Wettbewerbskommission 06.07.2009 Elektroinstallationsbetriebe Bern

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Entscheid der Wettbewerbskommission vom 6. Juli 2009

in Sachen

Untersuchung 22-0366 gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251)

betreffend

Elektroinstallationsbetriebe Bern wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG.

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Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 4 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 4 A.2 Verfahren ................................................................................................................... 10 B Erwägungen ............................................................................................................. 13 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 13 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 13 B.3 Verhältnis KG zum BoeB ........................................................................................... 14 B.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 15 B.4.1 Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 15 B.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ......................................................... 15 B.4.1.2 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................................... 16 B.4.1.3 Fazit ...................................................................................................................... 18 B.4.2 Marktabgrenzung .................................................................................................. 18 B.4.2.1 Allgemeines........................................................................................................... 18 B.4.2.2 Sachlicher Markt ................................................................................................... 18 B.4.2.3 Räumlicher Markt .................................................................................................. 19 B.4.3 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................. 20 B.4.3.1 Vorliegen horizontaler Preisabreden sowie Aufteilung nach Geschäftspartnern .... 20 B.4.3.2 Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG ..................... 24 B.4.3.2.1 Aussenwettbewerb ................................................................................................ 24 B.4.3.2.2 Innen- und Restwettbewerb ................................................................................... 25 B.4.3.3 Ergebnis ................................................................................................................ 27 B.5 Sanktionierung ........................................................................................................... 27 B.5.1 Allgemeines........................................................................................................... 27 B.5.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ....................................................................... 27 B.5.2.1 Unternehmen ........................................................................................................ 27 B.5.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ............................ 27 B.5.3 Vorwerfbarkeit ....................................................................................................... 28 B.5.4 Sanktionsbemessung ............................................................................................ 29 B.5.4.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen ................................................................. 29 B.5.4.2 Maximalsanktion ................................................................................................... 29 B.5.4.3 Konkrete Sanktionsberechnung............................................................................. 30 B.5.4.3.1 Basisbetrag ........................................................................................................... 30 B.5.4.3.2 Dauer des Verstosses ........................................................................................... 33 B.5.4.3.3 Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................... 33 B.5.4.3.4 Zwischenergebnis ................................................................................................. 37 B.5.4.3.5 Verhältnismässigkeitsprüfung ................................................................................ 37 B.5.5 Bonusmeldungen – Vollständiger bzw. teilweiser Erlass der Sanktion................... 38 B.5.5.1 Allgemeines zur Sanktionsbefreiung ..................................................................... 38 B.5.5.2 Allgemeines zur Sanktionsreduktion ...................................................................... 38 B.5.5.3 Subsumtion ........................................................................................................... 38 B.5.6 Ergebnis ................................................................................................................ 42

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C Kosten ...................................................................................................................... 42 D Dispositiv ................................................................................................................. 44

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A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Gegenstand der Untersuchung bildet die Frage, ob grössere Elektroinstallationsfirmen im Raum Bern über Jahre untereinander Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a und c KG getroffen haben, konkret: ob ein Informationsaustausch über Offertpreise und -bedingungen, die Teilnahme an Ausschreibungen sowie die Festlegung von Offertpreisen und, damit verbunden, die Zuteilung von Kunden stattfand. 2. Einleitend ist festzuhalten, dass in vorliegendem Verfahren sämtliche Parteien einwilligten, einvernehmliche Regelungen abzuschliessen. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) verzichtet deshalb auf eine eingehende Abklärung des Sachverhaltes und damit – im Interesse der Parteien – insbesondere auf weitere Ermittlungsmassnahmen bezüglich der noch nicht vollständig eruierten Projekte 1 . Vorliegende Ausführungen basieren demnach auf den sogenannten Kernprojekten, d.h. denjenigen Projekten, welche mithilfe der beschlagnahmten und den von den Parteien eingereichten Akten und gelieferten Informationen lückenlos rekonstruierbar und belegbar sind 2 . Dass sich die folgenden Ausführungen entsprechend auf einen Teil des Sachverhaltes beschränken, ist die Prämisse, unter der die Lektüre und Würdigung der folgenden Ausführungen zu erfolgen hat. Infolge einvernehmlicher Regelungen ist zudem stellenweise die Begründungsdichte reduziert. Für den Fall der Nichtgenehmigung des Antrags und damit der einvernehmlichen Regelungen seitens der Wettbewerbskommission (WEKO) wäre der Sachverhalt vollumfänglich abzuklären und der WEKO zum Entscheid vorzulegen. 3. Hintergrund/Anzeige: Dem Sekretariat wurde anonym im April und wiederholt unter Nennung der Identität im Mai 2007 via E-Mail Anzeige erstattet. Der „Whistleblower“ 3 , welcher selbst nicht am Kartell beteiligt war, meldete, dass diverse grössere Elektroinstallationsfirmen (ab ca. 30–40 Mitarbeitern) im Raum Bern, namentlich nannte er Atel Gebäudetechnik West AG, BKW ISP AG, Burkhalter Elektro AG, Energie Wasser Bern, ETAVIS Arnold AG, Gfeller Elektro AG, Scherler AG, Elektro und Telematik sowie eventuell weitere, sich seit Jahren wöchentlich zu Besprechungen träfen und sich über laufende Projekte der öffentlichen Hand wie von Privaten sowie über Preise etc. verständigen würden. Damit würden die Beteiligten versuchen, die Preise hochzuhalten sowie die Arbeiten nach Wunsch untereinander aufzuteilen. Die Treffen würden unter dem Begriff „Stamm“ abgehalten und die Firmen von den jeweiligen Geschäftsführern vertreten. Des Weiteren verwies der Anzeiger auf eine kantonale KMU-Vereinigung, die öffentliche Submissionen aufführe und bei welcher eingesehen werden könne, welches Unternehmen bei welcher Submission eine Offerte eingereicht habe 4 . 4. Nach weiteren Abklärungen wurde am 29. Januar 2008 eine Untersuchung eröffnet und die zu durchsuchenden Firmen bestimmt.

1 Die Parteien bezeichnen Elektroinstallationsaufträge als „Projekte“, meist in Kombination mit der Ausführungsadresse oder dem Namen des entsprechenden Gebäudes zur genauen Identifikation. 2 Für die Beweiswürdigung der übrigen – von sehr wahrscheinlich bis möglicherweise betroffenen – Projekte wären weitere Ermittlungsmassnahmen notwendig. Neben dem Abschluss einvernehmlicher Regelungen mit allen Parteien spricht für einen Verzicht auf weitere Erhebungen, dass der entsprechende Aufwand zum voraussichtlichen zusätzlichen Nutzen wohl in casu insofern in einem Missverhältnis stehen würde, als sich bereits aufgrund der vorliegenden Akten ein wiederholter Wettbewerbsverstoss der Parteien zweifelsfrei belegen lässt. 3 Im Folgenden: der Anzeiger. 4 Vgl. act. 1: Memorandum, Aktennotiz des KompZ Ermittlungen zur Anzeige im Fall 22-0366 Elektroinstallationsbetriebe Bern.

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5. Die Untersuchung richtet sich gegen folgende Unternehmen 5 :  Atel Gebäudetechnik West AG (Sitz Bern, heute Alpiq InTec West AG) ist eine Zweigniederlassung der Atel Gebäudetechnik West AG, Sitz Olten, ihrerseits Tochtergesellschaft der Atel Installationstechnik AG, Sitz Zürich (Atel).  BKW ISP AG mit Sitz in Ostermundigen gehört zur BKW-Gruppe, Bern (ISP).  Elektro Burkhalter AG mit Sitz in Bern ist eine an der Schweizer Börse kotierte Aktiengesellschaft, welche zur Burkhalter-Gruppe, Sitz Zürich, gehört (Burkhalter).  ETAVIS Arnold AG hat ihren Sitz in Köniz und ist Teil der Etavis-Gruppe, Sitz Zürich (Etavis).  Energie Wasser Bern (ewb) ist eine selbstständige, autonome öffentlich-rechtliche Anstalt der Stadt Bern (ewb).  Gasser + Bertschy Elektro AG mit Sitz in Bern (Gasser + Bertschy). Gegen Gasser + Bertschy wurde die Untersuchung infolge erster Anhaltspunkte im Rahmen der Hausdurchsuchung und der beschlagnahmten Akten mit Schreiben vom 4. Februar 2008 eröffnet.  Gfeller Elektro AG, Sitz Wohlen bei Bern (Gfeller).  Scherler AG, Elektro und Telematik, Sitz Bern (Scherler). Des Weiteren gegen folgende Verbände:  Kantonal-Bernischer Verband der Elektroinstallationsfirmen (KBVE),  Verband Stadtbernischer Elektroinstallationsfirmen (VSTEI) und  Gewerbeverband KMU Stadt Bern (KMU Bern). 6. Die Hausdurchsuchungen erfolgten in einer koordinierten Aktion des Sekretariates mit Polizei und IT-Spezialisten am 31. Januar 2008 bei Atel, ISP, Burkhalter, Gfeller, Etavis, Scherler sowie dem gemeinsamen Sekretariat der Verbände. 7. Noch am 31. Januar 2008 beantragten drei Unternehmen zunächst telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am Bonusprogramm und erklärten ihre Bereitschaft zur Kooperation. Die übrigen Parteien reichten in den folgenden Tagen Selbstanzeige ein.

Tabelle 1: Chronologische Übersicht über das Eintreffen der Bonusmeldungen/Selbstanzeigen 8. Die Sachverhaltsabklärungen mittels der beschlagnahmten sowie den von den Parteien eingereichten Akten ergaben das folgende Bild:

5 Elektroinstallationsunternehmen erstellen Anlagen und Einrichtungen, welche der energetischen Versorgung dienen. 6 Act. 37. Datum Uhrzeit Partei/Übermittlungsform 31. Januar 2008 10:29 Fax Gfeller (Telefonat: 9:53 Uhr) 11:44 Fax Atel (Telefonat: 11:35 Uhr) 18:34 Fax Burkhalter (Telefonat: 18:06 Uhr) 4. Februar 2008 18:16 Fax ewb 19:21 Fax Scherler (Telefonat: 11:00 Uhr) 7. Februar 2008 16:12 Fax ISP 8. Februar 2008 18:10 Fax Gasser + Bertschy 15. Februar 2008 Eingang Schreiben Etavis

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9. Insgesamt sind in der Stadt Bern circa 50 Elektroinstallationsfirmen, im Raum Bern und Umgebung etwa 130 Betriebe tätig 7 . Daneben existieren die Verbände VSEI 8 , VSTEI, KVBE und KMU Bern. Via VSTEI wird eine Informationsplattform in Form einer Meldestelle betrieben, über welche die zur Offertstellung ausgeschriebenen Projekte erhoben sowie allfällige optionale Meldungen von Unternehmen, dass sie ein Projekt rechnen beziehungsweise zu rechnen gedenken, entgegengenommen werden. Im Gegenzug werden diese Unternehmen über die weiteren, bezüglich des gleichen Projektes meldenden Unternehmen orientiert 9 . Darüber hinaus gibt der VSEI ein Kalkulationsprogramm 10 heraus. Sowohl das Kalkulationsprogramm des VSEI als auch die „Kalkulationshilfe Steiger“ 11 , die beiden überwiegend genutzten Kalkulationshilfen in der Branche, waren bereits Gegenstand von Vorabklärungen der WEKO, wobei 2005 weder die Vorabklärung 22-0333: Kalkulationshilfe VSEI noch die Vorabklärung 22-0332: Kalkulationshilfe Steiger in eine Untersuchung mündete, da die Parteien entsprechende Anpassungen vornahmen 12 . 10. Beschrieb der Elektroinstallationsbranche/der Kalkulationshilfen: Wie erwähnt, sind in der Elektroinstallationsbranche vorwiegend zwei Kalkulationsprogramme gebräuchlich: Das Steiger-Modell sowie der Norm-Positionen-Katalog (NPK Programm), welcher vom Verband VSEI lanciert wurde. Ein Auftraggeber zieht bei grösseren Projekten meist einen Ingenieur oder Elektroplaner bei (in Einzelfällen fungieren auch Elektroinstallationsfirmen als Planer 13 ), welcher die Submissionsunterlagen ausarbeitet, seinerseits vorkalkuliert (er gibt dem Bauherren einen Kostenvoranschlag ab) und sich um die Vergabe der Aufträge kümmert. Darüber hinaus stellt Letzterer via Vorgabe des zu verwendenden Kalkulationsprogramms an die Installationsfirmen die Vergleichbarkeit der Offerten sicher. Die den Unternehmen zugestellten Daten (Mengengerüste) können meist direkt in die über eine betriebliche Software laufenden Kalkulationshilfen eingelesen, firmenintern bearbeitet und sodann ausgefüllt retourniert werden 14 . Die vorgegebenen Preise stellen Richtpreise dar und die Kalkulationshilfen müssen mit firmeneigenen Zahlen hinterlegt werden, worauf die verwendenden Unternehmen in jeder Auflage hingewiesen werden. 11. Auftragsvergabe: Der Begriff Submission steht im Folgenden für das Vergabeverfahren von Elektroinstallationen, von deren Ausschreibung bis zur Vergabe des Auftrags. Es kann dabei grundsätzlich zwischen öffentlichen und privaten Submissionen unterschieden werden, wobei das Verfahren bei Aufträgen der öffentlichen Hand weitgehend gesetzlich vorgegeben ist 15 . Bei Submissionen von privaten Aufträgen besteht hingegen mehr Spielraum. So kön-

7 Vgl. die Mitgliederzahlen des VSTEI (http://www.vstei.ch/) sowie des KVBE (http://www.kbve.ch/). 8 Verband Schweizerischer Elektro-Installationsfirmen. 9 Im Rahmen der Vorabklärung 21-0063: Reglement der Informationsstelle (Partei war der Bauunternehmerverband) kam es 2001 auch zu einem Briefwechsel zwischen Sekretariat und VSTEI wegen ähnlicher Punkte im Reglement betreffend dessen Informationsstelle. Da infolge Intervention des Sekretariates der VSTEI die bis anhin praktizierten Preissitzungen einstellte, das Reglement entsprechend anpasste und einen Austausch inskünftig lediglich betreffend Erfahrungen sowie wegen technischer Fragen – nicht aber zu Absprachen des Preises – in Aussicht stellte, wurden seitens des Sekretariates keine weiteren Schritte unternommen. 10 Der sogenannte NPK (Norm-Positionen-Katalog), vgl. act. 60, S. 2, 3 (Atel) und act. 66 (Burkhalter). 11 Diese Kalkulationshilfe ist nach ihrem Entwickler benannt [vgl. act. 60, S. 2 (Atel)].

12 Die jährlich neu aufgelegten Kalkulationshilfen müssen und enthalten auch tatsächlich einleitend stets gut sichtbar einen Hinweis auf den Richtpreischarakter der angegebenen Preise, einhergehend mit der Aufforderung, die Kalkulationshilfen mit firmeneigenen Zahlen zu hinterlegen (vgl. Steiger Elektro Kalkulation 2007, Kapitel: Grundlagen der Kalkulation, Absatz D Akkordpreise: „ Es wird dringend empfohlen, die in den Kalkulationsunterlagen vorhandenen Möglichkeiten zur Individualisierung der Preise zu nutzen. Eine starre Verwendung der vorgegebenen Preise kann als kartellrechtlich unzulässige Preisabrede angesehen werden“. Vgl. ebenso Verband Schweizerischer Elektro-Installationsfirmen VSEI (Hrsg.), „VSEI – Kalkulation Das Lehrbuch für die Kalkulationen im Elektro- und Telekommunikations-Installationsgewerbe“, August 2007, S. 11, fett gedruckt und gelb hinterlegt: „Die VSEI-Kalkulation muss den individuellen, betriebsspezifischen Kostenstrukturen jedes Elektroinstallationsbetriebes angepasst werden.“). 13 Vgl. act. 66 (Burkhalter). 14 Vgl. act. 60, S. 3 (Atel). 15 Vgl. für Ausschreibungen des Bundes: Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1), Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB; SR 172.056.11) sowie für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Inter-

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nen beispielsweise Ersteingaben der an einer Submission beteiligten Anbieter in Abgebotsrunden 16 weiter verhandelt werden. Der Elektroplaner, Architekt oder die sonst mit der Auftragsvergabe betraute Person/Stelle 17 kontaktiert dabei in der Regel die interessierten Firmen und fordert Preisnachlässe. Via Ausschluss der jeweils teuersten Anbieter wird der Kreis der Offerenten kontinuierlich bis zur abschliessenden Vergabe des Auftrags eingeschränkt. 12. Arbeitsgemeinschaften (ARGE): In Abhängigkeit unter anderem von Grösse und Erfüllungszeitraum eines Projektes kann sich dessen Ausführung in Form einer ARGE anbieten. Dazu verhandeln mehrere Unternehmen miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projektes. Einigen sie sich auf die Bildung einer ARGE, sind neben anderen offene oder stille ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt eine Unternehmung den sogenannten „Lead“ und tritt als alleinige Vertragspartei gegenüber dem Bauherren auf, ohne diesen über die übrigen, im Falle eines Vertragsabschlusses an der Ausführung beteiligten Unternehmen zu informieren. Hat der Auftraggeber hingegen Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit, liegt eine offene ARGE vor. Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, ist die Einreichung einer gemeinsamen Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, dass und welche Unternehmen gemeinsam die Ausführung eines Auftrags im Falle dessen Erhaltes planen. Das Verhältnis der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeitsverträge geregelt und die Ausführung gemeinsam bewerkstelligt. Gemeinsam ist den hier beschriebenen und für vorliegenden Fall relevanten Konstellationen, dass sich die Unternehmen nicht bezüglich eines Auftrags konkurrenzieren, sondern an dessen gemeinsamer Ausführung bereits in der Offertphase interessiert sind. 13. Entstehungsgeschichte „E7“ 18 : In der Elektroinstallationsbranche fanden im Raum Bern schon seit geraumer Zeit Absprachen bi- und multilateraler Art sowie Treffen in diesem Zusammenhang statt. Während Atel aussagte, dass bereits seit den Neunzigerjahren bis ca. 2004 unregelmässig Treffen eines „Lügiclubs“ stattfanden 19 , datieren die frühesten aktenmässig belegten Kontakte aus dem Jahre 2004 20 . Dieser Informationsaustausch wurde gemäss Parteiaussagen insbesondere in Hochkonjunkturzeiten gepflegt, so in den Jahren 2006 und 2007 21 . Hingegen sind auch zahlreiche Stützaktivitäten 22 und in diesem Zusammenhang ein Austausch über Preise und Preiselemente aus den weniger konjunkturstarken Jahren vor 2005 belegt 23 , zu welchen es in Einzelfällen auch mit nicht zu den E7 gehörigen Unternehmen kam. Entsprechend nennt ewb weitere, „nicht zum engeren Kreis gehörende“ Unternehmen 24 . 14. Nachdem zumindest während der Jahre 2004/2005 keine regelmässigen Treffen und Kontakte mehr stattgefunden hatten, kam es Ende 2005/Anfang 2006 zu einer Zusammenkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5) und die kantonalen Ausführungserlasse (http://www.ch.ch/gesetzestexte/index.html?lang=de). 16 Abgebotsrunden bezeichnen vom Auftraggeber initiierte Preisverhandlungen, vgl. act. 30, S. 2 (ISP) sowie PETER GAUCH, Die Liberalisierung des öffentlichen Baumarktes und viele Fragen, in: Baurechtstagung, Freiburg 1997, Bd. 1, S. 24. 17 Vgl. Rz. 10.

18 Vgl. Rz. 14. 19 Vgl. act. 60a, Reg. 3, Beilage 3.1: Aktennotiz betreffend „Lügiclub“ (Atel); act. 20/25 S. 5, 6 (Burkhalter): es hätten bereits vor vielen Jahren bis 2002 und sodann erneut ab Herbst 2005, Anfang 2006 Treffen stattgefunden. 20 Vgl. act. 3d, Reg. 4, Dok. 5 (Etavis); Das früheste von Burkhalter angegebene Projekt, ohne Beweise, datiert von 1994 [vgl. act. 66a, Reg. 7 (Burkhalter)]. 21 Vgl. act. 66, S. 2 (Burkhalter) sowie für entsprechende Aussagen anlässlich der Einvernahmen: Act. 94, S. 5 (Burkhalter); act. 91, S. 9 (Gasser + Bertsch); act. 95, S. 9 (Gfeller). 22 Vgl. hinten Rz. 15.

23 Vgl. act. 60a, Reg. 3, Beilage 3.1. und act. 77, S. 5 (Atel); act. 94, S. 3 und act. 20/25, Beilage: Offert- Absprachen sowie act. 66a, Reg. 2, 3 und 4 (Projektlisten; Burkhalter); act. 11a (Gasser + Bertschy). 24 Act. 18, S. 2, 3.1. (ewb); vgl. auch act. 37, S. 5 (Etavis); act. 11a, Reg. 8, Dok. 23, 27, 28, 30 etc. (Gasser + Bertschy).

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kunft der Parteien im Hinblick auf die Einlegearbeiten des Grossprojektes Westside 25 . Dieses war aussagegemäss hinsichtlich Bauvolumen und Ausführungszeitraum für Berner Firmen nur in Form einer ARGE zu bewältigen. Obschon eine solche letztlich bei besagtem Projekt nicht zustande kam, beurteilten die beteiligten Unternehmen den Austausch als fruchtbar. Atel, ISP, Burkhalter, Gfeller, Etavis sowie Scherler beschlossen, weiterhin monatlich derartige Treffen zum Zweck des Informationsaustausches abzuhalten. Diese Gruppierung wurde als „Stamm“ und bereits kurz darauf, nach dem Beitritt Gasser + Bertschys 2006, als „E7“ (Synonym für die 7 grossen Elektroinstallationsfirmen im Raum Bern; im Folgenden: E7) bezeichnet. Gasser + Bertschy gab an, aller Wahrscheinlichkeit nach von Atel angefragt und zur Teilnahme am Stamm aufgefordert/eingeladen worden zu sein. 15. Die Teilnahme an den in der Regel einmal monatlich, jeweils Montag vormittags, stattfindenden Treffen war freiwillig. Diese Zusammenkünfte dienten gemäss Aussagen der Parteien unterschiedlichsten Zwecken: So unter anderem dem Besprechen der Lehrlings- und Ausbildungsproblematik, der Arbeitsauslastung und dem optimalen Ressourcen- und Kapazitätseinsatz der Beteiligten, der Marktpreisevaluation sowie der Bildung von ARGE. Des Weiteren sollte das Abwerben von Stammkunden mittels Dumpingangeboten verhindert 26 , angemessene Preise respektive Margen 27 bewirkt sowie die Antizipierbarkeit des Verhaltens der Wettbewerber gefördert werden 28 . Dazu wurden unter anderem Kalkulationsdaten betreffend diverser Projekte, Eingabepreise und Informationen zu Marktchancen sowie -risiken ausgetauscht 29 . Die zahlreichen, von jeder Partei vorliegenden Handnotizen von E7-Treffen belegen hingegen ausschliesslich Interessensanmeldungen bezüglich einzelner Projekte seitens der Parteien 30 . Jede Unternehmung brachte die für sie wichtigen Projekte anhand mitgebrachter eigener Offertlisten zur Sprache 31 . Nicht an einem Auftragserhalt interessierte Unternehmen waren sodann in der Regel bereit, die interessierte Partei zu unterstützen, wobei das konkrete weitere Vorgehen meist bilateral telefonisch oder aber auf elektronischem Weg festgelegt wurde 32 (vgl. für Beispiele und konkrete Vorgehensvarianten Rz. 79 ff.). Sie reichten in der Folge zugunsten der für den Auftragserhalt vorgesehenen Unternehmung Stützofferten ein, worunter jede Offerte einer Unternehmung zu verstehen ist, welche bewusst den Auftragserhalt einer anderen Unternehmung über einen höheren eigenen Preis zu begünstigen sucht 33 . Anlässlich den E7-Treffen wurden vornehmlich grössere Aufträge thematisiert 34 . Der durchschnittliche Umsatz, welchen die Parteien je abgesprochenem Projekt erzielten, geht aus folgender Tabelle hervor:

25 Vgl. allgemeine Aussagen der Parteien zur Entstehungsgeschichte von E7: Act. 26 und act. 77, S. 7 (Atel); act. 30, S. 2 f. und act. 78, S. 4 (ISP); act. 20/25, S. 5 f. (Burkhalter); act. 37, S. 2 (Etavis); act. 35 (Gasser + Bertschy); act. 23, S. 2; act. 95, S. 4 (Gfeller); act. 19, S. 2 (Scherler). 26 Vgl. act. 35, S. 2 (Gasser + Bertschy) sowie act. 76, S. 2, A 1.2 (Gfeller). 27 Vgl. bspw. act. 72a, Reg. 2, S. 3 und act. 107 (Etavis). 28 So sollte unter anderem in Erfahrung gebracht werden können, wer von den E7-Teilnehmern bei einem Projekt eine Offerte einzureichen gedachte. 29 Vgl. act. 18, S. 2, 2.2. (ewb). 30 Vgl. act. 3a, Reg. 2 (Atel); act. 3b, Reg. 3 (ISP); act. 3c, Reg. 10 (Burkhalter); act. 3d, Reg. 2 (Etavis); act. 3f, Reg. 23 (Scherler). 31 Act. 26, S. 2 (Atel). 32 Einem Protokoll aus dem Jahre 2006 entsprechend, meldete sich meist die an einem Auftragerhalt interessierte Unternehmung im Anschluss an die E7-Treffen bei den übrigen, zu einer Unterstützung bereiten Firmen. Das Protokoll hält im Detail fest, wer sich in welcher Phase einer Submission bei wem in Sachen Preis zu melden hat; vgl. act. 3d, Reg. 2, Dok. 2 (Etavis). 33 Vgl. auch PETER GALLI, ANDRÉ MOSER, ELISABETH LANG, EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 324 „Schutzofferten“; für Erläuterungen vgl. Fn. 638. 34 Vgl. entsprechende/dahingehende Aussagen der Parteien: Act. 94, S. 4 (Burkhalter); act. 78, S. 14 (ISP) und act. 87, S. 5 (Etavis).

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Unternehmen Fälle Umsatz Durchschnitt

Atel 22 6‘737‘295. 306'241. ISP 8 2‘549‘371. 318'671. Burkhalter 18 4‘989‘499. 277'194. Etavis 14 2‘751‘716. 196'551. Gasser + Bertschy 10 2‘291‘028. 229'103. Gfeller 16 7‘686‘559. 480'410. Scherler 16 8’714’116. 544'632. ewb 4 724’000. 181'000.

TOTAL 108 36'443'584. 337'441.

Tabelle 2: Durchschnittliche Werte der abgesprochenen Projekte 16. Neben dem eigenen und/oder dem von der stützenden Unternehmung zu kalkulierenden Eingabepreis wurden häufig Faktoren, mögliche Rabatte oder andere zentrale Kalkulationsparameter ausgetauscht, aber auch ganze Offerten für andere Firmen berechnet und diesen übermittelt respektive mit deren Firmenstempel versehen eingereicht. Fallweise kam es so zur Koordination entweder ausschliesslich der Ersteingabe, der Ersteingabe und der nachfolgenden Abgebotsrunden 35 oder aber in manchen Fällen auch lediglich zu einer Abstimmung der Abgebote. In den meisten Fällen bestand hingegen von der Ersteingabe bis hin zur Auftragsvergabe Kontakt zwischen den Parteien. Weiter kam es vor, dass mehrere Unternehmen eine ARGE bei einem bestimmten Projekt bilden wollten und, unter anderem um ihre Erfolgschancen bezüglich der Vergabe zu erhöhen, je eine selbständige Offerte mit abgesprochenem Preis einreichten. Meist wurde dabei die Unternehmung, welche das günstigste/beste Angebot offerieren und den Auftrag schlussendlich erhalten sollte, vorgängig bestimmt. 17. Eigentliche direkte Gegenleistungen für Stützofferten im Sinne von Ausgleichszahlungen oder Kartelldividenden wurden keine entrichtet. Die Parteien gaben an, dass sie davon ausgingen, bei ihrerseitigem künftigen Interesse an einem Auftrag ebenfalls unterstützt zu werden. Weiter, dass Scheinofferten auch im Interesse der stützenden Partei liegen konnten und dieser folgende Vorteile brachten: Sie mussten bei fehlendem Interesse, fehlenden Ressourcen etc. weder selbst zeit- und kostenintensiv kalkulieren noch die Offertanfragen leer zurückschicken, blieben damit beim Auftraggeber präsent und für allfällige weitere Auftragsvergaben im Rennen. Zudem bestand aussagegemäss bei Veränderungen der eigenen Auslastung im Ausführungszeitpunkt eventuell die Möglichkeit, mit Personal auszuhelfen oder an einer ARGE zu partizipieren. Auch die eigenen Stammkunden waren bis zu einem gewissen Grad vor der Konkurrenz geschützt 36 . 18. In den seltenen, anlässlich E7-Treffen besprochen Fällen, in welchen mehrere Parteien am selbständigen Auftragserhalt interessiert und im Vergabefall nicht zur Teilnahme an einer ARGE bereit waren, kam es zum „Freistilringen“, d.h. jede interessierte Unternehmung kalkulierte eigenständig und bemühte sich um den Erhalt des Auftrags 37 .

35 Zur Definition vgl. oben Rz. 11. 36 Vgl. die folgenden Aktenstellen: Act. 26 (Atel); act. 59, S. 2 (ISP); act. 19, S. 2 (Scherler); sowie zum Schutz der Stammkundschaft: Act. 77, S. 15, 18 (Atel); act. 78, S. 7 (ISP); act. 94, S. 10 (Burkhalter); act. 91, S. 4 (Gasser + Bertschy); des Weiteren act. 37, S. 2 (Etavis); act. 76, S. 2, A 1.2 (Gfeller). 37 Vgl. beispielsweise act. 94, S. 9 (Burkhalter); act. 87, S. 7, 11 (Etavis); act. 93, S. 4 (Scherler).

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19. Das letzte Treffen der E7 fand vier Tage nach den Hausdurchsuchungen am 4. Februar 2008 auf Initiative der Verbände ohne Gasser + Bertschy, welche zu diesem Zeitpunkt noch nicht in die Untersuchung involviert war, statt und diente nach einhelligen Aussagen der Parteien dem Erfahrungsaustausch und der „Verarbeitung des Erlebten“. Neben der Frage nach der Person des Anzeigers wurden mögliche Vorgehensweisen gegenüber den Wettbewerbsbehörden besprochen. Am Ende beschloss man, dass sich jede Unternehmung eigenständig um eine allfällige rechtliche Vertretung kümmern und entsprechend selbständig gegenüber den Behörden auftreten würde. Potentiell kartellrechtsrelevante Abreden wurden hingegen keine mehr getroffen. Dem Treffen fern blieb, trotz Einladung, ewb. 20. Im Detail auf die Vorbringen der Parteien sowie einzelne betroffene Projekte zur Veranschaulichung deren Vorgehens wird – soweit notwendig – in den Erwägungen eingegangen 38 . A.2 Verfahren 21. Am 29. Januar 2008 eröffnete das Sekretariat gestützt auf eine Anzeige 39 die vorliegende Untersuchung 22-0366 Elektroinstallationsbetriebe Bern. Parteien in diesem Verfahren sind die in Rz. 5 genannten Unternehmen und Verbände. 22. Die Verbände wurden in die Untersuchung einbezogen, da gestützt auf die Aussagen des Anzeigers 40 und bisherige Erfahrungen 41 einerseits Informationen bei ihnen vermutet wurden und andererseits eine allfällige Beteiligung der Verbände an den Absprachen nicht auszuschliessen war. Dieser Verdacht hat sich hingegen nicht erhärtet, es stellte sich vielmehr heraus, dass die Verbände nicht aktiv an den Absprachen beteiligt waren. Entsprechend waren weder Ermittlungsmassnahmen noch ein grosser Korrespondenzaufwand vonnöten, so dass das Verfahren gegen die Verbände ohne Kostenfolge eingestellt werden kann. Auch auf einen Einbezug des VSEI in das Verfahren konnte verzichtet werden, da das Meldewesen, obschon sicher für eine weitergehende Transparenz und Kontaktmöglichkeit sorgend, wenn überhaupt, für die Absprache vorliegend nur eine marginale Rolle spielte. 23. Am 31. Januar 2008 wurden um 9 Uhr in einer konzertierten Aktion bei den in Rz. 6 genannten Unternehmungen sowie im gemeinsamen Sekretariat der drei angeblich betroffenen Verbände VSTEI, KVBE und KMU Bern Hausdurchsuchungen in Unterstützung durch Polizei und IT-Spezialisten durchgeführt. 24. Ablauf der Hausdurchsuchungen: Die Betroffenen wurden zu Beginn der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Bonusmeldung und deren Bedeutung aufgeklärt und erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des Durchsuchungsbefehls. Auf dieselbe Weise, jedoch unter Verzicht auf eine Durchsuchung, wurde bezüglich ewb verfahren. 25. Die Hausdurchsuchungen konnten alle am 31. Januar 2008 abgeschlossen werden. Es wurde umfangreiches Aktenmaterial beschlagnahmt und dieses in Beschlagnahmeprotokollen mit Gegenstand, Fundort etc. exakt dokumentiert 42 . Die Server der Unternehmen wurden gespiegelt 43 . Eine Siegelung wurde nicht beantragt. 26. Mit (Eröffnungs-) Schreiben vom 4. Februar 2008 wurde die Untersuchung auf Gasser + Bertschy ausgedehnt.

38 Vgl. Teil B. 39 Vgl. Rz. 3. 40 Vgl. vorn Rz. 3. 41 Vgl. vorn Rz. 6, insbesondere Fn. 9 und 12. 42 Vgl. act. 3: Durchsuchungs- und Beschlagnahmungsprotokoll je durchsuchter Firma. 43 Für Ergebnisse der Auswertung vgl. act. 3 a, Reg. 12 (Atel); act. 3b, Reg. 17 (ISP); act. 3d, Reg. 11 (Etavis); act. 11a (Gasser + Bertschy) und act. 3e, Reg. 5 (Gfeller).

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27. Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung unter Hinweis auf die 30-tägige Frist, innert welcher Dritte eine allfällige Verfahrensbeteiligung anmelden können (Art. 28 Abs. 2 KG), mittels amtlicher Publikation am 22. Februar 2008 im Schweizerischen Handelsamtsblatt und am 4. März 2008 im Bundesblatt bekannt. Die Parteien wurden vorgängig per Fax über den Inhalt der Pressemitteilung orientiert. Innert Frist meldeten sich keine Dritten im Sinne von Art. 28 Abs. 2 KG. 28. Alle Parteien, ausgenommen die Verbände (vgl. oben Rz. 22), reichten eine Bonusmeldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 lit. b sowie Art. 8 ff. SVKG 44 ein. Die chronologische Reihenfolge der Selbstanzeigen ist aus der Tabelle in Rz. 7 ersichtlich. 29. In den auf die Hausdurchsuchungen folgenden Tagen wurden alle Parteien im Hinblick auf die von ihnen getätigten Kooperationszusagen 45 zu einer Einvernahme vorgeladen. Atel und Scherler erschienen am 13. Februar 2008, ISP und ewb am 14. Februar 2008, Gasser + Bertschy am 15. Februar 2008, Burkhalter und Gfeller am 18. Februar 2008 und abschliessend Etavis am 22. Februar 2008 zur Einvernahme. Die Parteien wurden darüber hinaus über das geplante weitere Vorgehen sowie die von ihnen erwartete Mitarbeit und deren rechtliche Folgen gemäss KG-Sanktionsverordnung informiert. Sie wurden unter anderem aufgefordert, in den folgenden Wochen ihrerseits alle möglicherweise betroffenen Projekte zu beschreiben, Angaben zum Treffen vom 4. Februar 2008, zu ihrer Kenntnis des Kartellgesetzes und internen Antitrust-Compliance-Massnahmen zu machen sowie alle ihnen darüber hinaus zur Verfügung stehenden, potentiell relevanten Informationen sowie möglicherweise beweisrelevantes Material zu liefern. Zudem wurden diverse Fragen ihrerseits beantwortet. Die Einvernahmen wurden protokolliert und den Parteien zur Stellungnahme und anschliessender Unterzeichnung zugestellt 46 . 30. In der Folge rekapitulierten die Parteien ihr Abspracheverhalten während der vergangenen Jahre und reichten diesbezügliche Ausführungen sowie bei ihnen noch auffindbares belegendes Material ein. Mitte April konnte sodann mit der Sichtung der beschlagnahmten Akten inklusive der elektronischen Daten begonnen werden. 31. Die Parteien verzichteten allesamt darauf, den Sichtungen der anlässlich der Hausdurchsuchungen erstellten Serverkopien beizuwohnen. Ein Sichtungsprotokoll und Kopien der extrahierten Dokumente wurden der jeweils betroffenen Partei in der Folge zur Kenntnis gebracht. 32. Nach einer ersten Durchsicht und Bearbeitung des Aktenmaterials erschienen die Parteien erneut Ende Juni/Anfang Juli zu Einzelgesprächen in die Räumlichkeiten des Sekretariates. Sie wurden über den aktuellen Stand des Verfahrens, die ersten Untersuchungsergebnisse, insbesondere die Zahl und das Verhältnis der selbst angegebenen zu den zusätzlich aufgedeckten Projekten, und die verschiedenen Möglichkeiten des Verfahrensfortganges orientiert. Gfeller als der ersten Partei, welche eine Bonusmeldung einreichte, wurde eine Mitteilung gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. a SVKG übergeben, den übrigen Parteien eine Bestätigung ihrer bis anhin kooperativen Haltung. Sämtliche Parteien äusserten in der Folge ihr generelles Interesse am Abschluss einer einvernehmlichen Regelung. 33. Nach Festsetzung der Sanktionsbandbreite und Entwurf einer einvernehmlichen Regelung mit übereinstimmendem Wortlaut für alle Parteien wurden ihnen diese Angaben bei einem weiteren individuellen Gespräch Anfang September 2008 eröffnet 47 . Es bestand die Möglichkeit, zum Wortlaut der einvernehmlichen Regelung Stellung zu nehmen und Formu-

44 Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG- Sanktionsverordnung; SVKG) SR 251.5. 45 Vgl. Rz. 7. 46 Act. 77 (Atel); act. 78 (ISP); act. 94 (Burkhalter); act. 87 (Etavis); act. 86 (ewb); act. 95 (Gfeller); act. 91 (Gasser + Bertschy) und act. 93 (Scherler). 47 Gemäss Art. 29 Abs. 1 KG schlägt das Sekretariat den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise der Beseitigung einer als unzulässig erachteten Wettbewerbsbeschränkung vor.

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lierungsvorschläge sowie anderweitige Anregungen zu machen. Darüber hinaus nahmen die Parteien Einsicht in die geschäftsgeheimnisbereinigten Verfahrensakten. 34. Nach Akteneinsicht und Abgabe ihres Einverständnisses zur definitiven Version der einvernehmlichen Regelung wurde diese den Parteien zur Unterzeichnung zugestellt und innert Frist von allen unterzeichnet retourniert 48 . Diese lautet – ergänzt mit dem jeweiligen Namen der Unternehmung – wie folgt: Vorbemerkungen: a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG (Kartellgesetz, SR 251) erfolgt im übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0366 zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission (Weko) – zu einem förmlichen Abschluss zu bringen. b) Dem Willen und der Bereitschaft der [Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, Etavis, ewb, Gasser + Bertschy, Gfeller, Scherler] zum Abschluss der nachfolgenden einvernehmlichen Regelung wird vom Sekretariat im Rahmen der Sanktionsbemessung Rechnung getragen. Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der Weko eine Sanktion in der Grössenordnung von CHF […]. bis CHF […]. zu beantragen 49 . Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der Weko. Sie erfolgt endgültig mit deren verfahrensabschliessenden Verfügung. c) Sollte die vorliegende einvernehmliche Regelung von der Weko nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt und – bei Vorliegen eines Verstosses – eine Sanktion gestützt auf das KG und die SVKG (KG- Sanktionsverordnung, SR 251.5) durch die Weko festgelegt. d) Die [Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, Etavis, ewb, Gasser + Bertschy, Gfeller, Scherler] verzichtet im Falle der Genehmigung vorliegender einvernehmlichen Regelung durch die Weko und bei Nichtüberschreiten des beantragten Sanktionsrahmens gemäss lit. b) im Sinne von lit. a) auf die Ergreifung von Rechtsmitteln. e) Bei diesem Ausgang des Verfahrens 22-0366 gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig zu Lasten der Parteien und damit der [Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, Etavis, ewb, Gasser + Bertschy, Gfeller, Scherler]. Vereinbarungen: 1) Die [Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, Etavis, ewb, Gasser + Bertschy, Gfeller, Scherler] verpflichtet sich in Zusammenhang mit Elektroinstallationen Konkurrenten im Rahmen von Ausschreibungen weder um Stützofferten anzufragen noch solche anzubieten. 2) Die [Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, Etavis, ewb, Gasser + Bertschy, Gfeller, Scherler] verpflichtet sich, sich in Zusammenhang mit Elektroinstallationen vor der Auftragserteilung nicht mit Konkurrenten über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zuteilung von Kunden auszutauschen. 3) Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen in Zusammenhang mit (a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften sowie (b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer bzw. Unterakkordant. 4) Die [Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, Etavis, ewb, Gasser + Bertschy, Gfeller, Scherler] verpflichtet sich, geplante Arbeitsgemeinschaften in Zusammenhang mit Elektroinstallatio-

48 Atel, 18. November 2008; ISP, 13. November 2008; Burkhalter, 17. November 2008; Etavis, 17. November 2008; ewb, 21. November 2008; Gasser + Bertschy, 20. November 2008; Gfeller, 24. November 2008; Scherler, 19. November 2008; allen Parteien gezeichnet zugestellt am 26. November 2008, vgl. act. 269. 49 Vgl. die Höhe der Bandbreiten: Rz. 171.

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nen gegenüber dem Auftraggeber offenzulegen. Hierzu sind spätestens im Zeitpunkt der Offertstellung die Namen der Firmen, welche an der geplanten Arbeitsgemeinschaft mitwirken, anzugeben. Diese Offenlegungspflicht gilt auch bei einer geplanten Arbeitsgemeinschaft, bei der einem einzelnen Unternehmen die Führungsrolle zukommt und das als Ansprechpartnerin bzw. Verantwortliche gegenüber dem Auftraggeber auftritt. 35. Am 18. Mai 2009 wurde den Parteien der Antragsentwurf zur Stellungnahme zugestellt. B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 36. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 37. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). 38. Verfügungsadressatinnen und damit Parteien des vorliegenden Verfahrens sind Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, ewb, Etavis, Gasser + Bertschy, Gfeller, Scherler sowie die Verbände VSTEI, KVBE und KMU Bern 50 . Sie sind allesamt als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Auf entsprechende Ausführungen betreffend die Verbände kann vor dem Hintergrund der ohnehin erfolgenden Einstellung der Untersuchung gegen diese 51 vorliegend verzichtet werden. Ist im Folgenden demnach von Parteien die Rede, sind stets ausschliesslich die in das Verfahren involvierten Elektroinstallationsbetriebe, das heisst die E7 sowie ewb, gemeint. 39. Die Möglichkeit direkter Sanktionen 52 besteht seit der KG-Revision 2003 53 . Da man sich jedoch im Rahmen der einvernehmlichen Regelungen auf die Projekte ab 2006, dem Gründungsjahr von E7, beschränkt, ist keine übergangsrechtliche Problematik bei der Anwendung des Kartellgesetzes zu berücksichtigen und dieses ohne Weiteres anwendbar. B.2 Vorbehaltene Vorschriften 40. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 41. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

50 Vgl. Rz. 5. 51 Vgl. Rz. 22. 52 Vor der Revision konnte ein Kartellrechtsverstoss nicht direkt sanktioniert werden. Dies war erst beim Verstoss gegen eine einvernehmliche Regelung oder behördliche Anordnung, das heisst im Wiederholungsfalle möglich. Gemäss Art. 49a KG können bestimmte Verletzungen kartellrechtlicher Bestimmungen nun direkt sanktioniert werden. 53 Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen – Änderung vom 20. Juni 2003, AS 2004, 1385 ff.

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B.3 Verhältnis KG zum BoeB 42. Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen 54 sieht in Art. 11 lit. e vor, dass die Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder Anbieter vom Verfahren ausschliessen kann, wenn diese Abreden getroffen haben, die wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen. Der Wortlaut von Art. 11 lit. e BoeB deckt sich weitgehend mit demjenigen von Art. 5 KG. Es stellt sich die Frage nach dem Verhältnis des BoeB (und damit VoeB 55 ) zum KG – mithin, ob ein und derselbe Sachverhalt (Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen (Art. 11 BoeB) als auch des kartellrechtlichen (Art. 5 KG) Verfahrens sein kann. Diese Frage ist in Übereinstimmung mit der REKO/WEF 56

zu bejahen 57 . Erfüllt ein Sachverhalt je einen der gesetzlichen Tatbestände des KG und des BoeB, können beide Gesetze parallel zur Anwendung kommen 58 . Zur Begründung kann Folgendes angeführt werden: 43. Zunächst schützen das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen und das Kartellgesetz unterschiedliche Rechtsgüter 59 . Art. 11 lit. e BoeB dient dem Schutz des öffentlichen Ausschreibers 60 . Der öffentliche Auftraggeber soll in erster Linie die öffentlichen Mittel wirtschaftlich einsetzen (Art. 11 lit. c BoeB). Es ist jedoch nicht Aufgabe der öffentlichen Vergabestellen, den wirksamen Wettbewerb durchzusetzen. Der Schutz dieses Rechtsgutes obliegt allein der WEKO 61 . Umgekehrt ist es für die Anwendung des Kartellgesetzes ohne Bedeutung, inwieweit die Interessen des Auftraggebers verletzt werden 62 . Der Schutz des Rechtguts „wirksamer Wettbewerb“ (im Sinne des Kartellgesetzes) tritt somit neben den Rechtsgüterschutz des BoeB und weist damit eine selbstständige Bedeutung auf. Die Vorschriften des öffentlichen Vergaberechts sowie diejenigen des Kartellrechts sind somit kumulativ anwendbar. 44. Der aus der Sicht des Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen eingeschränkte Rechtsgüterschutz (nämlich der Schutz des öffentlichen Ausschreibers) zeigt sich insbesondere darin, dass sich Art. 11 lit. e BoeB nur auf verdeckte (Preis-) Absprachen bezieht, das heisst auf Absprachen, die der Auftraggeberin nicht offengelegt werden 63 . Das Kartellgesetz trifft derartige Unterscheidungen nicht und bekämpft unzulässige Abreden (Art. 5 KG) unabhängig davon, ob sie offen oder verdeckt erfolgen, oder ob sie der Marktgegenseite bekannt sind oder ihr vorenthalten werden. 45. Schliesslich unterscheiden sich die beiden Verfahren auch hinsichtlich ihrer Rechtsfolge. Während nach Art. 11 lit. e BoeB die zuständige Behörde die Teilnehmer an einer Submissionsabsprache nur (aber immerhin) aus dem Verfahren ausschliessen kann, kann die WEKO seit 1. April 2004 gemäss Art. 49a KG auch direkte Sanktionen verhängen 64 .

54 BoeB; SR 172.056.1 (vgl. Fn. 15). 55 VoeB; SR 172.056.11 (vgl. Fn. 15). 56 Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. 57 Vgl. RPW 2005/1, S. 191 f., Rz. 5.2 (Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Appetito AG/WEKO). 58 PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 75, These Nr. 28.3; PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen und Kartellrecht, AJP 1/2003, S. 23 ff. 59 Im Ergebnis auch GAUCH, Das öffentliche Beschaffungsrecht der Schweiz, in: recht 1997/5, S. 167. 60 Vgl. GAUCH, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR NF] 114 [1995], S. 332, Rz. 10a. 61 GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER (zit. in Fn. 58), Nr. 321. Siehe auch BENEDICT F. CHRIST, Die Submissionsabsprache – Rechtslage und Wirklichkeit, Freiburg 1999, AISUF Bd. 181, Rz. 785. 62 Vgl. INGENSTAU/KORBION, VOB Teile A und B, Kommentar, 13. Aufl., Düsseldorf 1996, S. 770, Rz. 29. 63 GAUCH (zit. in Fn. 60), S. 332, Rz. 10. 64 RPW 2002/1, S. 139 f., Rz. 22 (Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek/SLB).

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46. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Beurteilung von Vergangenheitssachverhalten die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden im Bereich der öffentlichen Beschaffungen bestätigt 65 . 47. Zusammenfassend ergibt sich die kumulative Anwendbarkeit der Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens und des Kartellgesetzes 66 . B.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede 48. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). B.4.1 Wettbewerbsabrede 49. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine formelle vertragliche Grundlage ist nicht notwendig, vielmehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Vereinbarungen einschlägig. 50. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung. B.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 51. Die Parteien sind Unternehmen gleicher Marktstufe und als solche Konkurrenten hinsichtlich der in der Elektroinstallationsbranche von öffentlichen Stellen ausgeschriebenen beziehungsweise privat zu vergebenden Aufträge. Sie haben sich sowohl untereinander als auch mit Dritten während Jahren über Projekte, Kalkulationselemente sowie insbesondere über Preise und Vergabewünsche, d.h. betreffend Kunden, ausgetauscht. Dies unter anderem zu dem Zweck, den Wettbewerb zu beschränken und das Ergebnis der Submission (insbesondere grösserer Projekte) zugunsten eines von ihnen zu beeinflussen. Mit den E7- Treffen und damit spätestens Anfang 2006 fand eine Institutionalisierung dieses situativen (Absprache-) Verhaltens statt, indem regelmässige Treffen eingeführt und anlässlich derselben die jeweils an der Ausführung eines Projektes interessierte Unternehmung eruiert und damit das für den Erhalt des Auftrags vorgesehene Unternehmen bestimmt wurde. Die Konkretisierung der jeweils projektbezogenen Vorgehensweise und damit die eigentlichen Absprachen erfolgten weiterhin auf bi-/multilaterale Weise zwischen der am Auftragserhalt interessierten Unternehmung und den sie stützenden 67 . 52. Auch ohne explizite schriftliche Regelung ihres gegenseitigen Verhältnisses beziehungsweise Vorgehens gingen die E7 von einer weitgehenden Berücksichtigung ihrer Interessen und der Einhaltung der projektbezogenen Vereinbarungen aus. Die Unternehmen wussten und mussten zufolge Kommunikation ihrer Interessen anlässlich der E7-Treffen wis-

65 RPW 2005/3, S. 582, Rz. 3.3 (Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement/Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Appetito AG, Reko, Weko). 66 So auch RPW 2008/1, S. 94 f. (Strassenbeläge Tessin); vgl. auch Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli (Hrsg.), Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Die Vergabeprinzipien und ihre Konkretisierung in der Rechtsprechung der BRK, Rz. 84. 67 Vgl. Rz. 15 ff. sowie act. 77, S. 20 (Atel) und act. 94, S. 6 (Burkhalter). Anfänglich erstellte Protokolle (vgl. act. 3d Reg. 2, Dok. 1–3) belegen, dass darin, entgegen der Aussagen der Parteien [vgl. Rz. 17 sowie act. 26 (Atel); act. 30 (ISP); act. 23, S.2 (Gfeller)], der Schwerpunkt der monatlichen Treffen lag.

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sen und wollen, dass dies eine Koordinierung in Sachen Eingabepreis respektive einen Verzicht auf Konkurrenzangebote zur Folge hatte. 53. Sowohl das Verhalten der Parteien vor 2006 als auch nach Initiierung der E7 bekundet demnach eindeutig ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken. Im vorliegenden Verfahren wird infolge einvernehmlicher Regelungen hingegen ausschliesslich der Zeitraum ab 2006 betrachtet. Für diesen liegen dem Sekretariat nachweislich bereits über 100 abgesprochene 68 Projekte und damit Submissionsabreden vor. In den E7-Treffen 69 ist sodann ein verbindendes und die Frequenz der Absprachen erhöhendes Element zu sehen, welches den einzelnen Abreden ab 2006 gleichsam einen Rahmen und damit Stabilität gab. 54. Auch wenn bestritten würde, dass die relevanten Abreden aus einem derart zusammengesetzten Verhalten (Interessenbekundung anlässlich E7 und bi-/multilaterale Absprache) bestanden und damit die E7-Treffen Teil derselben waren, eine Art Institutionalisierung darstellend, so wäre doch anzuerkennen, dass die kontinuierliche Teilnahme an den E7- Treffen, also regelmässige persönliche Kontakte, zumindest die Voraussetzungen für das Treffen von Absprachen verbesserte und diese sodann projektbezogen auch stattgefunden haben 70 . Ob die Absprachen als mündliche Vereinbarung oder aber abgestimmte Verhaltensweise zu kategorisieren ist, spielt im Ergebnis für vorliegende, mit einvernehmlichen Regelungen beschlossene Untersuchung keine Rolle und wird entsprechend nicht weiter vertieft. B.4.1.2 Wettbewerbsbeschränkung 55. Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Gerade das Bestreben der Parteien, bei den jeweiligen Projekten einen aus ihrer Sicht angemessenen Preis beziehungsweise genügende Marge zu erzielen, grössere Aufträge unter den E7 zu verteilen sowie ein Abwerben von (Stamm-) Kunden zu verhindern (vgl. Rz. 15), zeigt, dass die Verhaltensweisen eine Preis- und Kundenbeeinflussung zu Gunsten der Parteien bezweckt haben. Das beschriebene Vorgehen (vgl. B.4.1.1) ermöglichte es den Parteien darüber hinaus auch faktisch, ihre Angebote abzustimmen und das Verhalten der Wettbewerber zu antizipieren. Die dem Bauherren sodann zum Entscheid vorliegenden Offerten waren zufolge der Abstimmung nicht Ergebnis funktionierenden Wettbewerbs und führten in der Regel zum Entscheid für die im Vorfeld durch die E7 bestimmte Unternehmung 71 , womit die Abrede auch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkte 72 . 56. Spezielle Beachtung gilt dem Fall, in welchem mehrere Unternehmen auf Wunsch einer anderen Unternehmung Stützofferten einreichten, ohne selbst am Erhalt des Auftrags interessiert zu sein. Es wurde vorgebracht, in diesem Fall läge aufgrund fehlenden eigenen Interesses an einem Auftrag kein Wettbewerbsverhältnis vor und könne demnach auch ein Informationsaustausch in Sachen Preis mit anschliessender Scheinofferte nicht als Abrede gelten 73 . Diese Auffassung kann nicht geteilt werden, da ausser Acht bleibt, dass das Verhältnis eines Absprechers zur Submission für die Frage des Vorliegens einer wettbewerbsrelevanten Abrede unwesentlich ist: Kartellrechtswidrig verhalten sich auch diejenigen Unterneh-

68 Unabhängig davon, ob die jeweilige Absprache von den Parteien zugegeben oder bestritten wurde. 69 Gemäss CHRIST (zit. in Fn. 61) ändert – auch ohne sich dessen bewusst zu sein – bereits die wechselseitige Kenntnisnahme das Verhalten der Absprecher im Wettbewerb und führt damit zu einem angepassten und abgestimmten Bietverhalten. Der gegenseitige Kontakt vermindert den Geheimwettbewerb auf Bieterseite, weil er Rückschlüsse auf das Preisverhalten der anderen erlaubt. Das Marktangebot kann sich so nicht mehr bilden und der Sinn einer Submission wird ad absurdum geführt (vgl. S. 90, Rz. 346). 70 Entsprechende Argumentation in: RPW 04/3, 734 (Markt für Schlachtschweine – Teil B). 71 Vgl. Rz. 92. 72 Vgl. auch Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli (zit. in Fn. 66), Rz. 126: „Die Rekurskommission führte aus, dass jedwede Absprache zwischen den Submittenten den Wettbewerb um den Beschaffungsauftrag beeinträchtige, was vorab dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz widerspreche“. 73 Act. 173, S. 3 (Burkhalter).

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men, welche vereinbarungsgemäss Abstand von einem Angebot nehmen 74 . Eine Scheinofferte erweckt den Eindruck einer ernstgemeinten Offerte, wirkt sich auf den Entscheid des Bauherren aus, indem dieser von einer verfälschten Entscheidbasis, konkret spielenden Marktmechanismen, ausgeht, und ist somit wettbewerbsrelevant. 57. Zwischenfazit: Das über Jahre praktizierte Verhalten der Parteien bezweckte und bewirkte eine Wettbewerbsbeschränkung, die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 1 KG sind erfüllt. Bereits infolge der bisherigen Abklärungen können den Parteien, wie erwähnt 75 , über 100 derartige Submissionsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG lückenlos nachgewiesen werden (die sogenannten Kernprojekte, vgl. Rz. 2; zum konkreten Ablauf und den Auswirkungen der Absprachen hinten Rz. 79 ff.). 58. Über die einzelnen projektbezogenen Absprachen und das verbindende Element der E7-Treffen hinaus, ist in casu wahrscheinlich, dass eine Rotationsabrede 76 , eine die einzelnen Absprachen gleichsam umfassende Rahmenvereinbarung, vorgelegen hat und der Markt unter den E7 aufgeteilt wurde. Die Unternehmen machten eine Unterstützung anderer von der eigenen abhängig. Sie gingen davon aus, bei zukünftigem ihrerseitigem Interesse ebenfalls von den E7 gestützt zu werden 77 respektive bei allfälligem Personalbedarf der unterstützten Partei im Ausführungszeitpunkt und gleichzeitig fehlender eigener Auslastung aushelfen zu können (vgl. Rz. 17). 59. Die Parteien waren zudem fortgesetzt zu einer Unterstützung bereit, obschon die „Gegenleistung“ (in Form eines zukünftig auszuführenden Projektes) noch nicht einmal bestimmt war 78 . Besteht jedoch insofern eine Relation zwischen den Projekten, als die Parteien ihre Unterstützung bei einem Projekt von der eigenen bei einem späteren Projekt abhängig machen, so geht der Wille der Parteien über eine Absprache des konkreten Einzelfalles hinaus und ist auf eine Rotation beziehungsweise längerfristige Aufteilung des Marktes gerichtet. 60. Neben der Zuteilung einzelner Aufträge/Kunden ging es insbesondere um den Erhalt der Stammkundschaft, indem Stammkundenverhältnisse von den E7 respektiert und so der wiederholte Vertragsabschluss durch die immer gleiche Unternehmung ermöglicht wurde 79 . Die projektbezogenen Abstimmungen waren in der Regel erfolgreich und führten insbesondere bei Stammkundenverhältnissen regelmässig zum Vertragsabschluss mit der „zuständigen“ Unternehmung. Ein Stützen der Konkurrenz findet nicht aus rein altruistischen Beweggründen statt, weshalb weiter davon ausgegangen werden könnte, dass alle Teilnehmer abwechselnd bei den abgesprochenen Ausschreibungen in Abhängigkeit von ihrer Grösse und freien Kapazitäten zum Zuge kamen und somit eine Rotation stattgefunden hat. Darauf deutet auch die grosse Anzahl der nachweislich abgesprochenen Projekte 80 . Infolge einvernehmlicher Regelungen wird diesem Aspekt in casu nicht weiter nachgegangen. Hingegen

74 Vgl. CHRIST (zit. in Fn. 61), S.20, N. 65 f. 75 Vgl. Rz. 53. 76 Erfolgt eine systematische Absprache einer Vielzahl von Projekten über einen bestimmten, längeren Zeitraum, so spricht man von einem sogenannten Rotationskartell. Damit ist eine systematische Auf-/Zuteilung von Kunden mittels [Preis-] Absprachen über einen längeren Zeitraum mit wechselnden begünstigten Unternehmen gemeint. Unabhängig vom einzelnen Projekt unterstützen sich diese dabei gegenseitig und profitieren gleichsam abwechselnd von der Unterstützung durch die übrigen zum Kreis der Absprechenden gehörenden Unternehmen. Darin ist der Ausgleichsmechanismus zu sehen, der für die Stabilität eines solchen, über einen längeren Zeitraum praktizierten Systems unabdingbar ist. Eigentliche Ausgleichszahlungen sind nicht zwingend erforderlich. 77 Die Parteien sagten aus, dass sie – unterstützten sie eines der E7-Unternehmen – davon ausgingen, ihrerseits bei einem zukünftigen (zu diesem Zeitpunkt noch nicht näher definierten) Projekt ebenfalls unterstützt zu werden [vgl. act. 77, S. 13, 18 (Atel); act. 91, S. 6 (Gasser + Bertschy)]; siehe auch Rz., 15, 17. 78 Vgl. Rz. 58. 79 Vgl. für entsprechende Aussagen anlässlich der Einvernahmen: act. 77, S. 15, 18 (Atel); act. 78, S. 7 (ISP); act. 94, S. 10 (Burkhalter); act. 91, S. 4 (Gasser + Bertschy); des Weiteren act. 37, S. 2 (Etavis); act. 76, S. 2, A 1.2 (Gfeller). 80 Rz. 15: Tabelle 2, aus welcher die Anzahl abgesprochener Projekte je Unternehmung ersichtlich wird sowie die Rz. 53 und 57.

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wäre auch eine solche Rotationsabrede in jedem Fall als Abrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. B.4.1.3 Fazit 61. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Parteien eine Vielzahl an Submissionsabsprachen, einzelne Projekte betreffend, getroffen haben, bei welchen die E7- Treffen jeweils das verbindende Element darstellten. Besagte Absprachen sind als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Darüber hinaus wird die Frage des Vorliegens eines Rotationskartells trotz starker Indizien nicht weiter vertieft. 62. Nachfolgend wird der Abredemechanismus der E7 und dessen Auswirkungen auf den Wettbewerb anhand ausgesuchter Beispiele 81 veranschaulicht und belegt. Auf eine ausführliche und detaillierte Auflistung aller betroffener Submissionsprojekte sowie Darstellung des jeweiligen Vorgehens wird verzichtet 82 . B.4.2 Marktabgrenzung 63. Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind unter anderem Absprachen, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Um die vorliegenden Absprachen auf ihre Wirkung überprüfen und gegebenenfalls eine Beseitigung des Wettbewerbs feststellen zu können, muss vorgängig der relevante Markt abgegrenzt werden. B.4.2.1 Allgemeines 64. In sinngemässer Anwendung von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU 83 umfasst der sachlich relevante Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. 65. Räumlich umfasst der Markt das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Dienstleistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU analog). B.4.2.2 Sachlicher Markt 66. Der Ausschreiber respektive potentielle Auftraggeber fragt eine seinen Wünschen entsprechende und mittels der Ausschreibungs-/Projektunterlagen konkretisierte Dienstleistung im Bereich Elektroinstallationen 84 nach. Bei Vorliegen eines Rotationskartells würde sich die Frage der Marktabgrenzung stellen 85 . Für eine derartige Marktdefinition wären hingegen weitere Abklärungen bezüglich der noch nicht vollumfänglich eruierten Projekte vonnöten. Ausgehend von einer grossen Zahl einzelner Submissionsabsprachen und zumal sämtliche Parteien den Abschluss des Verfahrens mittels einvernehmlicher Regelung wünschten, be-

81 Vgl. Rz. 79 ff. 82 Dies mit Rücksicht auf den Abschluss einvernehmlicher Regelungen und den damit einhergehenden Versuch, auch im Interesse der Parteien den Ermittlungs- und damit Zeit-/Kostenaufwand möglichst tief zu halten (vgl. auch Rz. 2). 83 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17 Juni 1996 (VKU); SR 251.4. 84 Unter Elektroinstallationen versteht man sowohl die Neuinstallation als auch die Reparatur, Erhalt und Sanierung von Anlagen und Einrichtungen, die der energetischen Versorgung dienen. Vgl. auch Fn. 5. 85 Vgl. auch RPW 2008/1, S. 94 f. (Strassenbeläge Tessin) und RPW 2007/4, S. 517 ff.: Beschaffung von Leichten Transport- und Schulungshelikoptern (LTSH) durch armasuisse. Siehe für entsprechend pragmatisches, statt einer Abgrenzung des Marktes auf die Abrede respektive ein systematisches Verhalten abstellendes Vorgehen in der EU: Competition in Bidding Markets, Policy Roundtables, OECD 2006, insbesondere S. 160 (für die Niederlande), S. 195 (für England) etc.

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schränken sich die folgenden Ausführungen auf den Nachweis der von den einzelnen Absprachen betroffenen Märkte. 67. Betrachtet man die einzelne Submissionsabsprache, so ist davon auszugehen, dass der Ausschreiber respektive potentielle Auftraggeber eine spezifische, seinen Wünschen entsprechende und mittels der Ausschreibungs-/Projektunterlagen konkretisierte Dienstleistung nachfragt 86 . 68. Vorliegend sind sowohl Aufträge der öffentlichen Hand als auch privater Ausschreiber (Marktgegenseite) von Interesse. Bei den abgesprochenen Elektroinstallationen handelt es sich überwiegend um grosse Projekte, das heisst Aufträge ab einem bestimmten Installationsvolumen, zu deren Ausführung meist lediglich die Parteien in der Lage waren 87 . Die abgesprochenen einzelnen Projekte, welche für vorliegendes Verfahren Berücksichtigung finden, wurden infolge einvernehmlicher Regelung sodann auf die sogenannten Kernprojekte beschränkt 88 . 69. Deshalb wird zusammenfassend für den vorliegenden Fall auf die einzelnen abgesprochenen Projekte abgestellt 89 . B.4.2.3 Räumlicher Markt 70. Räumlich ist der relevante Markt im Einzugsgebiet für die konkrete Elektroinstallation zu sehen und damit auf den Raum Bern zu begrenzen. Wie in der Baubranche allgemein, so ist auch im Elektroinstallationsbereich ein gewisser Distanzschutz zufolge hoher Transportkosten zu verzeichnen 90 : Die zunehmende Distanz einer Unternehmung vom Ausführungsort führt zu steigenden Selbstkosten und sinkender Rentabilität eines Auftrags 91 . Hinzu kommt die generelle Tendenz der Auftraggeber, ihnen bekannte 92 , demnach meist ortsansässige respektive ortskundige, und damit in der Regel städtisch oder zumindest regional tätige Unternehmen zu favorisieren. Entsprechend liegen auch keine Hinweise vor, dass ferner domizilierte Gesellschaften an- beziehungsweise nachgefragt wurden und kamen bei den analysierten Projekten im Raum Bern auch tatsächlich keine auswärtigen/ausserkantonalen oder gar ausländischen Unternehmen zum Zug.

86 Was der Nachfrager als substituierbar erachtet, spezifiziert er in den Ausschreibungsunterlagen. Ohne vertiefte Abklärungen vorzunehmen, kann davon ausgegangen werden, dass der sachlich relevante Markt somit das Durchführen der ausgeschriebenen Elektroinstallation umfasst. Vgl. auch RPW 2002/1, S. 130 ff. (Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek/SLB). 87 Vgl. Rz. 14 f. 88 Vgl. vorn Rz. 2 89 Vgl. für ein entsprechendes Vorgehen in Frankreich: Conseil de la concurrence Décision n° 07-D-15 du 9 mai 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans les marchés publics relatifs aux lycées d'Ile-de- France, p. 83: « Considérant que chaque marché public passé selon la procédure de l’appel d’offres constitue un marché de référence […] ; considérant que si cette circonstance permet de délimiter et d’identifier le marché de référence, peuvent néanmoins être sanctionnées en application de l’article L. 420-1 du code de commerce, non seulement les pratiques anticoncurrentielles affectant exclusivement ce marché, mais aussi l’entente organisée à un échelon plus vaste que chacun des marchés considérés et produisant des effets sur lesdits marchés, en ce qu’elle conduit les entreprises qui y sont présentes à s’en répartir illicitement les parts […] ». 90 Vgl. CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen – Eine Untersuchung der Möglichkeiten zur Bekämpfung von Submissionsabsprachen unter besonderer Berücksichtigung des Art. 146 StGB, Zürich Basel Genf 2008, S. 88; STEFAN KELLER, Der flexible Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe – Ein Beitrag zur Überwindung der Suche nach dem „richtigen“ Rentenalter in der Schweiz, Diss. Freiburg i.Ue. 2008, AISUF Bd. 272, S. 767 sowie act. 87, S. 6 (Etavis). 91 Vgl. dazu CHRIST (zit. in Fn. 59), S. 79. 92 Vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC (zit. in Fn. 33), Rz. 368.

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71. Anzumerken bleibt, dass bei Aufträgen der öffentlichen Hand das Beschaffungsrecht weitgehend den Vergabeprozess bestimmt und damit auch den Markt räumlich bis zu einem gewissen Grad festlegt 93 und begrenzt 94 . 72. Zusammenfassend ist der räumliche Markt demnach vorliegend regional auf den Raum Bern, das heisst die Stadt Bern mit Agglomeration, maximal aber kantonal zu begrenzen, was im Übrigen auch der Einschätzung der Parteien entspricht 95 . B.4.3 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 73. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. B.4.3.1 Vorliegen horizontaler Preisabreden sowie Aufteilung nach Geschäftspartnern 74. Obschon in der Elektrobranche vorwiegend zwei Kalkulationsprogramme gebräuchlich sind, welche eine gewisse Angleichung der Offertpreise bewirken können 96 , und obschon mit der oft zwischengeschalteten Stufe des Elektroplaners 97 (respektive grossen institutionellen Kunden 98 ) eine in Sachen Preis informierte „Marktgegenseite“ besteht 99 , stellt der Preis doch meist entscheidendes Kriterium bei einer Submission und damit bedeutendster Wettbewerbsparameter dar 100 . Des Weiteren bewirken auch Absprachen eines sich bereits in einer bestimmten Bandbreite bewegenden Preises eine Beschränkung des Wettbewerbs, indem die Preistransparenz erhöht und die Preisbildungsmechanismen desselben zusätzlich eingeschränkt beziehungsweise gänzlich ausgeschaltet werden. Ein Marktangebot ist nicht gleichbleibend, sondern ständiger Veränderung unterworfen, welche durch eine Einschränkung der Marktmechanismen nicht mehr ungestört stattfinden kann. Insofern ist es begriffsimmanent gar nicht möglich, einen Marktpreis mittels Absprache festzulegen und kann eine Preisabsprache nie einen „Marktpreis“ zur Folge haben 101 . Preisabsprachen in einem Markt mit oh-

93 Vgl. die detaillierte Regelung in Boeb, VoeB sowie kantonales Recht (vgl. Fn. 15). Zudem: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli (zit. in Fn. 66), Rz. 180: Die Ausschreibung schliesst all jene Wirtschaftsteilnehmer von der Verfahrensteilnahme aus, welche die gesuchte Leistung überhaupt nicht zu erbringen vermögen, und sie spurt in einem gewissen Ausmass auch schon vor, welche Bieter mehr und welche weniger Chancen auf den Zuschlag haben werden. Gemäss CHRIST (zit. in Fn. 59) hat beispielsweise bereits die Wahl des Publikationsmediums über dessen Streubereich, Sprache etc. eine Auswirkung auf die zu erwartenden Offerten. Darüber hinaus gibt das Vergaberecht unter Umständen eine Mindestzahl an einzuholenden Offerten vor. 94 Vgl. auch RPW 2002/1, S. 141, Rz. 26 (Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek/SLB) sowie LEITNER (zit. in Fn. 58), S. 29. 95 Gemäss Etavis beschränkt sich das Marktumfeld auf […] (act. 37, S. 2); vgl. auch act. 18, S. 3 (ewb): von der Abrede umfasstes Gebiet: Stadt Bern und Agglomeration; vgl. auch act. 32, S. 2, 4. (Atel); act. 30, S. 1 f. (ISP: geht vom Mittelland als relevantem Markt aus). 96 Vgl. Bekanntmachung zur Verwendung von Kalkulationshilfen, http://eww.wekointern.evd.admin.ch/. 97 Vgl. Rz. 10. 98 Vgl. act. 19, S. 4 (Scherler): „Insbesondere grosse institutionelle Kunden, welche überregional, national oder sogar international arbeiten, haben klare Kenntnis des Marktwertes einer Elektroinstallation. Darüber hinaus hat der Elektroplaner als Fachingenieur im Sinne einer treuhänderischen Vertretung des Bauherren ein fundamentales Interesse, seinen Kostenvoranschlag in Übereinstimmung mit dem Marktpreis zu definieren“. 99 Vgl. für dahingehende Aussagen auch act. 77, S. 18 (Atel) und act. 91, S. 13 (Gasser + Bertschy). 100 Vgl. neben anderen allgemein zur Bedeutung des Preises im Vergaberecht Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli (zit. in Fn. 66), S. 61 f. 101 Vgl. Aussagen der Parteien, dass der von ihnen festgelegte Preis trotz Absprache in der Regel ein Marktpreis gewesen sei [bspw. act. 77, S. 18 (Atel); act. 91, S. 13 (Gasser + Bertschy); act. 19, S. 4 f. (Scherler); act. 37, S. 2 (Etavis): „Die Stützofferten lagen nie über dem Marktpreis“, „es handelte sich dabei um marktübliche Preise“].

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nehin hoher Preistransparenz wirken sich vielmehr – gerade weil sie den verbleibenden Wettbewerb und damit die Preisbeschränkungsmechanismen desselben zusätzlich einschränken, wenn nicht gar gänzlich beseitigen – besonders gravierend aus und wiegen somit schwer 102 . 75. Vermutungstatbestand: Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen und -komponenten und erfasst ferner direkte ebenso wie indirekte Preisfixierungen. Auf welche Weise die Preisfestsetzung erfolgt, ist somit für die Unterstellung unter den Vermutungstatbestand nicht entscheidend 103 . 76. Wie ausgeführt 104 , haben die Parteien über Jahre und mit zunehmender Häufigkeit ihre Offerten – insbesondere die jeweiligen Eingabepreise (direkte Preisfestsetzung) sowie Preisrespektive Kalkulationselemente (indirekte Preisfestsetzung) – bezüglich ausgesuchter Elektroinstallationsaufträge abgestimmt, um die Auftragsvergabe zu steuern, und somit Kunden zugeteilt. 77. Anlässlich der E7-Treffen wurde der gewünschte jeweilige Auftragnehmer aus dem Kreis der E7 bestimmt (Kundenzuteilung). In Absprache mit diesem wurde sodann im Anschluss das konkrete Vorgehen, insbesondere der von den nicht für den Auftragserhalt vorgesehenen Unternehmen zu offerierende Preis, festgelegt. Das für den Erhalt des Auftrags ausgewählte Unternehmen berechnete ganze Offerten zuhanden der anderen Unternehmen, übermittelte ihnen (elektronisch oder telefonisch) die notwendigen Berechnungsparameter oder gab ihnen den eigenen Offertpreis mit der Bitte bekannt, diesen nicht zu unterschreiten. Auch im Hinblick auf allfällige Abgebots- 105 beziehungsweise Rabattverhandlungen 106 wurde ein entsprechendes Verhalten an den Tag gelegt. 78. Anfänglich erstellte Protokolle hielten entsprechend das Folgende fest (sic!): „wir alle melden unsere Projekte, Preise: immer exkl. MwSt.; jeder ist vorbereitet und nimmt seine Offert.- und Bewerbungsliste mit; bei Planungsanfragen sollte einer aus dieser Runde zum Einsatz kommen (Problem: Ausführung & Planung)“ 107 . Des Weiteren wurde beschlossen, dass in der Offertphase „der Projektleader die Beteiligten einen Tag vor dem Eingabetermin informiert (Preisangabe)“, in der Abgebotsphase sich hingegen „die Beteiligten beim Projektleader melden (Rückinfo)“ 108 . 79. Zur allgemeinen Illustration des Vorgehens sowie einzelner Facetten desselben wird für jede Unternehmung im Folgenden auf ein Projekt verwiesen. So kann für Atel das Projekt […] herangezogen werden, eine Vergabe der öffentlichen Hand ohne Verhandlungsrunden 109 . Atel wusste von [X], [Y] und [Z], dass diese Unternehmen ebenfalls eine Offerte für das Projekt […] ausarbeiten würden. Atel bat die besagten Unternehmen, ihren Preis bei diesem Auftrag nicht zu unterbieten, wozu sich diese bereit erklärten. In der Folge liess Atel den Unternehmen per E-Mail ihre Eingabepreise 110 inklusive Sonderpositionen 111 zukommen. Atel erhielt sodann als preisgünstigster Anbieter den Auftrag für CHF […] inkl. MwSt.

102 Vgl. auch Sanktionsbemessung, Rz. 122. 103 Vgl. RPW 2004/3, S. 740 (Markt für Schlachtschweine – Teil B). 104 Vgl. Rz. 13, B.4.1.1. 105 Vgl. Rz. 11, insbesondere Fn. 16. 106 In seltenen Fällen erfolgte eine erste Koordinierung auch erst während der Abgebotsverhandlungen. 107 Vgl. act. 3d, Reg. 2, Dok. 1 (Etavis): “1. Beschlussprotokoll, E-Treff vom 13. Januar 2006“, Punkt 3. 108 Vgl. act. 3d, Reg. 2, Dok. 2 (Etavis): „Beschlussprotokoll 2, E-Treff, vom 13. März 2006“, Punkt 1. 109 Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: act. 60a, Reg. 4, S. 6, Projekt 68 (Atel) und act. […]. 110 Act. 60c, Reg. 68, Beweis 18 (Atel): CHF […] inkl. MwSt. für [Z] (verglichen mit Eingabepreis Atel: +2%); CHF […] inkl. MwSt. für [Y] (+3%) und CHF […] inkl. MwSt. für [X] (+8%). 111 Sonderpositionen sind situativ zu definierende, in den Kalkulationshilfen nicht mit Richtwerten hinterlegte Arbeitsschritte und damit besonders arbeitsintensiv. Ein Transfer der entsprechenden Angaben spart der unterstützenden Unternehmung damit Zeit und Geld und stellt darüber hinaus sicher, dass die Offerten richtig kalkuliert, preislich aber genügend diversifiziert sind.

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80. Exemplarisch für die Abredetätigkeit von ISP dient das Projekt […] 112 . Anlässlich der E7-Sitzung vom […] 113 bat ISP die schlussendlich ebenfalls offerierenden Parteien ([W], [X], [Y]), die ARGE (bestehend aus ISP/[Z] sowie einer Drittunternehmung) 114 bei diesem Projekt zu stützen. Mit E-Mail vom […] teilte ISP [W] 115 , [X] 116 und [Y] 117 die von ihnen jeweils zu offerierenden Eingabepreise 118 mit. In der ersten Abgebotsrunde kommunizierte ISP den drei stützenden Unternehmen die jeweiligen ungefähren Abgebotspreise per Telefon 119 . In die weiteren Verhandlungen wurden in der Folge nur noch die ARGE ISP/[Z]/Drittunternehmen sowie eine weitere Unternehmung 120 einbezogen. Die ARGE senkte im Laufe der Verhandlungen ihren Preis auf CHF […] inkl. MwSt. 121 und erhielt den Auftrag schliesslich für CHF […] inkl. MwSt. 122 . Obschon die ARGE in casu offen gegenüber dem Auftraggeber auftrat, liegt ein kartellrechtswidriges Verhalten vor, als die ARGE-Teilnehmer andere Unternehmen um Stützofferten 123 baten und diese in der Folge auch erhielten. 81. Burkhalter wünschte unter anderem das Projekt Umbau […], auszuführen, welches sodann zufolge Unterstützung auch an besagtes Unternehmen ging. Dazu fragte Burkhalter […] anlässlich einer E7-Sitzung die anderen E7-Unternehmen, wer bereit sei, sie bei diesem Projekt zu unterstützen. Den sich hierzu bereit erklärenden Unternehmen [W], [V], [Y] und [Z] kommunizierte Burkhalter im Anschluss ihre Eingabepreise 124 , woraufhin diese fünf E7- Unternehmen (davon vier ohne eigenes Interesse am Erhalt des Auftrags) an der Submission teilnahmen 125 . Die Abrede hatte Erfolg und führte zum Vertragsabschluss mit Burkhalter, welche in der Folge Arbeiten in der Grössenordnung von CHF […] bei diesem Projekt ausführte 126 . 82. Weiter ist für das Vorgehen der E7, exemplarisch für Etavis, das Projekt […], zu schildern 127 : Dieses Projekt der öffentlichen Hand wurde in einer Submission ohne Abgebotsrunden vergeben. Etavis thematisierte den Auftrag an einer E7-Sitzung im […] und bat die zwei einzigen Mitbewerber 128 , [X] und [U] 129 , sie zu unterstützen. [X] wurde der etwaige Eingabepreis per E-Mail 130 und [U] telefonisch 131 kommuniziert. Da keine Verhandlungsrunden ab-

112 Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: act. 59a, Reg. 1, Projekt 3 (ISP); act. […]; act. […]; act. […] und act. […]. 113 Vgl. Handnotizen: Act. […] und act. 3b, Reg. 5, Dok. 12 (ISP). 114 [Z], ISP und [X] haben im […] bereits als ARGE das Projekt […] ausgeführt. ISP fragte sodann [Z] und [X] beim Projekt […] um eine gemeinsame Ausführung des Auftrags als ARGE an. [X] hatte zufolge Kapazitätsengpässen jedoch kein Interesse. Die Drittunternehmung hatte ihrerseits bereits für […] installiert und führte sodann, aufgrund der guten Beziehungen zum Bauherren, die Abgabeverhandlungen für die ARGE [act. (…)]. 115 E-Mail von ISP an […]: Act.[…]; Antwort-E-Mail vom […] an ISP: Act. 3b, Reg. 5, Dok. 3 (ISP). 116 E-Mail von ISP an […]: Act. […]. 117 E-Mail von ISP an […]: Act. […]. 118 Vgl. act. 59a, Reg. 3 (ISP): Notizen und E-Mails zu gewünschtem Eingabepreis von [Y] (ca. CHF […] inkl. MwSt.), [X] (ca. CHF […] inkl. MwSt.) und [W] (ca. CHF […] inkl. MwSt). [X] reichte sodann eine Offerte über CHF […] inkl. MwSt. [act. (…)] und [Y] über CHF […] inkl. MwSt. ein [act. (…)]. 119 Vgl. act. 3b, Reg. 5 (ISP), Dok. 10: Für [W] […] inkl. MwSt.; Dok. 9: Für [X] CHF […] inkl. MwSt. sowie Dok. 11: Für [Y] max. CHF […] inkl. MwSt. 120 Act. […]. 121 Act. 3b, Reg. 5, Dok. 2 (ISP). 122 Act. 3b, Reg. 5, Dok. 1 (ISP). 123 Vgl. zu diesem Begriff Rz. 16. 124 Nur [W] und [V] erwähnen, Burkhalter bei diesem Projekt gestützt zu haben. Keine Erwähnung dieses Projektes bei [Z] und [Y]. 125 Act. 66a, Reg. 2, Dok. 1; act. 3c, Reg. 5, Dok. 1 (Burkhalter). 126 Act. 66a, Reg. 2, Dok. 1 (Burkhalter). 127 Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: act. 72a, Reg. 2 und 3, Projekt 1.04 (Etavis) und act. […]. 128 Etavis gibt bei der Einvernahme vom 22. Februar 2008 zu Protokoll, dass sie bei diesem Projekt von den einzigen beiden Mitbewerbern unterstützt wurden (act. 87, S. 9). 129 Etavis gibt an, dass [U] gestützt habe (act. 72a, Reg. 3, Projekt 1.04). 130 E-Mail vom […], in welchem Etavis [X] um einen Eingabepreis von ca. CHF […] exkl. MwSt. bittet (act. […]). [X] reicht daraufhin ein Angebot über CHF […] ein (act. […]). 131 Act. 72a, Reg. 3, Projekt 1.04 (Etavis).

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gehalten wurden, erhielt Etavis als Offerent des günstigsten Angebots plangemäss den Zuschlag mit einem Eingabepreis von CHF […] inkl. MwSt. 132 . 83. ewb: Das Projekt […], bei einigen Unternehmen auch als Projekt […] bekannt, stand unter der Bauherrschaft der […]. Mitte […] wurden verschiedene Elektroinstallationsunternehmen im Rahmen eines Einladungsverfahrens zu einer Baustellenbegehung eingeladen. Im Rahmen dieser Begehung bekundete der Vertreter von ewb den ihm bekannten Mitbewerbern ([W] 133 , [X], [Z] und eine Drittunternehmung) sein Interesse an der Ausführung dieses Auftrags und bat sie, das noch durch ewb auszuarbeitende Angebot nicht zu unterbieten. Nach der Angebotskalkulation übermittelte ewb den vier Mitbewerbern telefonisch seinen Eingabepreis, welchen die Mitbewerber nicht unterschreiten sollten 134 . Nach Eingabe der Angebote im […] wurde unter anderem ewb zu einer Abgebotsrunde eingeladen. Am […] erhielt ewb vom Bauherren eine schriftliche Zusage für die Auftragsausführung für CHF […] inkl. MwSt. 135 . 84. Projekt […]/Gasser + Bertschy 136 : Nach Erhalt der Offertunterlagen des Architekten kontaktierte Gasser + Bertschy [W] 137 , [X] und [Z] telefonisch und bat diese um Stützofferten bei besagtem Projekt. Nachdem obgenannte Unternehmen ihre Unterstützung zugesichert hatten, erhielten sie von Gasser + Bertschy Ende Dezember per E-Mail 138 sowohl die Berechnungsgrundlagen als auch detaillierte Angaben über den zu verwendenden Steiger- Faktor, den Rabatt, das Skonto sowie den Endbetrag inkl. MwSt. je stützender Unternehmung 139 . Gasser + Bertschy reichte die eigene Offerte zu CHF […] ein und wurde am […] vom Bauherren zu einem Vergabegespräch eingeladen. Der Auftrag ging sodann für pauschal CHF […] an Gasser + Berschy. 85. Projekt […]/Gfeller 140 : Anlässlich der E7-Sitzung vom […] 141 teilte Gfeller mit, dass Interesse an der Ausführung des Projektes bestehe, da sie auch die Submission dafür erstellten. Im Folgenden wurden [W], [X], [V] 142 , [U] 143 und [Z] gebeten, den Eingabepreis von Gfeller nicht zu unterbieten. Entsprechend einer allgemeinen bei Gfeller beobachtbaren Präferenz 144

wurden die Preise den Mitkonkurrenten telefonisch kommuniziert 145 . Da sämtliche Offerten über dem Kostenvoranschlag des Architekten lagen, nahm dieser geringe Anpassungen an den Submissionsunterlagen vor und stellte sie den bereits am Submissionsverfahren Beteiligten erneut zu. Abermals gelangte Gfeller an die Mitofferenten von E7, transferierte ihnen die veränderten Positionen von Gfeller mit den entsprechenden Preisen und bat sie, darüber hinaus die Konditionen ihrer Eingaben unverändert beizubehalten 146 . Die Absprache hatte Erfolg und führte zur Vergabe des Auftrags für pauschal CHF […] inkl. MwSt. an Gfeller 147 .

132 Act. 3d, Reg. 2, Dok. 19 (Etavis). 133 Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: act. […]. 134 Act. 61a, Reg. 8, S. 3 f. (ewb): Beschrieb Projektablauf. 135 Act. 61a, Reg 8, Dok. 8 (ewb), Werkvertrag. 136 Act. 88, Projekttabelle, S. 1 (Gasser + Bertschy): Beschrieb Projektablauf […]. 137 Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: Act. […]; act. […] und act. […]. 138 Act. […]; act. […]. 139 Vorgaben für [W]: Faktor […], Rabatt […], Skonto […], Endbetrag inkl. MwSt. ca. CHF […] [act. (…)]; für [Z]: Faktor […], Rabatt […], Skonto […], Endbetrag inkl. MwSt. ca. CHF […] [act. (…)]; für [X]: Endbetrag inkl. MwSt. CHF […] [act. (…)]. 140 Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: Act. […]; act. […] und act. […]. 141 Siehe Notizen zu dieser Sitzung von [Z] (act. […]) und [W] (act. […]), welche zudem auf der internen Projektliste einen Vermerk „Stützangebot Gfeller […] inkl.“ bei diesem Projekt angebracht haben. 142 Act. […], Beilage: E-Mail vom […] von Gfeller an [V]. 143 Act. […]: E-Mail vom […] von Gfeller an [U] mit dem genauen Eingabepreis. 144 Vgl. auch act. 95, S. 6 (Gfeller). 145 Siehe Handnotizen act. […] und Beschrieb act. 76a, Reg. 9 (Gfeller). Darüber hinaus reichte [W] noch eine E-Mail von Gfeller ein, mit der Anweisung, ca. CHF […] inkl. MwSt. zu offerieren (act. […]) und auch bei [V] findet sich unter den Beweisen eine E-Mail mit der Bitte um Unterstützung und einen Eingabepreis von ca. CHF […] inkl. MwSt. (act. […], Beilage E-Mail vom […]). 146 Siehe detaillierter act. […]. 147 Vgl. für Gfeller act. 76a, Reg. 9. [X] vermerkt einen Eingabepreis von CHF […] inkl. MwSt. (act. […]); [Z] einen Preis von CHF […] (act. […]) und [W] einen Preis von CHF […] (act. […]). [V] gab dem Wunsch von

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86. Projekt […]/Scherler 148 : Anlässlich einer E7-Sitzung im […] 149 bekundete Scherler sein Interesse am in Planung stehenden Projekt […]. Als im darauffolgenden Juni die Offertunterlagen für das Projekt […] vom öffentlichen Bauherren versandt wurden, bat Scherler die beiden schlussendlich mitofferierenden E7-Unternehmen [V] und [Y] 150 , sie mit Scheinofferten zu unterstützen. Scherler transferierte daraufhin [Y] die berechnete, von [Y] einzureichende Offerte per E-Mail 151 und kommunizierte zudem den eigenen Eingabepreis 152 . Scherler liess [V] die komplett kalkulierte Offerte auf postalischem Weg zukommen 153 , so dass letztere nur noch den Vorspann auszufüllen hatte. Der Auftrag in der Grössenordnung von CHF […] ging schliesslich an Scherler. 87. Fazit: Es ist somit anhand der Akten nachgewiesen und evident, dass es während Jahren zu Preis- und Kundenabsprachen der E7 kam. Die an den Abreden beteiligten Unternehmen stehen zudem der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb 154 . Demnach greift die Vermutung in Art. 5 Abs. 3 lit. a und c KG, wonach der wirksame Wettbewerb projektbezogen jeweils beseitigt war. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vermutung allenfalls widerlegt werden kann. B.4.3.2 Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG 88. Die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann umgestossen werden, falls trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer – aktueller und potentieller – Aussen- 155 oder Innenwettbewerb 156 besteht. B.4.3.2.1 Aussenwettbewerb 89. Für die Prüfung der Intensität allfällig bestehenden Aussenwettbewerbs kann vorab auf die Marktabgrenzung unter B.4.2 verwiesen werden. Es gilt im Folgenden zu prüfen, inwieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potentiellen Wettbewerb diszipliniert wurden, d.h. ob sie überhaupt über die Möglichkeit verfügten, die Preise zu erhöhen und damit volkswirtschaftliche Schäden zu verursachen. 90. Aktueller Wettbewerb: Wie erwähnt 157 , begrenzt der potentielle Auftraggeber grundsätzlich bei privat beziehungsweise öffentlich zu vergebenden Aufträgen (mit Ausnahme der im offenen Verfahren zu vergebenden Aufträge) mit Zustellung der Offertanfrage den Markt unter anderem in persönlicher Hinsicht. Ist der Kreis der als Offerenten in Frage kommenden Unternehmen einmal bestimmt, wird dieser in aller Regel nicht mehr verändert und es liegt ein in sich geschlossener Markt vor, in welchem kein Aussenwettbewerb, weder aktueller noch potentieller Natur, mehr spielt 158 . Ein unbeteiligter Marktteilnehmer kann den Gang des Verfahrens grundsätzlich nicht mehr beeinflussen. Dieser wird ausschliesslich, im Rahmen des rechtlich Vorgegebenen, vom Ausschreiber bestimmt. Demnach kann Wettbewerb gene-

Gfeller entsprechend nicht unter CHF […] inkl. MwSt. ein [act. (…), Beilage: E-Mail vom (…) von Gfeller an (…) (Preis der Ersteingabe)] und [U] wurde per E-Mail angewiesen, nicht unter CHF […] inkl. MwSt. zu offerieren [act. (…)/Preis der Ersteingabe (…)]. 148 Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: Act. 69a, Reg. 8, Projekt 25 (Scherler) und act. […]. 149 Vgl. Handnotizen […] (act. […]) und Scherler (act. 3f, Reg. 23, Dok. 13). 150 Siehe E-Mail von Scherler an [Y] zwecks Stützofferte: Act. 69a, Reg. 8O (Scherler). 151 Act. 69a, Reg. 8O (Scherler): E-Mail vom […]. 152 CHF […] inkl. MwSt. (vgl. für Fundstelle: Fn. 151). 153 Vgl. act. […]: Brief von [Y] an [V] betreffend […] mit kalkulierter Offerte in der Beilage. 154 Vgl. Rz. B.4.1.1. 155 Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen. 156 Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen. 157 Vgl. Rz. 71. 158 Vgl. auch oben Rz. 71.

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rell – wenn überhaupt – nur im Hinblick auf zukünftige Aufträge – welche aber eigene Märkte begründen – und jeweils gerade bis zur Zustellung der Offertanfrage bestehen 159 . 91. Die E7 sind die seit Jahren grössten und, gemäss eigenen Aussagen, grundsätzlich einzigen Unternehmen im Raum Bern, welche für die Ausführung von Aufträgen ab einem gewissen Installationsvolumen in Frage kommen 160 . Einem Aktivwerden externer Konkurrenz steht zudem der in der Elektroinstallationsbranche (wie der Baubranche allgemein) bestehende Distanzschutz entgegen 161 . Entsprechend kam es häufig vor, dass vorwiegend – wenn nicht gar ausschliesslich – E7-Unternehmen an den betroffenen Submission teilnahmen und vom Bauherren um eine Offerte angefragt wurden. Selbst wenn hingegen einzelne weitere Unternehmen an einer Submission beteiligt waren 162 , verblieb in der Regel, infolge Absprache der E7, das von ihnen ausgewählte Unternehmen im Rennen um die Vergabe und setzte sich schlussendlich durch. Der allfällig verbleibende Wettbewerbsdruck durch an der Submission beteiligte Dritte war offensichtlich zu gering, als dass er das Funktionieren und Gelingen der Abreden hätte verhindern können. Daneben gilt es Folgendes zu berücksichtigen: Hatte es das vorbestimmte E7-Unternehmen infolge höherer Offertpreise der es stützenden Unternehmen als preisgünstigster Anbieter in die Verhandlungsrunden geschafft, so fanden diese ausgehend vom offerierten abgesprochenen Preis statt. Auch beim schlussendlich zum Auftragserhalt führenden Angebot des E7-Unternehmens konnte es sich folglich – da vom ursprünglich abgesprochenen Preis abgeleitet – nicht mehr um einen Marktpreis handeln 163 . 92. Auch von der Möglichkeit mehrerer kleinerer Unternehmen, sich in Bezug auf die Ausführung eines (offen ausgeschriebenen) Projektes in einer ARGE zusammenzuschliessen, ging und geht nur ungenügender Wettbewerbsdruck aus. Es ist ein insofern wenig realistisches Szenario – welches zudem nur selten erfolgreich zum Vertragsabschluss mit der ARGE führen dürfte – als diese, um einen konkurrenzfähigen Preis anbieten zu können, zunächst die Grössen- und Erfahrungsvorteile der E7 bezüglich grösserer Projekte wettzumachen hätte. Kommt hinzu, dass kleineren Unternehmen ein derartiges Vorgehen wohl bloss in Einzelfällen belieben dürfte, wären doch bei einem allfälligen Zuschlag meist ein Grossteil ihrer Ressourcen über einen längeren Zeitraum gebunden, mit der Folge mangelnder Flexibilität und Anpassungsfähigkeit bei sich ändernden Marktverhältnissen, was ein Geschäftsrisiko darstellt 164 . 93. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die eine Offertanfrage erhaltenden Unternehmen in ihrer Preisgestaltung zwar insofern nicht völlig frei sind, als sie ein Interesse an weiteren Offertanfragen seitens des potentiellen Auftraggebers aber auch Dritten haben, dies jedoch nichts daran ändert, dass, bezogen auf den relevanten Markt in Form eines konkreten Projektes, weder genügend aktueller noch potentieller Wettbewerb herrscht. Der im Bezug auf im offenen Verfahren ausgeschriebene respektive zukünftige Projekte allenfalls bestehende Wettbewerb übt kaum disziplinierende Wirkung aus. Die Vermutung in Art. 5 Abs. 3 KG wird demnach auf diesem Weg nicht beseitigt. B.4.3.2.2 Innen- und Restwettbewerb 94. Zu prüfen bleibt, ob die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs und damit der Unzulässigkeit der Abrede mittels verbleibendem Innenwettbewerb widerlegt werden kann. Die Untersuchung hat gezeigt, dass in der weit überwiegenden Zahl der Fälle sich die Par-

159 Vgl. Rz. 90, wonach in geschlossenen Märkten weder aktueller noch potentieller Wettbewerb spielt. 160 Vgl. act. 94, S. 10 (Burkhalter), act. 95, S. 11 (Gfeller) und act. 87, S. 4 (Etavis). 161 Vgl. CHRIST (zit. in Fn. 61), S. 79; ferner KELLER (zit. in Fn. 90); ähnlich auch ISP anlässlich der Einvernahme: Act. 78, S. 6 (ISP) sowie Rz. 70. 162 Die Unternehmen waren meist über diesen Umstand durch die Meldestelle des Verbandes orientiert (vgl. Rz. 9). 163 Vgl. die diesbezüglichen Ausführungen in Rz. 74. 164 Vgl. für in diese Richtung gehende Aussage act. 78, S. 6 (ISP).

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teien an die Preisabreden hielten und absprachegemäss die schlussendlich den Auftrag erhaltende Unternehmung stützten 165 . Damit bestand unter den E7 auf den relevanten Märkten, d.h. hinsichtlich der abgesprochenen Projekte, auch kein wirksamer Innenwettbewerb. 95. Eine Beseitigung des Preiswettbewerbs wiegt zufolge Bedeutung dieses Wettbewerbsparameters zudem schwer 166 und die daran anknüpfende Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ist nicht durch Wettbewerb bezüglich jedweder Parameter aufzuwiegen 167 . Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf einem Markt durch den Nachweis widerlegt werden kann, dass der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter ist und aufgrund anderer Parameter ein wirksamer (Rest-/Teil-) Wettbewerb fortbesteht 168 . 96. In der Elektroinstallationsbranche sind keine solchen anderen, entscheidenden Wettbewerbsparameter auszumachen. Sicherlich ist der Ruf eines seriösen Unternehmens, das eine auftragsgemässe Ausführung der nachgefragten Elektroinstallation gewährleistet, von Bedeutung. Hierin ist aus Sicht der WEKO aber eine Grundvoraussetzung für das dauerhafte Verbleiben im Markt und weniger ein im Bezug auf den einzelnen Auftrag spielender Wettbewerbsparameter zu sehen. Dieses Kriterium eignet sich denn auch nicht für Differenzierungen zwischen den Parteien, welche allesamt, zufolge fester Verankerung im Berner Markt, scheinbar aus Sicht der Nachfrager diese Anforderung erfüllen. Auch ist eine gewisse Konkurrenzierung bei der Kundenbetreuung denkbar, was aber im Ergebnis nichts daran ändert, dass zumeist der Preis das entscheidende Kriterium bei der Auftragsvergabe ist 169 . Erklärtes Ziel der Parteien war es denn auch, mittels Preisabsprachen die Vergabe der Projekte zu steuern. Wäre für die Auftragsvergabe Wettbewerb bezüglich anderer Parameter (ebenso) zentral gewesen, so hätten sie folglich zum Erreichen ihres Zieles auch diesbezügliche Konkurrenzierungen unterlassen und Absprachen treffen müssen. Dies machten die Parteien aber weder geltend – sie betonten vielmehr die Bedeutung des Faktors Preis für den Erhalt eines Auftrags 170 – noch finden sich entsprechende Anhaltspunkte in den Akten. Folglich kann aus der Tatsache, dass die Preisabreden meist erfolgreich zum Auftragserhalt durch die vorbestimmte Partei führten, gefolgert werden, dass in dieser Branche andere Wettbewerbsparameter, welche mangelnden Preiswettbewerb aufzuwiegen vermögen, nicht spielen. 97. Fazit: Demnach steht zusammenfassend fest, dass projektbezogen zahlreiche Preisabsprachen getroffen wurden und die jeweils dara