notifiée par GLENAT SUISSE à OLF qui ne pourra pas refuser: - la vente par courtage et/ou par correspondance, - les ventes par clubs, couponing, - les clients suisses achetant des éditions qui leur sont spécialement destinées. GLENAT SUISSE et GLENAT FRANCE s'engagent à ne pas ouvrir de comptes directs pour des clients suisses sans accord préalable de OLF, sauf pour la vente des titres soldés ou les ventes directes prévues ci-dessus. »84 B.3.2.5.2 Appréciation des faits 109. La clause mentionnée fait partie d’un contrat conclu avec OLF au sens de l’art. 1 ss CO. Sous réserve du grief soulevé concernant les rôles de Glénat (Suisse) et de
82 A 699a, 63. 83 A 534. 84 A 534, 15 s.
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Glénat (France) dans ledit contrat invoqué et traité plus haut, Glénat n’a pas contesté être partie à ce contrat. 110. Ainsi, Glénat a été partie à un système de distribution constituant une action collective consciente et voulue soumise à l’art. 4 al. 1 LCart pour les relations qu’elle a entretenues pendant la période visée par l’enquête avec OLF et couvrant l’ensemble des éditeurs dont elle a assuré la diffusion. B.3.2.6 OLF B.3.2.6.1 Système de distribution 111. La société OLF occupe […] et dispose d’une surface de 11'000 m2 sur laquelle elle stocke 1'500'000 livres pour environ 140'000 références distribuées/diffusées.85 112. A côté des tâches logistiques qui lui reviennent, OLF est également en charge de la diffusion de plusieurs (petits) éditeurs français, dont s’occupent […].86 113. Le Secrétariat a reçu d’OLF […] contrats au total en vigueur durant la période visée par l’enquête, parmi eux, […] contrats de diffusion/distribution et […] contrats de distribution pure. A deux exceptions près, qui l’excluent expressément, tous les contrats contiennent une clause concédant à OLF l’exclusivité de la diffusion/distribution pour le territoire suisse. 114. En ce qui concerne les contrats de distribution pure, les contrats avec les diffuseurs Interforum, E5F, Flammarion et Glénat ont déjà été exposés plus haut.87 Dans les deux contrats de distribution pure restants, c’est-à-dire avec les éditeurs […] et […], les parties ont convenu d’attribuer l’exclusivité à OLF à l’art. 3, formulé ainsi : «L'ÉDITEUR confie à OLF, dans le respect des lois en vigueur, la distribution exclusive des produits définis à l'article 2 auprès de l'intégralité des revendeurs de livres. (…) L'ÉDITEUR s'engage à ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses, sans accord préalable de OLF, sauf pour des titres soldés. »88 115. Parmi les contrats de diffusion/distribution, un contrat standard a été signé à de nombreuses reprises. Il prévoit à l’art. 1 décrivant l’objet du contrat, l’exclusivité octroyée à OLF : « L’éditeur confie au diffuseur la représentation et la diffusion de son ouvrage dans les trois régions linguistiques de Suisse, sous la forme suivante : Exclusivité en librairies, kiosques et grands magasins. »89 116. Dans les autres contrats de diffusion/distribution, les clauses d’exclusivité formulées des manières suivantes ont été relevées :
85 A 912, L 21 ss. 86 A 912, L 37 ss. 87 Interforum (N 81), E5F (N 98 s.), Flammarion (N 103) et Glénat (N 108). 88 A 515, 46 et 79. Dans le deuxième contrat la mention « dans le respect des lois en vigueur » fait défaut. 89 Cette clause figure dans les contrats suivants: A 515, 68 ; 73 ; 86 ; 114 et A 535, 8 ; 13 ; 26 ; 37 ; 39 ; 42 ; 44 ; 53 ; 65 ; 67 ; 72 ; 75 ; 90 ; 92 ; 99 ; 101 ; 103 ; 125 ; 138 ; 157 ; 165 ; 167 ; 169 ; 173 ; 175 ; 191 ; 193 ; 209 ; 211 ; 213 ; 215 ; 217 ; 219 ; 232 ; 244 ; 247 ; 250 ; 254 ; 263 ; 270 ; 273 ; 276 ; 279 ; 281 ; 285 ; 294 ; 296 ; 300 ; 302 ; 304 et 306)
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« [Editeur] confie à l’OLF SA la représentation et la diffusion exclusives de son fonds en Suisse. »90 « [L'éditeur] confie au diffuseur la représentation de son fonds et des fonds qu'il diffuse en Suisse et à l'étranger sous la forme suivante : - en Suisse : exclusivité en librairie et en grande surface. - à l'étranger en open market à l'exclusion des territoires suivants : La France, La Belgique, La Grande-Bretagne, Les Etats-Unis et Le Canada, sur lesquels l'éditeur a conclu des accords d'exclusivité. »91 « [Editeur] confie à [diffuseur] une exclusivité de diffusion et de vente auprès des libraires de tous les ouvrages parus et à paraître sous sa marque, sur tout le territoire de la Suisse. »92 « L’Editeur confie à titre exclusif au Diffuseur sa représentation en Suisse, conformément aux usages de la profession. »93 117. Le contrat de diffusion/distribution avec […] contient, au-delà de l’article concédant à OLF la diffusion exclusive sur le territoire suisse, un art. 11 prévoyant ce qui suit : « L'éditeur avisera, par lettre recommandée, les grossistes français les plus importants de la présente convention, pour éviter des livraisons en Suisse par une autre voie que le diffuseur. »94 B.3.2.6.2 Appréciation des faits 118. Les clauses mentionnées font partie de contrats au sens de l’art. 1 ss CO conclus par OLF soit avec les diffuseurs qu’elle distribue uniquement, soit avec les éditeurs qu’elle diffuse/distribue. 119. Ainsi, OLF a été partie à des systèmes de distribution constituant une action collective consciente et voulue soumise à l’art. 4 al. 1 LCart pour les relations qu’elle a entretenues pendant la période visée par l’enquête avec ses partenaires commerciaux en amont, diffuseurs et éditeurs. B.3.2.7 Diffulivre B.3.2.7.1 Système de distribution 120. Diffulivre est une société-fille appartenant à […] à Hachette Livre. Elle mène ses activités commerciales selon trois modèles. Soit elle agit comme diffuseur et distributeur, soit comme distributeur uniquement, soit comme diffuseur et distributeur « en dépôt ». Dans ce dernier cas de figure, les stocks ne sont pas financés par Diffulivre et les ouvrages sont payés par cette dernière uniquement après les avoir vendus.95
90 Cette clause a été identifiée dans les contrats A 515, 60 ; 112 et A 535 15 ; 23 ; 142 ; 144 ; 171 ; 209. 91 A 535, 116. 92 A 535, 19. 93 A 515, 62. 94 A 515, 72. 95 A 527, 1 s.
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121. Les fournisseurs de Diffulivre peuvent être classés en trois catégories :96 Les éditeurs qui font partie du groupe Hachette, lesquels sont tous diffusés et distribués en Suisse par Diffulivre via le canal de Hachette Livre (les éditeurs « Hachette ») Les éditeurs qui ne font pas partie du groupe Hachette, mais qui sont au bénéfice d'un contrat de diffusion-distribution avec Hachette Livre et qui sont diffusés et distribués en Suisse par Diffulivre via le canal de Hachette Livre (les éditeurs « Tiers- Hachette ») Les éditeurs qui ne font pas partie du groupe Hachette, qui ne sont pas au bénéfice d'un contrat de diffusion-distribution avec Hachette Livre, mais qui sont diffusés et distribués directement par Diffulivre, sans passer par le canal de Hachette Livre (les éditeurs « Tiers-Diffulivre ») 122. Rapportées au chiffre d’affaires net de Diffulivre (hors surremises), les relations des Éditeurs-Hachette représentent pour la période 2005-2011 des ventes correspondant à […], les Tiers-Hachette à […] et les Tiers-Diffulivre à […].97 Ces données correspondent à la moyenne de la période considérée. Toujours selon une moyenne, le reste des ventes de Diffulivre se répartit entre les activités de rackjobbing ([…], cessation depuis 2008), les activités de distribution pure, c’est-à-dire sans diffusion ([…], cessation depuis 2007) et la diffusion/distribution de l’éditeur […] ([…]), contrôlé conjointement par le groupe Hachette et un groupe canadien.98 123. Les relations contractuelles de Diffulivre avec ses fournisseurs sont de deux types. D’une part, avec les Tiers-Diffulivre, elle a conclu des contrats de diffusion/distribution.99 D’autre part, concernant les Editeurs-Hachette et les Tiers-Hachette, elle a conclu un contrat avec Hachette Livre, laquelle est partie à des contrats avec lesdits éditeurs.100 Relations contractuelles avec les Tiers-Diffulivre et en distribution pure 124. Les contrats liant Diffulivre avec les éditeurs Tiers-Diffulivre contiennent en général les dispositions contractuelles standard suivantes : « ARTICLE 1 : DEFINITION L'Editeur déclare être titulaire des droits de diffusion et de distribution sur le territoire décrit à l'article 2, des ouvrages publiés pour le label ou marque : [NOM DE L’ÉDITEUR] L'Editeur confiera au Diffuseur la réalisation de ces mêmes opérations pour tout nouveau label dont il aurait acquis le droit de diffusion et de distribution pour le territoire suisse, En conséquence de quoi, L'Editeur confie au Diffuseur la diffusion et la distribution exclusives du fonds ci-dessus désigné. Leurs relations sont définies par la présente convention.
96 A 845, 3. 97 A 845, 3. 98 A 845, 4. 99 Diffulivre n’exerce plus d’activité de distribution pure depuis 2007, A 845, 4. 100 A 845, 3.
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ARTICLE 2 : ETENDUE DE L’EXCLUSIVITE 1. [L']exclusivité s'étend à tous les clients (librairies traditionnelles, grandes surfaces, librairies dites de presse, kiosques, écoles, bibliothèques, grossistes, etc.) situées sur le territoire suisse. 2. L'Editeur, par conséquent, s'engage à ne pas vendre ou laisser vendre ses ouvrages sur [l]e territoire [suisse] pendant la durée du présent contrat et adressera au Diffuseur tous les ordres qui pourraient lui parvenir, provenant des clients mentionnés sous points 1 résidant en Suisse. » 101 125. Les clauses qui précèdent sont prévues avec les partenaires contractuels indépendamment de leur provenance – France, Belgique et même la Suisse. 126. Dans les contrats régissant les activités de distribution pure fournies par Diffulivre, les deux formulations suivantes apparaissent : « Par les présentes, I'EDITEUR déclare confier, en exclusivité, la distribution de sa production présente et à venir au DISTRIBUTEUR et s'interdit, sauf accord écrit et en particulier, une distribution directe ou parallèle. En [tant] que de besoin, I'EDITEUR informera la clientèle suisse de l'exclusivité de la distribution conférée au DISTRIBUTEUR. »102 « L'exclusivité confiée à Diffulivre s'étend à tous les circuits de vente, à l'exception de la vente par correspondance et du courtage, et à tous les clients, qu'ils soient personne physique ou morale, privée ou publique, sur le territoire de la Suisse. L'Editeur s'interdit en conséquence de distribuer tout ouvrage faisant partie de la présente exclusivité sur le territoire. »103 127. Des clauses de ce type font partie depuis longtemps des relations contractuelles de Diffulivre avec ses fournisseurs. En attestent plusieurs contrats fournis par Diffulivre datant des années nonante – à titre d’exemple l’évolution des relations avec les […].104 En attestent également les déclarations de Claude-Alain Roud en audition indiquant que ces clauses proviennent de « relativement vieux contrats ».105 Elles font partie des éléments standard des