Wettbewerbskommission 01.12.2014 Kreditkarten Domestische Interchange Fee II (KKDMIF)

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

22/2009/03304/COO.2101.111.7.53113

Verfügung vom 1. Dezember 2014

in Sachen Untersuchung 22-0389 gemäss Art. 27 KG betreffend Kreditkarten Domestische Interchange Fees II (KKDMIF II) wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG gegen 1. BonusCard.ch AG, Ohmstrasse 11, 8050 Zürich 2. Cembra Money Bank AG, Bändliweg 20, 8048 Zürich 3. Cornèr Banca, Via Canova 16, 6900 Lugano, vertreten durch RA Prof. Patrick Krauskopf, Agon Partners, Wiesenstrasse 17, 8008 Zürich 4. Credit Suisse AG, Paradeplatz 8, 8001 Zürich, vertreten durch RA Alain Raemy, CMS von Erlach Poncet AG, Dreikönigstrasse 7, Postfach 2991, 8022 Zürich 5. PostFinance AG, Mingerstrasse 20, 3030 Bern, vertreten durch RA Dr. Christoph Lang, Pestalozzi, Loewenstrasse 1, 8001 Zürich 6. UBS AG, Bahnhofstrasse 45, 8001 Zürich, vertreten durch RA Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich 7. Viseca Card Services AG, Hagenholzstrasse 56, 8050 Zürich, und 8. Aduno SA, Via Argine 5, 6930 Bedano, beide vertreten durch RA Boris Wenger, Froriep, Bellerivestrasse 201, Postfach 385, 8034 Zürich 9. B+S Card Service GmbH, Lyoner Straße 9, 60528 Frankfurt am Main, Deutschland, Deutschland 10. ConCardis GmbH, Helfmann-Park 7, 65760 Eschborn, Deutschland 11. SIX Payment Services AG, Hardturmstrasse 201, 8005 Zürich, vertreten durch RA Dr. Jürg Borer, Schellenberg Wittmer AG, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Daniel Lampart, Jürg Niklaus, Johann Zürcher

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Inhaltsverzeichnis A Verfahren .................................................................................................................... 4 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 4 A.2 Prozessgeschichte ....................................................................................................... 5 A.2.1 Der erste Entscheid der WEKO in Sachen DMIF und die EVR I .............................. 5 A.2.2 Die Eröffnung einer neuen Untersuchung in Sachen DMIF und die EVR II .............. 7 A.2.2.1 Zweck der Untersuchung......................................................................................... 7 A.2.2.2 Verfahrensparteien .................................................................................................. 7 A.2.2.3 Die EVR II als Übergangslösung während der Untersuchung .................................. 7 A.2.2.4 Verfahrensschritte seit dem Abschluss der EVR II................................................... 8 A.2.3 Die EVR III .............................................................................................................. 9 A.3 Die europäische Entwicklung ....................................................................................... 9 A.3.1 Kartellrechtliche Entwicklung ................................................................................. 10 A.3.1.1 Visa ....................................................................................................................... 10 A.3.1.2 MasterCard ........................................................................................................... 10 A.3.1.3 Studie zu den Kosten der Händler bei der Akzeptanz von Zahlungsmitteln ........... 11 A.3.2 Regulierung ........................................................................................................... 11 A.4 Antrag ........................................................................................................................ 12 A.5 Stellungnahmen der Parteien ..................................................................................... 12 B Erwägungen ............................................................................................................. 13 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 13 B.2 Parteien/Verfügungsadressaten ................................................................................. 14 B.3 Formelle Anträge und Vorbringen von MasterCard .................................................... 14 B.3.1 Anhörung vor der WEKO ....................................................................................... 14 B.3.2 Weitere Vorbringen zum rechtlichen Gehör ........................................................... 15 B.3.3 Weitere Anträge von MasterCard .......................................................................... 16 B.4 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 17 B.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 17 B.5.1 Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 17 B.5.1.1 Tatbestand ............................................................................................................ 17 B.5.1.2 Praxis der WEKO .................................................................................................. 17 B.5.1.3 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ......................................................... 18 B.5.1.4 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 19 B.5.1.5 Abrede zwischen Unternehmen gleicher Marktstufe .............................................. 19 B.5.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................. 19 B.5.2.1 Vorliegen einer horizontalen Preisabrede .............................................................. 19 B.5.2.2 Widerlegung der gesetzlich vermuteten Wettbewerbsbeseitigung ......................... 20 B.5.2.2.1 Relevante Märkte .................................................................................................. 20 B.5.2.2.2 Aussenwettbewerb ................................................................................................ 25 B.5.2.2.3 Innenwettbewerb ................................................................................................... 26 B.5.2.3 Zwischenergebnis ................................................................................................. 26 B.5.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 26 B.5.3.1 Erheblichkeit gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ............... 26

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B.5.3.2 Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis ................................................................. 28 B.5.3.3 Qualitative Kriterien ............................................................................................... 28 B.5.3.4 Quantitative Kriterien ............................................................................................. 29 B.5.3.5 Zwischenergebnis ................................................................................................. 29 B.5.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ..................................................................... 29 B.5.4.1 Allgemeines........................................................................................................... 29 B.5.4.2 Rechtfertigungsgründe für die DMIF ...................................................................... 30 B.5.5 Ergebnis ................................................................................................................ 40 B.6 Massnahmen ............................................................................................................. 40 B.6.1 Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 41 B.6.2 Sanktionierung ...................................................................................................... 46 C Kosten ...................................................................................................................... 46 D Ergebnis ................................................................................................................... 47 E Dispositiv ................................................................................................................. 48

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A Verfahren A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Gegenstand der Untersuchung sind die domestischen multilateralen Interchange Fees (DMIF) bei Kreditkarten. Bei den Interchange Fees handelt es sich um ein Entgelt, welches – wie die nachfolgende Graphik illustriert – bei Transaktionen in einem 4-Parteien-System durch die Acquirer an die Issuer zu bezahlen ist:

Abbildung 1 2. Bei einer Kreditkartentransaktion in einem 4-Parteien-System sind folgende Marktteilnehmer involviert: • Issuer: Unternehmen, welche die Kreditkarten an die Karteninhaber herausgeben. • Acquirer: Unternehmen, welche die Händler und Dienstleistungsanbieter für die Akzeptanz von Kreditkarten anwerben und mit ihnen entsprechende Verträge abschliessen. • Karteninhaber: Personen, welche ihre Kreditkarte zur Bezahlung einer Ware oder Dienstleistung einsetzen. • Handel: Unternehmen, welche die Bezahlung durch Kreditkarte akzeptieren. 3. Dabei fallen typischerweise folgende Gebühren an: • Händlerkommission, auch Merchant Service Charge (MSC) genannt: Die MSC wird vom Händler an den Acquirer bezahlt. Sie wird in der Regel prozentual auf dem bei den Händlern getätigten Transaktionsbetrag erhoben. Ein Teil der MSC wird vom Acquirer in Form der Interchange Fee an den Issuer weitergegeben. • Interchange Fee: Gebühr, welche üblicherweise vom Acquirer an den Issuer bezahlt wird. Sie wird prozentual auf dem bei den Händlern getätigten Transaktionsbetrag erhoben. • Kartengebühren: Gebühren, welche der Karteninhaber dem Issuer bezahlt (z.B. Jahresgebühr, Gebühren für Fremdwährungstransaktionen, Zinsen etc.)

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4. Nicht direkt in die Transaktion involviert ist der Lizenzgeber des jeweiligen Kreditkartenzahlungssystems (Card Scheme). Der Lizenzgeber regelt über ein Regelwerk die Zusammenarbeit zwischen Issuern und Acquirern sowie deren Kunden innerhalb des jeweiligen Zahlungssystems. 5. Im vorliegenden Verfahren geht es um die Interchange Fees, die anfallen wenn mit einer Kreditkarte der Card Schemes Visa oder MasterCard bezahlt wird. Dabei geht es um die Interchange Fees für sogenannte domestische Transaktionen. Eine Transaktion gilt dann als domestisch (bzw. inländisch), wenn sie mit einer in der Schweiz herausgegebenen Kreditkarte bei einem Schweizer Händler erfolgt.1 6. Die domestischen Interchange Fees werden in der Schweiz in der Schweiz multilateral festgesetzt, weshalb sie in den kartellrechtlichen Verfahren als domestische multilaterale Interchange Fees (DMIF) bezeichnet werden. Die DMIF wird in der Schweiz durch die Issuer und Acquirer in zwei Kartengremien festgelegt, dem Issuer/Acquirer Forum Visa (IAFV) und dem Card Committee MasterCard (CC MC). Das IAFV ist kein Organ von Visa Europe bzw. kein Gremium, welches von Visa Europe errichtet bzw. betrieben wird. Aufgrund der Reglemente von Visa und MasterCard sind die in den Kartengremien vereinbarten DMIF für sämtliche in der Schweiz tätigen Issuer und Acquirer verbindlich, sofern diese keine bilateralen Vereinbarungen eingehen. A.2 Prozessgeschichte A.2.1 Der erste Entscheid der WEKO in Sachen DMIF und die EVR I 7. Am 5. Dezember 2005 schloss die Wettbewerbskommission (WEKO) ihre erste Untersuchung gemäss Art. 27 KG2 in Sachen „Kreditkarten – Interchange Fee“ (KKDMIF I) mit einer Verfügung ab („KKDMIF I-Entscheid“).3 8. Gegenstand der Untersuchung war derselbe wie heute, nämlich die DMIF bei Kreditkarten. Die Festlegung der DMIF in den Kreditkartengremien wurde durch die WEKO als Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG einerseits zwischen den Issuern und andererseits zwischen den Acquirern qualifiziert, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs geführt hat.4 Die WEKO hielt weiter fest, dass die DMIF in ihrer damaligen Ausgestaltung nicht durch Effizienzgründe gerechtfertigt werden konnte.5 Die WEKO ging aber davon aus, dass das multilaterale Verhandeln der Interchange Fees gegenüber bilateralen Verhandlungen Effizienzvorteile bringe und deshalb gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt werden könne, wenn ein System gefunden werde, welches die negativen Auswirkungen des multilateralen Verhandelns beseitige und gleichzeitig dessen Effizienzvorteile bewahren könne. Als Lösung wurde die einvernehmlichen Regelung vom 29. März 2005 (EVR I) abgeschlossen.6 9. Die EVR I bestand aus vier Komponenten: (1) ein objektiviertes, wettbewerbsorientiertes und kostenbasiertes Verfahren zur Festlegung der DMIF; (2) die Aufhebung des Verbots

1 Die domestischen Interchange Fees unterscheiden sich von den sog. cross-border interchange fees, welche beim Einsatz einer ausländischen Kreditkarte in der Schweiz sowie beim Einsatz einer Schweizer Kreditkarte im Ausland anfallen. 2 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen; Kartellgesetz; SR 251. 3 RPW 2006/1, 65 ff., KKDMIF I. 4 RPW 2006/1, 85, Rz 159, und 105, Rz 323, KKDMIF I. 5 RPW 2006/1, 109, Rz 355, KKDMIF I. 6 RPW 2006/1, 109 ff., Rz 359, 366 und 414, KKDMIF I. Der Vollständigkeit halber gilt es zu erwähnen, dass nicht sämtliche Parteien der vorliegenden Untersuchung am ersten Verfahren beteiligt waren.

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der Preisdifferenzierung, d.h. Abschaffung der Non Discrimination Rule (NDR); (3) die Offenlegung der branchen- und transaktionsspezifischen DMIF gegenüber den Händlern und (4) das Verbot des Austausches von Daten in den Kartengremien. 10. Das Kernelement der EVR I bildete das objektivierte und wettbewerbsorientierte Verfahren zur Festlegung der DMIF. Durch dieses Verfahren wurde die DMIF an die Netzwerkkosten der Issuer gebunden („cost based approach“). Die Ermittlung der Netzwerkkosten beruhte auf einer genauen Definition der zu berücksichtigenden netzwerkinhärenten Kostenelemente in einem detaillierten Kostenraster („zulässige Kosten“). Dabei wurde die Festlegung so ausgestaltet, dass bei den Issuern ein Anreiz zur Kosteneffizienz entstehen sollte (im Sinne einer „Yardstick-Competition“). 11. Für eine ausführlichere Darstellung des damaligen Sachverhalts und der Erwägungen wird auf den in RPW 2006/1, S. 65 ff. publizierten Entscheid verwiesen. 12. In Ziff. 1 des Dispositiv des KKDMIF I-Entscheids genehmigte die WEKO die EVR I, beschränkte jedoch in Ziff. 4 die Genehmigung auf eine Zeitdauer von vier Jahren ab Rechtskraft des Entscheides, so dass die Genehmigung der EVR I am 1. Februar 2010 auslief. 13. Die WEKO hielt im KKDMIF I-Entscheid fest, dass die zeitliche Limitierung dem Umstand Rechnung trage, dass es sich bei der Abrede um ein historisch gewachsenes System handle, welches sich nicht nur in der Schweiz, sondern auch in zahlreichen anderen Ländern über die Jahre etabliert habe. Nach Ablauf der Genehmigungsdauer sei die EVR I „unter Berücksichtigung der dannzumal vorherrschenden Wettbewerbssituation“ auf dem Issuing- und Acquiringmarkt zu beurteilen.7 Das Sekretariat hat daher ab dem 30. Juni 2008 mit einer Wirkungsanalyse zur EVR I begonnen. Aufgrund der Erhebungen wurde anlässlich der Jahrespressekonferenz vom 2. April 2009 grundsätzlich eine positive Marktentwicklung konstatiert.8 Das Resultat der ersten Erhebung der Netzwerkkosten der Issuer seit der Verfügung auf den 1. Mai 2009 fiel hingegen ambivalent aus und konnte die Frage nicht beantworten, ob das beabsichtigte wettbewerbsorientierte Modell tatsächlich funktioniert hatte. 14. Ebenfalls im Frühjahr 2009 (1. April 2009) gab die EU-Kommission bekannt, dass sie sich vorläufig mit MasterCard über eine neue Berechnungsmethode zur Festlegung der grenzüberschreitenden multilateralen Interchange Fees geeinigt habe bis das Rechtsmittelverfahren gegen den MasterCard-Entscheid der Kommission aus dem Jahr 2007 abgeschlossen sei.9 Die verwendete Methode (der sog. „Tourist Test“ oder „Merchant Indifference Test“10) führte zu einem erheblichen Rückgang dieser Interchange Fees. Dies bedeutete auf der Ebene der EU-Kommission eine Abkehr vom früheren kostenbasierten Ansatz, wie er noch im Visa-Entscheid aus dem Jahr 2002 verwendet worden war.11

7 RPW 2006/1, 115, Rz 420, KKDMIF I. 8 Vgl. die Medienmitteilung zur Jahrespressekonferenz 2009 unter www.news.admin.ch/message/ index.html?lang=de&msg-id=26225. 9 Zusagen von MasterCard gegenüber der EU-Kommission betreffend Crossborder-Interchange Fees, Mitteilung der Kommission vom 1. April 2009, IP/09/515 und MEMO/09/143. Vgl. weiter den Entscheid der EU-Kommission vom 19. Dezember 2007, MasterCard (COMP/34.579). 10 Vgl. JEAN-CHARLES ROCHET/JEAN TIROLE, Must-Take Cards: Merchant Discounts and Avoided Costs, Journal of the European Economic Association, Vol. 9/3, 2011, 462 ff.; DIES., Cooperation among Competitors: Some Economics of Payment Card Associations, Rand Journal of Economics, 33(4), 2002, 549 ff. 11 Entscheid der EU-Kommission vom 24. Juli 2002, Visa International/Multilateral Interchange Fee (COMP/29.373). http://www.news.admin.ch/message/ http://idei.fr/display.php?a=7561 http://idei.fr/display.php?a=7561

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A.2.2 Die Eröffnung einer neuen Untersuchung in Sachen DMIF und die EVR II A.2.2.1 Zweck der Untersuchung 15. Aufgrund des damals bevorstehenden Auslaufens der EVR I, der ambivalenten Entwicklung der Netzwerkkosten und der europäischen Entwicklung hinsichtlich der Festlegung von Interchange Fees beschloss das Sekretariat am 15. Juli 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Eröffnung des vorliegenden Untersuchungsverfahrens zur Beurteilung der DMIF. Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es, „zu prüfen, ob die Erwägungen und Ergebnisse der Verfügung vom 5. Dezember 2005 nach wie vor zutreffend sind, insbesondere ob die mit der einvernehmlichen Regelung angestrebten Ziele erreicht werden konnten und entsprechend ob der in der einvernehmlichen Regelung vorgesehene Festsetzungsmechanismus beibehalten werden kann oder nicht. Im Rahmen dieser Überprüfung sind auch neue Ansätze zur Lösung der Problematik einzubeziehen, z.B. der in Europa diskutierte Tourist Test“12. A.2.2.2 Verfahrensparteien 16. Die Untersuchung wurde am 15. Juli 2009 gegenüber folgenden Unternehmen als Untersuchungsadressaten eröffnet: Issuer: Credit Suisse (CS); Cornèr Banca SA (Cornèr Banca); UBS AG (UBS); Viseca Card Services AG (Viseca); Jelmoli Bonus Card AG, heute BonusCard.ch AG (BonusCard); Die Schweizerische Post, heute PostFinance AG (PostFinance); GE Money Bank AG, heute Cembra Money Bank AG (Cembra). Acquirer: Aduno SA (Aduno); SIX Multipay AG, heute SIX Payment Services AG (SIX); ConCardis Schweiz AG (ConCardis) und B+S Card Service GmbH (B+S). Die Untersuchungseröffnung wurde am 31. Juli 2009 im Schweizerischen Handelsamtsblatt und am 11. August 2009 im Bundesblatt publiziert.13 17. Mit Schreiben vom 23. Juli 2009 beantragte der Verband Elektronischer Zahlungsverkehr (VEZ) Parteistellung im Verfahren, welche ihm – wie bereits in der ersten Kreditkartenuntersuchung14 – vom Sekretariat mit Schreiben vom 5. August 2009 eingeräumt wurde. 18. Die beiden Card Schemes Visa Europe (Visa) und MasterCard beantragten mit Schreiben vom 28. August bzw. 10. September 2009 ebenfalls Parteistellung, diese wurde ihnen vom Sekretariat mit Schreiben vom 31. August bzw. 11. September 2009 zuerkannt. A.2.2.3 Die EVR II als Übergangslösung während der Untersuchung 19. Anlässlich einer Sitzung mit den Issuern und Acquirern vom 20. Juli 2009 erklärte sich das Sekretariat bereit, eine Übergangslösung für die Dauer des Verfahrens im Rahmen einer neuen einvernehmlichen Regelung (EVR II) zu suchen. Das Sekretariat machte gleichzeitig deutlich, dass es aufgrund der Entwicklung der Netzwerkkosten sowie eines Vergleichs der schweizerischen DMIF mit denjenigen anderer europäischer Staaten Anpassungen gegenüber der EVR I für notwendig erachtete. 20. Nach mehreren Sitzungen und Schriftenwechsel wurde die EVR II von CS, Cornèr Banca, UBS, Viseca, Aduno und SIX am 3. und 4. Dezember 2009 und vom Sekretariat am 10. Dezember 2009 unterzeichnet.15 Am 25. Januar 2010 genehmigte die WEKO die EVR II in der Form von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens.

12 Vgl. Eröffnungsschreiben an die Parteien vom 15. Juli 2009 (act. no 1). 13 Vgl. BBl 2009 5729; SHAB Nr. 146 vom 31.07.2009, 127. 14 Vgl. RPW 2006/1, 69, Rz 11, KKDMIF I. 15 Vgl. für einen detaillierten Ablauf RPW 2010/3, 475, Rz 17 ff., Vorsorgliche Massnahmen EVR II.

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21. Die EVR II stellte in erster Linie eine Weiterführung der EVR I dar. Von den vier Elementen der EVR I wurden drei unverändert fortgeführt (das Verbot der NDR, die Offenlegung der branchen- und transaktionsspezifischen DMIF gegenüber den Händlern und das Verbot des Austausches von Daten in den Kartengremien). Zudem wurde das kostenbasierte und wettbewerbsorientierte Verfahren, welches das Kernstück der EVR I bildete, weitgehend unverändert fortgeführt. Dabei bildeten die reinen Netzwerkkosten die Grundlage zur Bestimmung der Obergrenze der DMIF, wobei der Kostenraster der EVR I unverändert übernommen wurde. Auch der wettbewerbsorientierte Mechanismus blieb bestehen, indem aufgrund der individuellen Netzwerkkosten der einzelnen Issuer ein gewichteter Durchschnitt berechnet wurde. Gegenüber der EVR I gab es aber auch zwei Anpassungen: (1) Die Gewichtung der individuellen Netzwerkkosten der einzelnen Issuer wurde so angepasst, dass die kosteneffizientesten Issuer stärker berücksichtigt wurden, und (2) der Erhebungsrhythmus für die Netzwerkkosten wurde auf jährlich umgestellt (in der EVR I wurden die Kosten nur alle drei Jahre erhoben). Die EVR II gilt bis zum Abschluss der Untersuchung 16 22. Gegen die vorsorglichen Massnahmen erhob die BonusCard am 1. März 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, auf die allerdings mit Urteil vom 2. Juli 2010 mangels Beschwerdelegitimation nicht eingetreten wurde.17 A.2.2.4 Verfahrensschritte seit dem Abschluss der EVR II 23. Mit Auskunftsbegehren vom 14. Juni 2010 verlangte das Sekretariat von den Card Schemes Visa und MasterCard die Einreichung der gesamten Regelwerke für ihre Kartennetzwerke (Operating Rules, Manuals etc.). Die Antworten von MasterCard gingen am 29. Juni 2010, diejenigen von Visa am 14. Juli 2010 ein. 24. Am 30. November 2011 fand eine Sitzung des Sekretariates mit einer Delegation der Issuer statt, anlässlich derer Prof. Franz Jäger seine im Auftrag der Issuer erstellte Studie zum Schweizer Kreditkartenmarkt vorstellte (nachfolgend Jäger-Studie). Mit Schreiben vom 7. Dezember 2011 wiederholten die Kreditkartenunternehmen schriftlich, dass sie die Jäger- Studie begrüssten, welche insbesondere auch den „cost based approach“ kritisiert, und die Festsetzung der Interchange Fees gemäss einem „erweiterten Tourist Test“ vorschlägt. Mit Schreiben vom 13. Januar 2012 nahm das Sekretariat kurz Stellung zur Jäger-Studie und stellte klar, dass es deswegen nicht die vorsorglichen Massnahmen mit der EVR II anpassen werde. Am 23. April 2012 antworteten die Issuer bzw. die Verfasser der Jäger-Studie auf die Kritikpunkte des Sekretariates. In der Zwischenzeit hatte zudem der VEZ mit einer Spontaneingabe vom 23. Februar 2012 eine ablehnende Stellungnahme zur Jäger-Studie eingereicht. 25. Am 26. Juli 2013 sandte das Sekretariat Fragebogen an die Issuer, Acquirer und Card Schemes und verlangte die Einreichung von Marktdaten, um die Entwicklung des Marktes seit der Einführung der EVR II zu analysieren. Am 5. August 2013 folgten Fragebogen an zahlreiche Verbände (Konsumentenforum, Stiftung für Konsumentenschutz [SKS], Handel Schweiz, Schweizer Detaillistenverband [sdv], Parking Suisse, Verband Schweizer Goldschmiede und Uhrenfachgeschäfte [VSGU], Swiss Retail Federation, Reisebüro-Verband, Swiss Fashion Stores, hotelleriesuisse, Autovermieterverband, Auto Gewerbe Verband Schweiz [AGVS], Erdölvereinigung, VEZ, Aero Suisse, Schweizerischer Verband der Lebensmitteldetaillisten VELEDES und der Verband des Schweizerischen Versandhandels [VSV]). Am 6. und 7. August 2013 wurden die Fragebogen an Migros, Coop, Aldi und Lidl verschickt. Schliesslich wurden am 8. August 2013 die Fragebogen für American Express und Diners versandt. Aufgrund der Fragebogen an die Verbände meldete sich Gastrosuisse beim Sekretariat und erhielt diesen am 2. Oktober 2013 ebenfalls zur Beantwortung zuge- 16 Vgl. für den Wortlaut der EVR II sowie die dazugehörigen Erläuterungen RPW 2010/3, 476 ff. und 488, Rz 71 ff., Vorsorgliche Massnahmen EVR II. 17 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/3, 592 ff. Jelmoli Bonus Card AG gg. WEKO.

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stellt. Nachdem alle Antworten bis Mitte Oktober 2013 beim Sekretariat eingegangen waren, versandte das Sekretariat am 30. Oktober 2013 Ergänzungsfragen an alle Issuer sowie an Concardis, Aduno und Diners. Die Antworten gingen beim Sekretariat bis zum 11. November 2013 ein. Schliesslich stellte das Sekretariat mit Schreiben vom 21. Januar 2014 noch einige Ergänzungsfragen an SIX, welche mit Eingabe vom 4. Februar 2014 beantwortet wurden. 26. Mit Schreiben vom 6. März 2014 lud das Sekretariat die Issuer, Acquirer und Card Schemes auf den 3. April 2014 zu einer Sitzung ein, um diesen das geplante weitere Vorgehen zu erläutern und gleichzeitig weitere verfahrenstechnische Fragen wie Geschäftsgeheimnisbereinigung und Akteneinsicht besprechen (vgl. zu diesem Treffen auch unten Rz 28). 27. Am 7. Juli 2014 wurde den Issuern und Acquirern die bereinigten Untersuchungsakten in elektronischer Form (auf eine USB-Stick) übergeben. Die Übergabe wurde durch die Empfänger schriftlich quittiert. A.2.3 Die EVR III 28. Am 3. April 2014 fand ein erstes Treffen mit den Issuern, Acquirern und den Card Schemes statt, an dem das Sekretariat seine provisorische Einschätzung des Falles erläuterte und darüber informierte, dass es bereit sei, über eine neue einvernehmliche Regelung (EVR III) zu verhandeln. 29. Mit Schreiben vom 4. April 2014 setzte das Sekretariat den Issuern, Acquirern und Card Schemes Frist bis zum 30. April 2014 um mitzuteilen, ob diese grundsätzlich auf der Basis der Erläuterungen des Sekretariates bereit seien, eine einvernehmliche Regelung einzugehen. 30. Nach einer Fristverlängerung bis zum 9. Mai 2014 konnte das Sekretariat mit Schreiben vom 15. Mai 2014 feststellen, dass eine solche Bereitschaft bei allen Issuern und Acquirern bestand und diesen einen ersten Entwurf für die EVR III zustellen. 31. Nach zwei Sitzungen mit den Issuern und Acquirern am 7. Juli und 29. August 2014, an welchen über den Inhalt der EVR III verhandelt wurde, versandte das Sekretariat mit Schreiben vom 4. September 2014 die EVR III zur Unterschrift bis zum 15. September 2014. Per E-Mail vom 5. September 2014 reichten die Issuer und Acquirer einen konsolidierten Vorschlag für diverse redaktionelle Änderungen ein. Aufgrund dieser Eingabe nahm das Sekretariat diverse redaktionelle Anpassungen vor und liess den Issuern und Acquirern mit E-Mail vom 8. September 2014 die endgültige Version der EVR III zukommen. 32. Bis zum 19. September 2014 gingen beim Sekretariat von allen Issuern und Acquirern eine unterschriebene Fassung der EVR III ein, welche das Sekretariat am 19. September 2014 gegenzeichnete. Der Inhalt der EVR III inklusive Vorbemerkungen wird in Abschnitt B.6.1, Rz 163, wiedergegeben. 33. Am 19. September 2014 informierte das Sekretariat zudem die weiteren Verfahrensparteien Visa, MasterCard und den VEZ über den Abschluss sowie den wesentlichen Inhalt der EVR III und hat Ihnen in der Folge den Text der EVR III auch noch integral zugestellt. A.3 Die europäische Entwicklung 34. Die WEKO hat im KKDMIF I-Entscheid die EVR I befristet. Sie hat dabei festgehalten, die zeitliche Limitierung trage dem Umstand Rechnung, dass es sich bei der praktizierten Abrede unter den Issuern und Acquirern um ein historisch gewachsenes System handle, welches sich nicht nur in der Schweiz, sondern auch in zahlreichen anderen Ländern über die Jahre hinweg etabliert habe. Nach Ablauf der EVR I sei die Wettbewerbssituation neu zu

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beurteilen.18 Für die WEKO war schon damals von Bedeutung, wie das System in anderen Jurisdiktionen akzeptiert wird. In der Untersuchungseröffnung für das vorliegende Verfahren wurde zudem ausdrücklich erwähnt, dass neue Ansätze, wie sie etwa in Europa entwickelt würden, zu berücksichtigen seien (vgl. oben Rz 15). Aus diesen Gründen wird an dieser Stelle kurz auf die Entwicklung in der EU bezüglich Interchange Fees eingegangen. A.3.1 Kartellrechtliche Entwicklung A.3.1.1 Visa 35. Der erste Entscheid der EU-Kommission bezüglich Interchange Fees geht auf das Jahr 2002 zurück mit dem sogenannten VISA II-Entscheid. Die EU-Kommission gewährte eine sogenannte „Freistellung“ der Crossborder Interchange Fees von VISA auf der Grundlage einer Bindung der Höhe dieser Gebühren an die Kosten der Issuer (cost based approach).19 Der Entscheid führte zu einer Senkung der betroffenen Interchange Fees von 1.1% auf 0.7% im Jahr 2007. Die Freistellung lief per 31. Dezember 2007 aus.20 36. Im März 2008 eröffnete die EU-Kommission ein neues Verfahren zur Beurteilung der von Visa festgesetzten Interchange Fees für Kredit- und Debitkarten (Cross-border Interchange Fees und domestische Interchange Fees in einigen Mitgliedstaaten). Im Jahr 2010 verpflichtete sich Visa, die Interchange Fees für den Bereich der Debitkarten auf 0.2% zu senken. Seit dem 14. Mai 2013 hat sich Visa zudem dazu verpflichtet, die Interchange Fees für Kreditkarten auf 0.3% zu senken. Nach einem Markttest erliess die EU-Kommission am 26. Februar 2014 eine sog. „Commitments Decision“ mit welcher sie die Verpflichtungszusagen von Visa für die Dauer von 4 Jahren annahm und für rechtsverbindlich erklärte.21 A.3.1.2 MasterCard 37. Mit Entscheid vom 19. Dezember 2007 gegen MasterCard hielt die EU-Kommission fest, dass die durch MasterCard festgesetzten Interchange Fees (Cross-border Interchange Fees und domestische Interchange Fees in einigen Mitgliedstaaten) den Wettbewerb in unzulässiger Weise beschränke, indem sie eine Mindesthöhe für die Händlerkommissionen setze. Weiter sei es MasterCard nicht gelungen aufzuzeigen, dass die Interchange Fees positive Auswirkungen auf die Innovation oder die Effizienz hätten, an denen die Verbraucher angemessen beteiligt würden.22 Gegen diesen Entscheid rekurrierte MasterCard. 38. Am 1. April 2009 gab die EU-Kommission bekannt, dass sich MasterCard bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens verpflichtet habe sicherzustellen, dass die durchschnittliche Interchange Fee für Kreditkarten nicht mehr als 0.3% und die für Debitkarten 0.2% betrage. Die Berechnung dieser Werte sei auf der Grundlage eines provisorischen Merchant Indifference Tests (= Tourist Test) erfolgt.23

18 RPW 2006/1, 115, Rz 420, KKDMIF I. 19 Dieser Ansatz des Visa II-Entscheides diente als Ausgangspunkt für die EVR I in der Schweiz (vgl. oben Rz 10). 20 Entscheid der EU-Kommission vom 24. Juli 2002, Visa International/Multilateral Interchange Fee (COMP/29.373). Einen Überblick über die Fälle der EU-Kommission aber auch der Mitgliedstaaten und der Schweiz im Bereich der Kartenzahlungen gibt das Information paper on competition enforcement in the payments sector vom MäRz 2012 der ECN Subgroup Banking and Payments, http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/information_paper_payments_en.pdf (23.09.2014). 21 Entscheid der EU-Kommission vom 26. Februar 2014, Visa MIF (Case AT.39398). 22 Entscheid der EU-Kommission vom 19. Dezember 2007, MasterCard (COMP/34.579). 23 Zusagen von MasterCard gegenüber der EU-Kommission betreffend Crossborder-Interchange Fees, Mitteilung der Kommission vom 1. April 2009, IP/09/515 und MEMO/09/143. http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/information_paper_payments_en.pdf

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39. Mit Urteil vom 24. Mai 2012 bestätigte das Europäische Gericht (EuG) den Master- Card-Entscheid der EU-Kommission in allen Punkten.24 40. Mit Urteil vom 11. September 2014 lehnte der Europäische Gerichtshof (EuGH) die Beschwerde von MasterCard endgültig ab und bestätigte den Entscheid der EU-Kommission höchstrichterlich.25 41. Im April 2013 hat die EU-Kommission ein neues Verfahren gegen MasterCard eröffnet. Gegenstand der neuen Untersuchung (MasterCard II) sind intraregionale Interchange Fees (d.h. solche die anfallen, wenn bei einem Händler in der EU mit einer Kreditkarte bezahlt wird, die ausserhalb der EU herausgegeben wurde). Zudem werden die Regeln zum Crossborder-Acquiring sowie weitere Regeln und Geschäftspraktiken (z.B. Honor All Cards Rule) untersucht.26 A.3.1.3 Studie zu den Kosten der Händler bei der Akzeptanz von Zahlungsmitteln 42. Im Dezember 2008 nahm die EU-Kommission eine Studie mit dem Titel „Costs and benefits to merchants of accepting different payment methods“ in Angriff mit dem Ziel, dem Merchant Indifference Test aktuelle empirische Werte zu hinterlegen. Die EU-Kommission legte die zunächst die Methodologie fest und führte bis September 2010 eine erste Internet- Erhebung in drei Mitgliedstaaten durch. Die Ergebnisse der Erhebung waren unvollständig und wenig verlässlich. Die Methodologie wurde daher unter Einbezug der Stakeholder überarbeitet. Ende 2012 wurde Deloitte Consulting mit der Durchführung einer breit angelegten Studie in 10 Mitgliedstaaten beauftragt. Dabei werden einerseits bei den grossen Händlern detaillierte Kostendaten erhoben (dieser Teil der Studie ist abgeschlossen), während bei kleineren Händlern Zahlungsdaten erhoben und die Kosten daraus extrapoliert werden sollen (dieser Teil der Studie ist noch ausstehend).27 A.3.2 Regulierung 43. Neben den diversen kartellrechtlichen Verfahren ist die EU-Kommission auch auf regulatorischer Ebene im Bereich der Interchange Fees aktiv geworden und hat am 27. Juli 2013 den „Vorschlag für eine Verordnung des europäischen Parlaments und des Rates über Interbankenentgelte für kartengebundene Zahlungsvorgänge“28 publiziert. Dieser Vorschlag sieht vor, dass innerhalb von 2 Monaten nach Inkrafttreten der Verordnung die crossborder Interchange Fees für Kreditkarten auf 0.3% und für Debitkarten auf 0.2% des Transaktionsbetrages limitiert werden. Nach Ablauf von zwei Jahren nach dem Inkrafttreten der Verordnung sollen dann dieselben Sätze für sämtliche Transaktionen (d.h. auch für die domestischen Transaktionen in den einzelnen Mitgliedstaaten) gelten. Der Vorschlag hält fest, dass die Obergrenzen auf dem in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur entwickelten Grundsatz der Zahlungsmittelneutralität auf Händlerebene („Merchant Indifference Test“) basierten.

24 Urteil des EuG vom 24. Mai 2012 T-111/08, MasterCard. 25 Urteil des EuGH vom 11. September 2014 C‑382/12 P, MasterCard. 26 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-314_en.htm?locale=en 27 Vgl. die Presentation of Preliminary Results of the Data Collection concerning Merchants' Costs of accepting Cash and Cards vom 19. Februar 2014, abrufbar unter http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/enforcement_en.html (23.09.2014) 28 COM(2013) 550 final 2013/0265 (COD), abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013PC0550&from=EN (24.09.2014). „Interbankenentgelte“ ist der deutschsprachige Ausdruck für „Interchange Fees“. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-314_en.htm?locale=en http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/enforcement_en.html http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013PC0550&from=EN http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013PC0550&from=EN

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A.4 Antrag 44. Am 29. Oktober 2014 sandte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zur Gewährung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 30 Abs. 2 KG zu. Das Sekretariat gewährte den Parteien wie vorbesprochen eine verkürzte Frist zur Stellungnahme zum Antrag bis 12. November 2014. A.5 Stellungnahmen der Parteien 45. Mit Schreiben vom 11. bzw. 12. November 2014 nahmen SIX und PostFinance noch innerhalb der ursprünglich angesetzten Frist Stellung zum Antrag des Sekretariates. Die folgenden weiteren Parteien ersuchten Fristverlängerungen und reichten ihre Stellungnahmen bis spätestens am 26. November 2014 ein: CS, Cembra, Cornèr Banca, UBS, Viseca/Aduno, B+S, MasterCard, Visa und VEZ. Keine Stellungnahmen wurden durch Bonuscard und Con- Cardis eingereicht. 46. In ihren Stellungnahmen beantragen die Issuer und Acquirer die Genehmigung der EVR III. Aufgrund des Zustandekommens der EVR III haben die Issuer und Acquirer ihre Stellungnahmen trotz abweichender faktischer und rechtlicher Beurteilung der DMIF kurz gehalten und zusammengefasst folgende Elemente vorgebracht: • Der sachlich relevante Markt sei zu eng abgegrenzt. Er umfasse sämtliche Zahlungsmittel, zumindest aber alle Kreditkarten. • Die DMIF stelle keine Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG dar. Sie sei nicht ein klassisches, wettbewerbsschädigendes Hardcore-Kartell, sondern ein Ausgleichmechanismus, welcher von der ökonomischen Literatur nicht als schädlich qualifiziert werde. Sowieso stelle die DMIF keine Wettbewerbsbeschränkung dar, noch wäre eine solche erheblich. • Die Ausführungen zu den Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht zutreffend. Insbesondere sei es nicht zulässig die Notwendigkeit von Interchange Fees mit dem Argument in Frage zu stellen, dass das Debitkartensystem Maestro ohne Interchange Fees funktioniere. Dabei wird teilweise vorgebracht, Kredit- und Debitkarten seien nicht vergleichbar, da es sich bei der Debitkarte und ein „Basisprodukt“ handle, während die Kreditkarte ein „Mehrwertprodukt“ darstelle, teilweise wird geltend gemacht, das Maestro-System funktioniere gar nicht, denn es komme aufgrund der fehlenden Interchange Fees zu keinerlei Innovationen. Weiter wird vorgebracht, aus der positiven Entwicklung des Kreditkartenmarktes trotz Senkungen der DMIF liessen sich keine Schlüsse bezüglich deren Notwendigkeit ziehen, denn diese Entwicklung habe verschiedene Ursachen und es müsse davon ausgegangen werden, dass sich das Kreditkartensystem ohne Senkungen der DMIF noch besser entwickelt hätte. • In formeller Hinsicht halten die Issuer und Acquirer fest, dass sie eine Anhörung vor der WEKO als nicht erforderlich erachten. 47. Der VEZ begrüsst in seiner Stellungnahme vom 19. November 2014 die EVR III. Diese sei ein wichtiger Schritt in die richtige Richtung. Der VEZ geht allerdings davon aus, dass die DMIF trotz EVR III tendenziell immer noch zu noch sei und äussert sich skeptisch gegenüber dem Tourist Test, da der Händler gar keine Wahl habe, bestimmte Zahlungsmittel anzunehmen oder abzulehnen. Der VEZ beantragt weiter, es sei auf die Wiederzulassung der Preisdifferenzierung (NDR-Klausel) zu verzichten oder das Verbot der NDR-Klausel zumindest für bestimmte Branchen aufrechtzuerhalten. Zudem beruft sich der VEZ auf seine Parteistellung im vorliegenden Verfahren und verlangt Transparenz bezüglich der Unterlagen und Arbeiten des unabhängigen Prüfungsunternehmens bei der jährlichen Berechnung bzw. Kontrolle der DMIF. Schliesslich befürchtet der VEZ, dass Card Schemes, Issuer und Acquirer versuchen

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könnten, die durch die EVR III verursachten Mindereinnahmen durch neue Abgaben zu „kompensieren“. Der VEZ nennt dabei das Beispiel der durch MasterCard lancierten „Pre- Autorisations-Abgabe“. Der VEZ macht geltend, dass Abgaben, die wirtschaftlich gesehen mit einer Interchange Fee identisch seien, ebenfalls unter die Obergrenze der EVR III fallen sollten. 48. In ihrer Stellungnahme vom 26. November 2014 stellt Visa zwei Anträge hinsichtlich der Formulierung des Antrages, verzichtet demgegenüber auf eine Antragstellung bezüglich der Genehmigung oder Nichtgenehmigung der EVR III durch die WEKO. Der erste Antrag von Visa betrifft den Implementierungsprozess bei Anpassungen der DMIF. Visa bringt vor, dass eine angemessene Ausdehnung der Zeitdauer bei der Implementierung nicht als sanktionierbarer Verstoss gegen die EVR III gewertet werden sollte. Weiter verlangt Visa eine Klarstellung, dass das Issuer/Acquirer Forum Visa (IAFV) kein Organ von Visa Europe ist. 49. Abgelehnt wird die EVR III einzig von MasterCard. Das Card Scheme beantragt mit Eingabe vom 26. November 2014, (1) die Untersuchung sei fortzuführen und insbesondere auf elektronische Substitute zu erstrecken und (2) die EVR II sei bis zum rechtskräftigen Endentscheid zu verlängern. MasterCard stellt zudem den Verfahrensantrag auf eine mündliche Anhörung durch die WEKO. In formeller Hinsicht macht MasterCard geltend, die Frist zur schriftlichen Stellungnahme sei zu knapp gewesen und die Akteneinsicht sei erst am 1. Oktober 2014 und damit verspätet erfolgt. In materieller Hinsicht bringt MasterCard im Wesentlichen vor, der Tourist Test sei zur Festlegung der Höhe von Interchange Fees nach gegenwärtigem Kenntnisstand nicht geeignet, die EVR III umfasse in unsachgemässer Weise auch Firmenkreditkarten, […] und es werde nach wie vor nichts gegen den untragbaren Zustand einer Interchange Fee von Null für Maestro unternommen. 50. Auf die Vorbringen in den oben dargestellten Stellungnahmen wird – sofern erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 51. Das Kartellgesetz (KG)29 gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). 52. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Ob im vorliegenden Fall die Untersuchungsadressaten Abreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG getroffen haben und ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet. 53. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes kann vorliegend verzichtet werden.

29 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).

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B.2 Parteien/Verfügungsadressaten 54. Im Kartellgesetz besteht, wie erwähnt, die Spezialität, dass dieses nach Art. 2 Abs. 1bis KG auf Unternehmen anwendbar ist, unabhängig von deren Rechts- oder Organisationsform. Dies ändert aber nichts daran, dass nur ein Subjekt mit Rechtspersönlichkeit Träger von Rechten und Pflichten und damit Verfügungsadressat sein kann. Dies hat zur Folge, dass in einem Kartellverfahren das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes (etwa ein Konzern) und der Adressat einer Verfügung (eine bestimmte Konzerngesellschaft) auseinanderfallen können.30 55. Bei Konzernen gilt es grundsätzlich sorgfältig und im Einzelfall zu prüfen, gegenüber welcher Konzerngesellschaft die Verfügung zu eröffnen ist. In Frage kommen namentlich die handelnde Konzerngesellschaft sowie eine allfällige kontrollierende Muttergesellschaft. Im vorliegenden Fall ergeben sich die Verfügungsadressaten direkt aus der unterzeichneten einvernehmlichen Regelung, d.h. die Verfügung richtet sich gegen diejenigen juristischen Personen, welche die EVR III unterzeichnet haben. Es sind dies BonusCard.ch AG, Cembra Money Bank AG, Cornèr Banca, Credit Suisse AG, PostFinance AG, Viseca Card Services AG, UBS AG, Aduno SA, B+S Card Service GmbH, ConCardis GmbH und SIX Payment Services AG. 56. Im vorliegenden Verfahren wurde zudem MasterCard, Visa und dem VEZ Parteistellung eingeräumt (vgl. oben Rz 17 f.). Es gilt zu beachten, dass diese drei Parteien die EVR III nicht unterzeichnet haben und auch nicht Verfügungsadressaten sind. B.3 Formelle Anträge und Vorbringen von MasterCard B.3.1 Anhörung vor der WEKO 57. MasterCard beantragt in der Stellungnahme vom 26. November 2014 eine formelle Anhörung durch die WEKO und macht geltend, das Sekretariat habe MasterCard nicht in die Diskussionen zur EVR III einbezogen, obwohl das MasterCard-System in der Schweiz erheblich vom Ausgang der Untersuchung beeinflusst werde. MasterCard habe so keine Gelegenheit gehabt, in irgendeiner Weise Stellung zu nehmen und Aspekte der EVR III direkt zu erörtern. Um die Gleichbehandlung von MasterCard zu gewährleisten sei daher eine förmliche Anhörung gemäss Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen um MasterCard die Gelegenheit zu geben, die problematischen und nachteiligen Auswirkungen der EVR III direkt und unmittelbar mündlich darzulegen und zu diskutieren. 58. Die WEKO erachtet die Durchführung einer formellen Anhörung von MasterCard für nicht erforderlich und lehnt damit den entsprechenden Verfahrensantrag ab. Gemäss Art. 30 Abs. 2 KG kann die WEKO eine Anhörung beschliessen, die Beteiligten haben daher keinen Anspruch auf die Vornahme einer Anhörung.31 In der Praxis führt die WEKO dann i.d.R. eine Anhörung durch, wenn eine Sanktionierung beantragt ist.32 Steht keine Sanktionierung im Raum genügt es, wenn sich die Betroffenen schriftlich äussern können.33 Auf eine Anhörung

30 Vgl. JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 21. 31 Vgl. BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 38 m.w.H. 32 Vgl. ZIRLICK/TAGMANN (Fn 31), Art. 30 KG N 40, wonach bei Vorliegen einer strafrechtlichen Anklage i.S.v. Art. 6 EMRK grundsätzlich eine mündliche Anhörung notwendig ist. 33 Vgl. ZIRLICK/TAGMANN (Fn 31), Art. 30 KG N 40 m.w.H.

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wird in der Praxis i.d.R. verzichtet, wenn eine einvernehmliche Regelung getroffen werden konnte.34 59. Im vorliegenden Fall verzichtet die WEKO aus folgenden Gründen auf die Durchführung einer Anhörung von MasterCard: • MasterCard ist nicht Partei der EVR III und nicht Adressatin der Verfügung. Die Verfügung begründet keinerlei Rechte und Pflichten für MasterCard. MasterCard hat zudem stets folgendes betont: „Interchange Fees werden nicht an MasterCard, sondern von den Acquirern an die Issuer entrichtet. EVR besitzt daher einen direkten Einfluss auf die Issuer – und dabei insbesondere ihre Fähigkeit, die Kosten ihrer den Händlern angebotenen Dienstleistungen zu decken – und nicht auf MasterCard“35. • Die Verfügung sieht keinerlei Sanktionierung vor, weder der Issuer und Acquirer, welche an der Wettbewerbsabrede beteiligt sind, noch der Card Schemes Visa und MasterCard. • MasterCard wurde die Gelegenheit eingeräumt, sich schriftlich zum Antrag des Sekretariates zu äussern. 60. MasterCard begründet seinen Antrag auf eine Anhörung mit der „Gleichbehandlung“ mit den Parteien, welche die EVR III unterschrieben haben. Hierzu gilt es zu bemerken, dass sich MasterCard gerade nicht in der gleichen Position befindet wie diese Parteien, da MasterCard durch die EVR III nicht verpflichtet wird. Zudem gilt es zu bemerken, dass die WEKO nicht nur auf die Anhörung von MasterCard verzichtet, sondern auch auf diejenige der Issuer und Acquirer, von Visa und vom VEZ, d.h. es werden bezüglich der Anhörung alle Verfahrensbeteiligte gleich behandelt. B.3.2 Weitere Vorbringen zum rechtlichen Gehör 61. MasterCard macht weiter geltend, die Frist von insgesamt 30 Tagen für die Kommentierung eines Antrages, welcher über 40 Seiten umfasse, sei zu kurz bemessen. Dies werde noch dadurch akzentuiert, dass MasterCard erst am 1. Oktober 2014 Zugang zu den Verfahrensakten erhalten habe, während die Parteien, welche die EVR III unterzeichnet hätten, bereits im Juli 2014 Zugang erhalten hätten. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 BV dar. 62. MasterCard wurde zusammen mit den Issuer und Acquirern sowie Visa zur Sitzung vom 3. April 2014 eingeladen, an der das Sekretariat seine provisorische Einschätzung des Falles präsentiert hat. MasterCard war damit bereits zu einem frühen Zeitpunkt über grundlegende Elemente informiert, namentlich darüber, dass das Sekretariat die DMIF weiterhin als unzulässige Wettbewerbsbeschränkung qualifizieren, was gemäss Art. 29 Abs. 1 KG Voraussetzung für eine einvernehmliche Regelung ist. Sofort nach Zustandekommen der EVR III hat das Sekretariat MasterCard per Mail vom 19. September 2014 über den wesentlichen Inhalt informiert und am 1. Oktober 2014 die EVR III im vereinbarten Wortlaut zugestellt. 63. Nach Auffassung der WEKO ist zudem eine Frist von insgesamt 30 Tagen ausreichend bemessen, um zu einem kurz gehaltenen Antrag des Sekretariates Stellung zu nehmen. Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass der Antrag im Wesentlichen eine Fortführung der bereits bestehenden Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden darstellt. Die neuen Elemente, d.h. das Abstellen auf den Tourist Test im Rahmen der Rechtfertigungsgründe 34 Keine Anhörung fand etwa in folgenden Fällen statt: WEKO, Verfügung vom 14. Juli 2014, SDA (abrufbar auf der Website der WEKO unter www.weko.admin.ch > Aktuell > Letzte Entscheide); RPW 2012/3, 657 ff., USPI; RPW 2012/4, 820 ff., IFPI; RPW 2008/3, 385 ff., Documed. 35 Act. no 399, S. 10.

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gemäss Art. 5 Abs. 2 KG dürften zudem gerade vor dem Hintergrund Beteiligung von MasterCard in den europäischen Verfahren im Zusammenhang mit Interchange Fees keinen grösseren Aufwand bei der Erarbeitung der Stellungnahme verursacht haben. Der Umstand, dass die Frist von MasterCard gemäss Fristverlängerungsgesuch vom 12. November 2014 auch deshalb als zu kurz bemessen empfunden wurde, weil der Antrag auf Englisch habe übersetzt werden müssen, kann nicht als Grund für längere Fristen entgegen genommen werden. Schliesslich belegt die eingereichte Stellungnahme selber, dass die Frist durchaus angemessen war. 64. Abschliessend kann auch bezüglich der Frist zur schriftlichen Stellungnahme darauf hingewiesen werden, dass alle Verfahrensbeteiligten gleich behandelt wurden und dieselbe First bzw. Fristverlängerung für die Stellungnahmen erhalten haben. 65. Die Rüge von MasterCard, die Akteneinsicht sei „verspätet“ gewesen, wird ebenfalls zurückgewiesen. Erstens wurde MasterCard Akteneinsicht bereits rund ein Monat vor Versand des Antrages gewährt, zweitens hat MasterCard die Akten in elektronischer Form erhalten, so dass sie sofort und auf einfache Weise gelesen und durchsucht werden konnten und drittens, ist der Umfang der Akten trotz mehrjährigem Verfahren überschaubar. B.3.3 Weitere Anträge von MasterCard 66. MasterCard vertritt die Auffassung, die Untersuchung müsse fortgeführt werden und es müssten, (1) die Debitkarten einbezogen und etwas „gegen den untragbaren Zustand einer Interchange Fee von Null für Maestro“ unternommen werden, (2) die Firmenkreditkarten ausgeschlossen und (3) […] werden. 67. MasterCard ist darauf hinzuweisen, dass der Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bei der Eröffnung am 15. Juli 2009 eindeutig definiert wurde. Aus der Publikation im SHAB und im Bundesblatt geht wörtlich hervor: „Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat am 15. Juli 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemass Artikel 27 KG betreffend Domestic Multilateral Interchange Fees (DMIF) im Bereich der Kreditkartensysteme von Visa und MasterCard wegen allenfalls unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 5 KG eröffnet. Adressaten der Untersuchung sind alle Issuer und Acquirer, welche die DMIF anwenden.“36 Die von MasterCard vorgebrachten Anträge gehen auf eine Ausweitung des Untersuchungsgegenstandes hin und erfolgen sehr spät im Verfahren. Deren Ablehnung erfolgt aber nicht wegen den Zeitpunktes, sondern weil sie inhaltlich fehl gehen: • Die Ausweitung auf das Debitkartensystem Maestro macht keinen Sinn, da dort durch die Issuer und Acquirer keine DMIF vereinbart wird. Es fehlt somit an einer Abrede, welche Gegenstand einer Untersuchung bilden könnte. Zudem hat sich das Sekretariat bereits in zwei Vorabklärungen zu Interchange Fees für Maestro geäussert und sowohl das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht haben festgehalten, dass keine diesbezüglich Feststellungsverfügung zu erlassen ist.37 • Der Einbezug von Firmenkreditkarten in den Gegenstand der Untersuchung ergibt sich ohne weiteres aus dem Umstand, dass für Firmenkreditkarten von Visa und MasterCard eine DMIF angewendet wird. Da die DMIF – wie in der nachfolgenden Verfügung dargelegt wird – grundsätzlich eine unzulässige Wettbewerbsabrede

36 BBl 2009 5729; SHAB No 146, S. 64 37 RPW 2012/4, 764 ff., Maestro Fallback Interchange Fee und Debit MasterCard Interchange Fee; RPW 2006/4, 601 ff., DMIF Maestro; BGE 135 II 60 (= RPW 2009/1, 109 ff.); Urteil des BVGer, RPW 2008”, 361 ff.

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bildet, gibt es aus kartellrechtlicher Sicht keinen Grund, zwischen Kreditkarten für Privat- und solchen für Geschäftskunden zu unterscheiden. • […]. B.4 Vorbehaltene Vorschriften 68. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 69. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. B.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede 70. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). B.5.1 Wettbewerbsabrede B.5.1.1 Tatbestand 71. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 72. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen, b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung und c) die an der Abrede beteiligten Unternehmen sind auf gleicher oder auf verschiedenen Marktstufen tätig. B.5.1.2 Praxis der WEKO 73. Die WEKO hat im KKDMIF I-Entscheid die DMIF mit folgenden Erwägungen als Wettbewerbsabrede qualifiziert: • Die DMIF werde durch die Issuer und Acquirer multilateral in zwei Kartengremien festgelegt: für Visa im Issuer/Acquirer Forum Visa (IAFV) und für MasterCard im Card Committee MasterCard (CC MC). Aufgrund der gemeinsamen Verhandlungen zwischen den Issuern und den Acquirern liege ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor.38

38 RPW 2006/1, 82 f., Rz 133 ff., KKDMIF I.

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• Die multilaterale Vereinbarung der DMIF beschränke den Preissetzungsspielraum der Issuer und Acquirer, indem die Höhe der DMIF deren Kosten und Erträge beeinflusse. Auf der Acquiring-Seite werde die Interchange Fee von den Acquirern auf die MSC überwälzt und stelle dort eine wichtige Preiskomponente dar (rund 70%). Auf der Issuing-Seite stelle die DMIF einen wesentlichen Anteil an der Kostendeckung dar. Dieser beeinflusse den Preisfestsetzungsspielraum der Issuer gegenüber den Karteninhabern.39 • Die Abrede zwischen den Issuern und den Acquirern führe zu je einer horizontalen Abrede unter den Issuern sowie unter den Acquirern, die sich auf die Geschäftsfelder Issuing und Acquring auswirkten. Somit sei der Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt.40 B.5.1.3 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 74. Die vorliegende Untersuchung wurde nicht nur gegen die Issuer und Acquirer eröffnet, die in einem der beiden Kartengremien vertreten waren, sondern auch gegen drei Unternehmen, für die das damals nicht zutraf: Cembra Money Bank (damals GE Money Bank) und die beiden deutschen Crossborder-Acquirer B+S und ConCardis. Die WEKO hielt hierzu in den vorsorglichen Massnahmen fest, dass alle Issuer und Acquirer, die in den Kartengremien festgelegten branchen- und transaktionsspezifischen DMIF aufgrund der Regeln von Visa und MasterCard anzuwenden hätten (sofern nicht bilaterale Interchange Fees vereinbart worden seien). Die Anwendung der DMIF könne eine abgestimmte Verhaltensweise für Issuer und Acquirer darstellen, die nicht direkt an deren Festlegung mitwirkten.41 75. Während Cembra Money Bank zum Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung noch in keinem Kartengremium Einsitz nahm, nimmt sie heute an den Sitzungen des CC MC teil. Damit sind sämtliche Issuer in einem der beiden Kartengremien aktiv, wobei mit Ausnahme der Cembra Money Bank alle anderen Issuer in beiden Kartengremien vertreten sind. Bei den Acquirern ist seit der Untersuchungseröffnung ConCardis beiden Kartengremien beigetreten, so dass B+S die einzige Untersuchungsadressatin ist, welche in keinem der zwei Kartengremien teilnimmt. 76. Für alle Untersuchungsadressaten mit Ausnahme von B+S liegt aufgrund der Einsitznahme in den Kartengremien und der dort stattfindenden multilateralen Festlegung der branchen- und transaktionsspezifischen DMIF – wie bereits im KKDMIF I-Entscheid – ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken im Sinne einer Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor. 77. Es gilt demnach nur noch zu beurteilen, ob auch B+S an einer Wettbewerbsabrede teilnimmt. Im Schlussbericht der Vorabklärung „Maestro Fallback Interchange Fee und Debit MasterCard Interchange Fee“ findet sich eine ausführliche Argumentation, wonach bei Interchange Fees auch dann von einer horizontalen Abrede auszugehen sei, wenn die Höhe der Interchange Fee nicht multilateral in den Kartengremien, sondern einseitig durch das Card Scheme festgelegt würde. 42 Diese Auffassung ist zutreffend, denn ausschlaggebend für die

39 RPW 2006/1, 83 f., Rz 140 ff., KKDMIF I. 40 RPW 2006/1, 84., Rz 146 ff., KKDMIF I. 41 RPW 2010/3, 484, Rz 57 (vgl. auch Rz 14), Vorsorgliche Massnahmen EVR II. 42 RPW 2012/4, 764 ff., insbesondere 787 ff., Rz 200 ff., Maestro Fallback Interchange Fee und Debit MasterCard Interchange Fee. Vgl. auch BGE 129 II 18, 31 f. E. 6.5.5 (= RPW 2002/4, 742 f. E. 6.5.5 - Buchpreisbindung), in dem das Bundesgericht von einer horizontalen Abrede zwischen den Buchhändlern ausgegangen ist, selbst wenn der Buchpreis nicht durch die Buchhändler bestimmt wurde. Das Bundesgericht erachtete es als massgebend, dass die Buchhändler infolge der Buchpreisbindung wussten, dass die anderen Buchhändler die gleichen Preise verlangen würden wie sie selbst.

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Beurteilung, ob eine horizontale Abrede vorliegt, ist die Anwendung der Interchange Fees: Auch wenn ein Issuer oder Acquirer nicht selbst an den Verhandlungen zu deren Festlegung beteiligt ist, so wendet er diese doch gleichermassen an und koordiniert sich so horizontal mit seinen Konkurrenten.43 Es ist daher auch für B+S von einer Abrede in der Form einer abgestimmten Verhaltensweise auszugehen, denn B+S wendet die DMIF im Wissen an, dass diese auch von allen anderen Acquirern (und Issuern) angewendet wird. B.5.1.4 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 78. Wie im KKDMIF I-Entscheid kann für das Vorliegen dieses Tatbestandselements darauf abgestellt werden, welche Bedeutung die DMIF für die Preisfestsetzung durch die Issuer und Acquirer hat. Anlässlich der vorsorglichen Massnahmen wurde der Anteil der DMIF an der MSC für das erste Halbjahr 2008 auf 74% berechnet und damit das Vorliegen einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung als glaubhaft erachtet. Aufgrund der mit der EVR II verbundenen Senkung ist der Anteil der Interchange Fees an der MSC etwas zurückgegangen, bewegt sich allerdings seit dem Jahr 2010 immer noch zwischen 64% und 67%. Damit bildet die Interchange Fee nach wie vor die wichtigste Preiskomponente der MSC bzw. eine wichtige Ertragskomponente der Issuer. Die DMIF beeinflusst damit den Preissetzungsspielraum der Issuer und Acquirer, so dass sie eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt.44 B.5.1.5 Abrede zwischen Unternehmen gleicher Marktstufe 79. Wettbewerbsabreden können zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen abgeschlossen werden. An der vorliegenden Abrede nehmen einerseits die Issuer teil, die sich auf derselben Marktstufe befinden, und andererseits die Acquirer, welche ebenfalls in einer Konkurrenzsituation stehen. Es können daher wie bereits im KKDMIF I- Entscheid zwei Abreden unterschieden werden, nämlich eine horizontale zwischen den Issuern und eine zweite horizontale Abrede zwischen den Acquirern. B.5.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 80. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. B.5.2.1 Vorliegen einer horizontalen Preisabrede 81. Für die Unterstellung unter den Tatbestand der Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ist die Wirkung auf die Preisfestsetzung entscheidend. Mit welchen Mitteln diese erreicht wird, ist ohne Belang. Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskomponenten. Er erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preis- 43 Vgl. RPW 2012/4, 788 Rz 206, Maestro Fallback Interchange Fee und Debit MasterCard Interchange Fee, in welcher eine durch domestische Interchange Fee, welche durch das Card Scheme festgelegt worden wäre, ebenfalls als horizontale Abrede der Issuer und Acquirer qualifiziert wurde, da diese die Gebühr zwar nicht multilateral festlegen, aber multilateral anwenden. 44 Vgl. die ähnliche Argumentation von EU-Kommission, EuG und EuGH im MasterCard-Fall, in dem wesentlich darauf abgestellt wird, dass die Interchange Fees eine Mindesthöhe für die MSC festlegen (für die Nachweise vgl. oben Fn 22, 24 und 25).

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festsetzung führen. Die gleichen Grundsätze gelten auch für Abreden über Kalkulationsvorschriften, soweit damit letztlich die Wirkung der Preisfestsetzung bezüglich einzelner Preiselemente erreicht wird.45 Eine Preisabrede liegt mit anderen Worten nicht nur vor, wenn ein konkreter Preis, sondern auch wenn bloss einzelne Komponenten (Preisbestandteile) oder Elemente der Preisbildung fixiert werden.46 82. Im KKDMIF I-Entscheid hat die WEKO das Vorliegen einer horizontalen Preisabrede bejaht.47 Die WEKO begründete dies damit, dass die DMIF einen wesentlichen Bestandteil der MSC ausmache. Die Höhe der DMIF wirke sich daher direkt auf den Preissetzungsspielraum der Acquirer aus. Sie fixiere faktisch einen Mindestpreis im Acquiring-Geschäft. 83. Wie bereits oben in Rz 78 festgehalten, stellt die DMIF nach wie vor einen erheblichen Bestandteil der MSC dar. Aber selbst wenn sie eine geringere Bedeutung hätte, kann die DMIF – solange sie nicht Null beträgt – als Preisbestandteil der MSC qualifiziert werden. Es liegt daher eine Preisabrede vor. B.5.2.2 Widerlegung der gesetzlich vermuteten Wettbewerbsbeseitigung 84. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) bestehen bleibt. 85. Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die gesetzlich vermutete Wettbewerbsbeseitigung im vorliegenden Fall widerlegt werden kann. Um dies beurteilen zu können, sind zunächst die sachlich und räumlich, womöglich auch die zeitlich relevanten Märkte für bestimmte Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen, auf welchen sich die Abreden auswirken. In einem zweiten Schritt ist alsdann zu prüfen, ob der auf den relevanten Märkten trotz dem Vorliegen von Wettbewerbsabreden noch verbleibende aktuelle und potenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb herzustellen und damit die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. Gegebenenfalls ist bei Widerlegung der Vermutung anschliessend zu prüfen, ob der wirksame Wettbewerb erheblich beeinträchtigt ist. B.5.2.2.1 Relevante Märkte 86. Bei der Abgrenzung des relevanten Marktes ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind.48 a. Sachlich relevante Märkte aa. Einteilung in Issuing-, Acquiring-, und Systemmarkt 87. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU49, der hier analog anzuwenden ist).50

45 Vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Karteilgesetz, KG) vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468, 567. 46 Vgl. BGE 129 II 18, 31 ff. E. 6.5.5 (= RPW 2002/4, 742 E. 6.5.5) Buchpreisbindung; RPW 2013/2, 182, Rz 193, Spedition. 47 RPW 2006/1, 84 f., Rz 149 ff., KKDMIF I. 48 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 49 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4).

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88. Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt somit aus Sicht der Marktgegenseite: Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen.51 Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden, also in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind.52 Entscheidend sind die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht. 53 Auszugehen ist vom Gegenstand der konkreten Untersuchung.54 89. Die Wettbewerbsbehörden haben sich bereits verschiedene Male zur Marktabgrenzung bei Kreditkartensystemen wie folgt geäussert:55 Bei einem Vier-Parteien-System (Abbildung 1 und Rz 1 f.) liegt ein so genannter zweiseitiger Markt vor, da zwei (oder mehr) Nachfragegruppen über eine Plattform interagieren. Somit gibt es mehrere Marktteilnehmer, aus deren Sicht der sachlich relevante Markt abgegrenzt werden kann: Einerseits ist der Markt aus Sicht der Karteninhaber abzugrenzen, d.h. aus Sicht derjenigen Personen, welche eine Kreditkarte bei den Issuern nachfragen (Issuing-Markt). Andererseits kann der Markt auch aus Sicht der Händler bestimmt werden, welche die Kreditkarten als Zahlungsmittel entgegennehmen und den Anschluss an ein Kreditkartensystem bei den Acquirern nachfragen (Acquiring-Markt). Schliesslich sind aber auch Issuer und Acquirer selbst Marktteilnehmer. Sie sind Nachfrager von Lizenzen für Kreditkartensysteme bei den Lizenzgebern (z.B. Visa, MasterCard), um das Issuing bzw. Acquiring zu betreiben (Systemmarkt).56 Es gibt keinen Anlass im vorliegenden Fall von dieser Einteilung abzuweichen, so dass auch die nachfolgenden Erwägungen weitgehend der bisherigen Praxis entsprechen und die Erwägungen dementsprechend kurz gehalten werden können. bb. Abgrenzungen 90. Im Bereich der Zahlkarten haben die Wettbewerbsbehörden diverse Abgrenzungen vorgenommen, welche als ständige Praxis bezeichnet werden können. Aus diesem Grund und wegen des Abschlusses der EVR III können die nachfolgenden Ausführungen zu diesen Abgrenzungen – obwohl sie durch die Kartenindustrie regelmässig bestritten werden – kurz gehalten werden: 91. Die Kreditkarten sind zunächst von anderen Zahlungsmitteln, namentlich von den Debitkarten abzugrenzen. Dies gilt sowohl für das Issuing als auch für das Acquiring. Diese Abgrenzung hat die WEKO in den Untersuchungen „Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft“57, 50 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 51 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 52 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127. E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; BGE 129 II 18 E. 7.3.1 (= RPW 2002/4, 743 E 7.3.1), Buchpreisbindung. 53 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 54 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 55 Vgl. RPW 2011/1, 117 Rz 143 ff., SIX/Terminals mit DCC; RPW 2006/1, 85 ff., Rz 162 ff., KKDMIF I, RPW 2003/1, 118 ff., Rz 72 ff., Kreditkarten Akzeptanzgeschäft. Vgl. auch für die Ausführungen zur analogen Unterscheidung der sachlich relevanten Märkte bei 4-Parteien-Systemen für Debitkarten: RPW 2012/4, 789 ff., Rz 216 ff., Maestro Fallback Interchange Fee und Debit MasterCard Interchange Fee; RPW 2009/2, 132 ff. Rz 96 ff., V PAY; RPW 2006/4, 609 ff., Rz 69 ff., DMIF Maestro. 56 Auch die EU-Kommission hat in ihren bisherigen Entscheiden zu den Zahlkartenverfahren stets zwischen einem System-, einem Issuing und einem Acquiring-Markt unterschieden: Entscheid der EU-Kommission vom 26. Februar 2014 i.S. Visa MIF (Case AT.39398) 6 Rz 14 ff.; Entscheid der EU-Kommission vom 19. Dezember 2007 i.S. MasterCard (COMP/34.579), 83 f. Rz 278 ff.; Entscheid der EU-Kommission vom 3. Oktober 2007 i.S. Morgan Stanley/Visa International und Visa Europe (COMP/37.860), 14 f. Rz 39 ff. 57 Vgl. RPW 2003/1, 118 ff. Rz 71 ff., insbes. 131 f., Rz 143 ff., Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft.

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„Kreditkarten Interchange Fees I“58 und zuletzt „SIX/Terminals mit DCC“59 vorgenommen. Die WEKO hat in diesen Entscheiden ausgeführt, dass für den Händler Kredit- und Debitkarten keine Substitute, sondern Komplemente darstellen, da sie durch die Kunden unterschiedlich eingesetzt werden und der Händler dem Kunden die Zahlung mit dessen bevorzugtem Zahlungsmittel ermöglichen will. Bietet der Händler nicht eine breite Palette von Zahlungsmitteln an, so riskiert er, deswegen Geschäftsabschlüsse an seine Konkurrenten zu verlieren. Für den Karteninhaber sind Kredit- und Debitkarten aufgrund unterschiedlicher Produkteigenschaften (Kreditfunktion, Bonusprogramme) in zahlreichen Situationen ebenfalls keine Substitute. Noch weiter als die WEKO ist die damalige REKO/WEF gegangen, welche zunächst bestätigt hat, dass Kreditkarten weder für den Händler noch den Karteninhaber durch Debitkarten substituiert werden können um dann weiterzufahren, dass für jedes einzelne Kreditkartennetzwerk von einem eigenen sachlich relevanten Markt auszugehen sei.60 92. Es gibt im vorliegenden Fall keinen Grund von der Abgrenzung zwischen Kredit- und Debitkarten abzuweichen, zumal die nachfolgende Grafik zeigt, dass diese – trotz einer gewissen Annäherung – nach wie vor unterschiedlich eingesetzt werden:

Quelle: SNB, Statistisches Monatsheft, C2 Zahlungsverkehr mit Karten und Checks Abbildung 2 93. Der unterschiedliche Einsatz von Kredit- und Debitkarten wird auch durch die unterschiedliche Einsatzhäufigkeit unterstrichen:

58 Vgl. RPW 2006/1, S. 86 ff., Rz 168 ff., KKDMIF I. 59 Vgl. RPW 2011/1, 117 ff. Rz 143 ff., SIX/Terminals mit DCC. Dieselbe Marktabgrenzung hat auch das Sekretariat in folgenden Schlussberichten vorgenommen: RPW 2006/4, 610 f., Rz 73 ff. und 617 f., Rz 142 ff., Maestro DMIF; RPW 2009/2, 132 ff., Rz 96 ff., V PAY; RPW 2012/4, 789 ff. Rz 216 ff., Maestro Fallback Interchange Fee und Debit MasterCard Interchange Fee. 60 Vgl. REKO/WEF, RPW 2005/3, S. 560 ff. E. 7.4–7.7., Kreditkarten Akzeptanzgeschäft.

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Quelle: SNB, Statistisches Monatsheft, C2 Zahlungsverkehr mit Karten und Checks Abbildung 3 94. Weiter kann darauf hingewiesen werden, dass die Studie Cards 06 festgehalten hat, dass es „keinen fundierten Anhaltspunkt [gibt], dass die Debit- und Kreditkarten Substitute sind“. Dabei wurde in der Studie darauf hingewiesen, dass das absolute Wachstum der Kartenbestände der beiden Kartenkategorien statistisch signifikant positiv korreliert, dass jedoch eine negative Korrelation zu erwarten wäre, falls Debit- und Kreditkarten Substitute darstellen würden.61 Die positive Korrelation des Wachstums der beiden Kartentypen dauert wie die nachfolgende Grafik illustriert bis heute an:

Quelle: SNB, Statistisches Monatsheft, C2 Zahlungsverkehr mit Karten und Checks Abbildung 4 95. Neben der Abgrenzung zwischen Kredit- und Debitkarten unterscheiden die Wettbewerbsbehörden zwischen Kreditkarten, die durch 4-Parteien-Systeme (Visa und Master- Card), und solchen, die durch 3-Parteien-Systeme (namentlich American Express und Di-

61 URS BERNEGGER/MICHEL MARÉCHAL/RUEDI MINSCH, Cards 06 – Entwicklungsperspektiven für den Schweizer Kartenmarkt, Dez. 2006.

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ners) herausgegeben werden.62 Im Fall SIX/Terminals mit DCC hat die WEKO festgestellt, dass zahlreiche Händler trotz höherer Kommissionen und geringerer Verbreitung die Karten der 3-Parteien-Systeme Amex und Diners akzeptieren. Wären die unterschiedlichen Kartennetzwerke genügend nahe Substitute, so würden die Händler diese Karten durch die günstigeren Visa und MasterCard-Kreditkarten ersetzen. Zudem seien diese Kreditkarten Nischenprodukte, welche aus Händlersicht die Akzeptanz der weit verbreiteten Kreditkarten von Visa und MasterCard nicht substituieren könnten. An dieser Marktsituation hat sich seither nicht viel verändert. Die im Fall SIX/Terminals mit DCC angegebenen, auf öffentlich verfügbaren Zahlen berechneten Marktanteile (Visa: 40%, MasterCard: 54%, Amex: 5% und Diners: 1%)63 sind immer noch auf +/-1% zutreffend. Die Anzahl Akzeptanzstellen sieht demgegenüber gemäss öffentlichen Angaben wie folgt aus: Visa: 100‘000; MasterCard: 105‘000; Amex: 91‘000 und Diners: 65‘000)64. In ihrer Stellungnahme bringt CS vor, die Argumentation, dass Amex und Diners aufgrund der höheren Kommissionen einem anderen Markt zuzuweisen seien, sei unzutreffend, da es auch bei Produkten, die sich zweifelsfrei im gleichen Markt befinden würden, oft zu Preisunterschieden komme. Allenfalls lasse sich argumentieren, dass der Händler die Akzeptanz der beiden verbreiteten Kreditkarten Visa und MasterCard nicht durch die Akzeptanz von Amex und Diners substituieren könnten. Umgekehrt könne aber beispielsweise eine Kreditkarte von Amex durchaus durch eine solche von Visa oder MasterCard ersetzt werden, weshalb der Schluss nicht zulässig sei, die unterschiedlichen Kartennetzwerke seien in keinem Fall substituierbar. Dem Einwand von CS kann grundsätzlich entgegengehalten werden, dass Preisunterschiede bei der Marktabgrenzung durchaus eine Rolle spielen können. Bei hinreichend nahen Substituten ist gemäss „law of one price“ zu erwarten, dass die entsprechenden Preisniveaus nahe beieinander liegen.65 Umgekehrt ist zuzugestehen, dass eine grosse Preisdifferenz für sich alleine zwar ein Indiz, aber nicht in jedem Fall ein hinreichender Grund für die Annahme separater Märkte ist.66 Eine weitere Vertiefung der Frage scheint aber an dieser Stelle nicht angezeigt, da aufgrund der weiten Verbreitung von Visa und MasterCard ein Händler die Akzeptanz dieser Karten nicht durch eine Akzeptanz von nur Amex und/oder Diners substituieren kann, selbst wenn eine Substitution in die andere Richtung nicht ausgeschlossen erscheint (asymmetrische Substitution). 96. Schliesslich hat die WEKO in den beiden Untersuchungen Kreditkarten Interchange Fees I und SIX/Terminals mit DCC einen gemeinsamen Markt für Visa und MasterCard abgegrenzt. Ausschlaggebend dafür war, dass sämtliche Acquirer gleichzeitig die Marken Visa und MasterCard anbieten67 und bei der grossen Mehrheit der Händler für Visa und Master- Card einheitliche Kommissionssätze (Blended Rates) zur Anwendung gelangen. Eine Preisdifferenzierung zwischen MasterCard und Visa wurde weder von den Acquirern noch von den Händlern gewünscht.68 Auch bezüglich dieser Elemente ist es zu keinen wesentlichen Veränderungen gekommen, welche ein abweichende Abgrenzung rechtfertigen würden.69 cc. Ergebnis

62 Vgl. RPW 2006/1, 102 f., Rz 302 ff., KKDMIF I; RPW 2011/1, 118 f. Rz 152 ff., SIX/Terminals mit DCC. 63 RPW 2011/1, 119, Rz 153 (Tabelle 1), SIX/Terminals mit DCC; Marktanteile gemessen an der Anzahl ausgegebener Kreditkarten. 64 Vgl. http://www.comparis.ch/kreditkarten/info/glossar/akzeptanzstellen.aspx (07.10.2014). 65 Vgl. PETER DAVIS/ELIANA GARCÉS, Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis, 2010, 170 f. 66 Vgl. MOTTA (Fn 55), 109 f. 67 Im Issuing sind zwei Issuer auf dem Markt, welche derzeit nur eine der beiden Marken herausgeben. So gibt die Cembra bisher nur MasterCard, die Bonuscard nur Visa-Kreditkarten heraus. Alle anderen Issuer geben sowohl Visa als auch MasterCard Kreditkarten heraus. 68 Vgl. RPW 2011/1, 119, Rz 155 ff., SIX/Terminals mit DCC; RPW 2006/1, 103 f., Rz 310 ff., KKDMIF I 69 Vgl. Act. No 418, 4 (erstes Lemma). http://www.comparis.ch/kreditkarten/info/glossar/akzeptanzstellen.aspx

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97. Übereinstimmend mit der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden und unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen werden folgende sachlich relevanten Märkte abgegrenzt: (1) Der Markt für das Acquiring für die Kreditkarten von Visa und MasterCard und (2) der Markt für das Issuing der Kreditkarten von Visa und MasterCard.70 b. Räumlich relevanter Markt 98. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b, VKU, der hier analog anzuwenden ist).71 99. Die WEKO hat in ihrer bisherigen Praxis zur Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes für das Kreditkartenaquiring festgehalten, dass es sich aufgrund der geringen Bedeutung des Crossborder-Acquirings rechtfertigt, von einem nationalen Markt für den Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr auszugehen. Gleichzeitig hat die WEKO die Bedeutung der räumlichen Marktabgrenzung für das Acquiring-Geschäft relativiert. Für schweizerische Händler ist unerheblich, wo ein Acquirer domiziliert ist. Vielmehr ist entscheidend, welche Acquirer mit ihrem Angebot in der Schweiz aktiv sind.72 Wie bereits zum Zeitpunkt der früheren Entscheide sind in der Schweiz die beiden nationalen Acquirer SIX und Aduno, sowie die beiden deutschen Acquirer B+S und ConCardis aktiv. Die Marktsituation hat sich kaum verändert, so dass nach wie vor ein nationaler Markt unter Einbezug von B+S und ConCardis abzugrenzen ist. 100. Im Bereich des Kreditkartenissuings stellt der räumlich relevante Markt das Gebiet dar, in welchem die Konsumenten Kreditkarten nachfragen. Da es für eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz aufwändiger ist eine Kreditkarte bei einem ausländischen Issuer zu beziehen, kann der Anteil an Kreditkarten, die durch ausländische Issuer an Karteninhaber mit Schweizer Wohnsitz ausgegeben werden, vernachlässigt werden. Der räumlich relevante Markt für das Issuing der Kreditkarten Visa und MasterCard umfasst somit die Schweiz.73 B.5.2.2.2 Aussenwettbewerb 101. Nachfolgend gilt es festzustellen, inwieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potenziellen Wettbewerb diszipliniert werden, d.h., ob sie überhaupt über die Möglichkeit verfügen, die Preise zu erhöhen oder die Mengen zu reduzieren oder die Qualitäten zu senken oder die Innovation zu verzögern; kurz: ob sie volkswirtschaftliche oder soziale Schäden verursachen können. 102. Im vorliegenden Fall sind sämtliche Schweizer Issuer und – bis auf B+S – alle in der Schweiz tätigen Acquirer an der Festsetzung der DMIF beteiligt. B+S sowie auch allfällige andere Marktteilnehmer sind aber aufgrund der Regelwerke von Visa und MasterCard verpflichtet, für domestische Transaktionen ebenfalls die festgelegte DMIF anzuwenden. Ein Aussenwettbewerb findet daher nur insofern statt, als dass einige wenige Akteure bilaterale Interchange Fees vereinbart haben, welche der DMIF vorgehen. Aufgrund der geringen Verbreitung bilateraler Interchange Fees ist eher davon auszugehen, dass diese nicht geeignet sind die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs umzustossen. Die Frage kann aber letztlich offen bleiben, weil – wie nachfolgend dargelegt wird – die Umstossung der Vermutung sowieso aufgrund von hinreichendem Innenwettbewerb gelingt.

70 Der Systemmarkt (vgl. oben Rz 89) ist von der DMIF nicht unmittelbar betroffen, weshalb er bei der Beurteilung der Wettbewerbsbeschränkung vernachlässigt werden kann und deshalb an dieser Stelle nicht als sachlich relevanter Markt aufgeführt wird. 71 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 72 Vgl. RPW 2011/1, 123, Rz 174 ff., SIX/Terminals mit DCC; RPW 2006/1, 91, Rz 194 ff., KKDMIF I. 73 Vgl. RPW 2006/1, 91, Rz 194 ff., KKDMIF I.

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B.5.2.2.3 Innenwettbewerb 103. Zu prüfen bleibt, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs aufgrund des trotz der Abrede verbliebenen Wettbewerbs zwischen den Abredeteilnehmern widerlegt werden kann. Solcher Wettbewerb kann in zweierlei Hinsicht bestehen: Entweder weil sich die Abredeteilnehmer nicht an die Abrede halten (Innenwettbewerb im engeren Sinne) oder weil trotz Abrede weiterhin ausreichend Wettbewerb zwischen ihnen hinsichtlich nicht abgesprochener, im konkreten Markt aber mitentscheidender Wettbewerbsparameter besteht (Rest- oder Teilwettbewerb). 104. Im vorliegenden Fall halten sich die Abredeteilnehmer an die vereinbarte DMIF, allerdings bildet diese nur einen Preisbestandteil und nicht den Endpreis. Wie oben dargelegt (Rz 78) beträgt der Anteil der DMIF an den Händlerkommissionen in den letzten Jahren rund 65%. Dies bedeutet gleichzeitig, dass 35% der Händlerkommissionen nicht von der DMIF betroffen sind, so dass auf dem Acquiringmarkt ein gewisser Restwettbewerb auf dem Wettbewerbsparameter Preis bestehen könnte. Hinzu kommen weitere Wettbewerbsparameter wie z.B. Serviceleistungen vor Ort oder Zusatzleistungen bei der Abrechnung von Kartentransaktionen.74 Auch auf dem Issuingmarkt führt die DMIF nicht zu einer Beseitigung des Wettbewerbs. Die Einnahmen aus der DMIF haben in den Jahren 2010–2013 anteilsmässig zwischen 11% und 13% an den gesamten Einnahmen der Issuer betragen. Dies bedeutet, dass die DMIF zwar nach wie vor ein wesentlicher Bestandteil der Einnahmen der Issuer bildet, aber der Wettbewerb nicht beseitigt wird, da die Issuer ihre Kosten über andere Einnahmequellen decken können und dabei jeder Issuer in der Ausgestaltung der Kartengebühren (Jahresgebühr, Zinsen etc.) frei ist. B.5.2.3 Zwischenergebnis 105. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die DMIF auf den sachlich relevanten Märkten des Issuings und Acquirings der Kreditkarten Visa und MasterCard aufgrund hinreichenden Restwettbewerbs nicht zu einer Beseitigung des Wettbewerbs führt. Die gesetzliche Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG kann daher wiederlegt werden. Es gilt daher nachfolgend zu prüfen, ob eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG vorliegt. B.5.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 106. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Erweist sich die durch eine Abrede bewirkte Beeinträchtigung als erheblich, ist zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen ist. B.5.3.1 Erheblichkeit gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung 107. In Bezug auf die Erheblichkeitsprüfung der Wettbewerbsbeschränkung halten die Urteile des BVGer vom 19. Dezember 2013 in Sachen Gaba und Gebro Folgendes fest: „Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt allerdings bereits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. [3 und] 4 KG statuiert, dass solche [Abreden] vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so

74 Vgl. Act. No 418, 7.

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ist a majore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien.“75 „Da der Schweizer Gesetzgeber […] statuiert, dass [Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG] den Wettbewerb vermutungsweise beseitigen, ist wie bereits ausgeführt a maiore ad minus auch bei einer Abrede wie der vorliegenden eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gegeben, unabhängig von allfälligen Marktanteilen. Allerdings ist diese Abrede dadurch nicht per se verboten. Eine Rechtfertigung ist noch immer aus den in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründen möglich. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass selbst Wettbewerbsabreden, die auf den ersten Blick als erheblich beschränkend erscheinen, in Wirklichkeit die wirtschaftliche Effizienz erhöhen können.“76 108. Dies bedeutet, dass – wenn einer der Vermutungstatbestände gemäss Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG greift – automatisch, d.h. ohne weitere Prüfung von qualitativen und insbesondere quantitativen Elementen, die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG als gegeben gilt. Gemäss dieser Rechtsprechung des BVGer ist in solchen Fällen lediglich noch zu prüfen, ob die Wettbewerbsabrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann. 109. Das BVGer hat allerdings im Fall „Baubeschläge“ in den Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Sigenia und Koch ausgeführt, im schweizerischen Kartellrecht bestehe keine per se-Erheblichkeit, weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt zu untersuchen seien.77 Das BVGer setzt sich indes nicht mir der eigenen Rechtsprechung in Sachen Gaba und Gebro auseinander. Die UBS macht in ihrer Stellungnahme geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe die Ausführungen im Baubeschläge-Fall „in augenscheinlicher Reaktion auf die seitens der Wettbewerbsbehörden vertretene Auffassung, das Gaba/Gebro- Urteil habe eine per se-Erheblichkeit eingeführt“ vorgenommen. Das Bundesverwaltungsgericht halte fest, die fehlende per se-Erheblichkeit gründe auf der Missbrauchsgesetzgebung der Schweiz. Die UBS führt weiter aus, aufgrund des Missbrauchsprinzips könnten Abreden nur aufgrund des Nachweises tatsächlich erheblicher wettbewerbsbeeinträchtigender Auswirkungen untersagt werden. 110. Entgegen der Auffassung der UBS geht aus dem Baubeschläge-Fall nicht hervor, dass das BVGer die Gaba/Gebro-Rechtsprechung revidieren wollte. Denn das BVGer stellt in den Baubeschläge-Urteilen zunächst einmal nur Selbstverständliches fest: Nach dem BVGer hat die WEKO im Einzelfall nachzuweisen, dass der Wettbewerb durch die Abrede erheblich beeinträchtigt wird, und Auswirkungen der Abreden zu untersuchen. Dies aber wird von Seiten der Wettbewerbsbehörden gar nicht bestritten. Es ist aber zu beachten, dass die Baubeschläge-Urteile – anders als die Gaba/Gebro-Urteile – weder in der zitierten Passage noch in sonstigen Passagen Aussagen dazu enthalten, wie die Wettbewerbsbehörden die Auswirkungen einer Abrede zu untersuchen haben. Vor allem legt das BVGer in den jüngeren Entscheidungen an keiner Stelle ausdrücklich fest, dass die Auswirkungen einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG unter Berücksichtigung quantitativer Kriterien zu prüfen seien. Dementsprechend setzt sich das BVGer weder inhaltlich mit der Gaba/Gebro-Rechtsprechung auseinander, noch zitiert es die Gaba/Gebro-Urteile im Zusammenhang mit den oben zitierten Aussagen. Dies ist im Übrigen auch nicht verwunderlich, da die oben zitierte Aussage im Zusammenhang mit der Prüfung der Widerlegung der Beseitigungsvermutung getätigt wird

75 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 789 E. 11.1.8, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 833 E. 11.1.4, Gebro/WEKO, Einfügungen durch die WEKO. 76 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 791 E. 11.3.4, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 834 E. 11.3.4, Gebro/WEKO, Einfügungen durch die WEKO. 77 Urteil des BVGer (B-8399/2010) E. 6.1.3, Sigenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer (B- 8430/2010) E. 7.1.3.; Paul Koch AG.

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und eine Erheblichkeitsprüfung in den Baubeschläge-Urteilen gar nicht durchgeführt wird – die kartellrechtlichen Ausführungen enden in den Baubeschläge-Urteilen vielmehr mit den Ausführungen zur Widerlegung der Beseitigungsvermutung. Wenn in den Baubeschläge- Urteilen keine Erheblichkeitsprüfung durchgeführt wird, dann können dem Urteil auch keine validen Aussagen zur Prüfung dieses Tatbestandselements entnommen werden. Weiter ist zudem anzunehmen, dass sich das BVGer in den Baubeschläge-Urteilen gerade deshalb mit der Gaba/Gebro-Rechtsprechung argumentativ und unter Zitierung der älteren Urteile hätte auseinandersetzen müssen, weil diese Urteile als Grundsatzentscheidung in 5er-Besetzung ergangen waren, während die Baubeschläge-Urteile in 3er-Besetzung entschieden wurden. Nach alledem ist daher anzunehmen, dass die Baubeschläge-Urteile im Hinblick auf die Berücksichtigung quantitativer Kriterien nicht der Gaba/Gebro-Rechtsprechung widersprechen und daher Letztere nach wie vor Bestand hat. 111. Wird im vorliegenden Fall auf die Rechtsprechung in Sachen Gaba und Gebro abgestellt, so hat dies zur Folge, dass in Bezug auf die Abrede über die DMIF eine unzulässige erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG vorliegt, falls diese nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz sachlich gerechtfertigt werden kann. Da aber diese Rechtsprechung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, wird nachfolgend zusätzlich die Erheblichkeit gemäss der bisherigen Praxis der WEKO geprüft. B.5.3.2 Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis 112. Die WEKO beurteilt die Frage nach der erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne des Kartellgesetzes anhand einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls, wobei praxisgemäss sowohl qualitative wie auch quantitative Aspekte berücksichtigt werden.78 Bezüglich des qualitativen Elements gilt es die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameters – und zwar im konkret betroffenen Markt79 – sowie das Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbsparameter80 zu beurteilen. Bezüglich des quantitativen Elements ist im Regelfall zu ermitteln, wie umfassend der relevante Markt von der Abrede beeinträchtigt wird, m.a.W. welches „Gewicht“ die Abrede sowie die an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem entsprechenden Markt haben (Anzahl, Marktanteile, Umsätze etc.).81 113. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, liegt vorliegend in Bezug auf die Abrede über die DMIF eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG selbst dann vor, wenn nicht auf die Gaba/Gebro-Rechtsprechung abgestellt wird, sondern die Erheblichkeitsprüfung anhand einer Gesamtbetrachtung im Sinne der WEKO-Praxis erfolgt, d.h. unter Berücksichtigung von qualitativen wie quantitativen Kriterien. B.5.3.3 Qualitative Kriterien 114. Bereits im KKDMIF I-Entscheid hat die WEKO festgehalten, dass die Preisabrede über die DMIF die qualitativen Voraussetzungen für eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung erfüllt, da sie die Preissetzungsspielräume der Acquirer und Issuer einschränkt und horizon-

78 RPW 2000/2, 177 Rz 50, Des tarifs conseillés de l'Association fribourgeoise des écoles de circulation (AFEC) bezüglich horizontaler Abreden; ferner RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba bezüglich vertikaler Abreden. 79 PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6 VertBek N 1. 80 In diesem Sinn etwa RPW 2005/1, 241 Rz 19, Klimarappen, bezogen auf die Absprache bezüglich eines Kostenbestandteils. 81 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 79), Art. 5 KG N 230.

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tale Preisabsprachen erfahrungsgemäss negative Auswirkungen auf den Wettbewerb haben.82 115. In der jüngeren Praxis haben die Schweizer Wettbewerbsbehörden darauf hingewiesen, dass beim Vorliegen von Abreden, welche die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllen, das qualitative Element der Wettbewerbsbeeinträchtigung grundsätzlich als gravierend zu bewerten ist, auch wenn die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs umgestossen werden kann.83 In casu besteht eine Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, weshalb in Anlehnung an die bisherige Praxis eine aus kartellrechtlicher Sicht qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt. B.5.3.4 Quantitative Kriterien 116. Üblicherweise wird das quantitative Element der Erheblichkeit anhand derselben Konzepte wie die Beseitigungsvermutung nach Art. 5 Abs. 3 KG geprüft;84 d.h. anhand der vorhandenen aktuellen und potenziellen Konkurrenz sowie allenfalls der Stellung der Marktgegenseite.85 Die Analyse unterscheidet sich jedoch im Mass der Wettbewerbsbeeinträchtigung, welches erreicht sein muss, damit eine Abrede den Wettbewerb beseitigt, oder (nur) erheblich beeinträchtigt.86 117. Horizontalen Wettbewerbsabreden kommt ein hohes Schädigungspotenzial für den Wettbewerb zu. Daher sind an die Kriterien des quantitativen Elements der Erheblichkeit nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen.87 Diese minimalen Anforderungen werden im vorliegenden Fall deutlich übertroffen. Erstens wird die DMIF von sämtlichen Issuern und Acquirern angewendet und zweitens wurde bereits aufgezeigt, dass jedenfalls auf dem Acquiringmarkt die DMIF auch quantitativ schwerwiegend ist, bildet sie doch mit rund 65% den wichtigsten Preisbestandteil der Händlerkommission. Dies allein genügt bereits um festzustellen, dass die DMIF auch in quantitativer Hinsicht von grossem Gewicht ist. Auf eine genauere Quantifizierung kann aber insbesondere auch aufgrund des Vorliegens einer einvernehmlichen Regelung verzichtet werden. B.5.3.5 Zwischenergebnis 118. Es liegt eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Abs. 1 KG vor. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob sich die Abrede aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt. B.5.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen B.5.4.1 Allgemeines 119. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

82 RPW 2006/1, 94, Rz 235, KKDMIF I. 83 RPW 2010/4, 751, Rz 315 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren; RPW 2012/4, 828, Rz 101, Vertrieb von Musik; RPW 2013/2, 194, Rz 259, Abrede im Speditionsbereich. 84 Verfügung vom 28. November 2011 betreffend 22-0396: Nikon, 118 Rz 494, http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de. RPW 2013/2, 194, Rz 262, Abrede im Speditionsbereich. 85 RPW 2005/2, 263, Rz 73, Swico/Sens. 86 Vgl. Fn 84. 87 RPW 2010/4, 752, Rz 319, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren; RPW 2013/2, 195, Rz 2679, Abrede im Speditionsbereich. http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de

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a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. 120. Diese Aufzählung der Rechtfertigungsgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG ist abschliessend, wobei die aufgezählten Gründe grundsätzlich weit zu verstehen sind.88 Zur Rechtfertigung genügt es, dass einer von ihnen gegeben ist.89 Die Berücksic