Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) sonstige Behörden 08.10.2010 150000206

Bundeskanzlei BK Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC

VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 91

VPB 3/2010 vom 1. Dezember 2010

2010.10 (S. 91-195) Verfassungs- und völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee und das zukünftige Leistungsprofil sowie die ausgewählten Fragen der Militärpflicht Rainer J. Schweizer, Prof. Dr. iur., Professor für öffentliches Recht, Europarecht und Völkerrecht, Advokat, Universität St. Gallen unter Mitarbeit von Jan Scheffler, Dr. iur., M.A. HSG und Benedikt van Spyk, Rechtsanwalt, lic. iur. HSG, Dr. iur. des., beides Assistenten an der Forschungsgemeinschaft für Rechtswissenschaften der Universität St. Gallen Gutachten vom 8. Oktober 2010

Stichwörter: Verteidigungskompetenzen der Armee, völkerrechtliche Abwehr-, Schutz- und Respektpflichten, Leistungsprofil der Armee, Militärdienstleistung ohne Unterbrechung (Durchdienen). Mots clés: Compétence de l'armée en matière de défense, obligations de défense, de protection et de respect en vertu du droit international public, profil de prestations de l'armée, service militaire sans interruption (accomplir le service militaire d'une seule traite). Termini chiave: Competenza di difesa dell'esercito, obblighi di difesa, protezione e rispetto sanciti dal diritto internazionale, profilo prestazionale dell'esercito, servizio militare senza interruzione (ferma continuata).

Regeste: Die Verteidigung des Landes und der Bevölkerung durch die Armee ist ein Kernelement der Schweizer Sicherheitsverfassung. Sie ist als zwingende Aufgabe der Armee in der BV verankert. Diese Aufgabe hat sich jedoch auch an den Vorgaben des Völkerrechts auszurichten. Hinzu kommen besondere völkerrechtliche Abwehr-, Schutz- und Respektpflichten, welche die Schweiz als Empfangs- und Gaststaat ausländischer Vertretungen und internationaler Organisationen zu gewährleisten hat. Die Verteidigungskompetenz hat sich notwendigerweise nach den voraussichtlichen Bedrohungen zu richten. Heute werden im Verteidigungsauftrag besonders die polizeilichen Kompetenzen der Armee gefordert. Dies verlangt eine teilweise Neuausrichtung der Armee. Ein dauernder Einsatz für nicht militärische Aufgaben kann jedoch als Verletzung des Menschenrechts auf Schutz vor Zwangsarbeit angesehen werden. Zudem braucht es eine verfassungsrechtliche Klärung der Rollenverteilung und der Zusammenarbeit von Bund und Kantonen im sog. Sicherheitsverbund. Für den Anteil von Armeeangehörigen, die ihren Dienst am Stück leisten, lässt sich keine prozentuale Quote aus der BV ableiten. Allerdings muss sich der Anteil an Durchdienern nach folgenden Kriterien bestimmen: a) Die Funktionsfähigkeit des herkömmlichen Systems der gestaffelten Dienstleistungen darf nicht in Frage gestellt sein, b) Das Kader muss überwiegend aus Milizoffizieren und -unteroffizieren bestehen, und c) Die Anzahl der Durchdiener muss sachlich begründet werden können. Ein Zwang zum Durchdienen müsste in einem formellen Gesetz festgelegt werden. Dabei müssten die Grundsätze des öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit berücksichtigt werden.

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Regeste: La défense du pays et de la population par l’armée est un élément principal de la constitution suisse en matière de sécurité. Elle est ancrée comme tâche obligatoire de l’armée dans la CF. Toutefois, cette tâche doit également se baser sur les directives du droit international public. A cela s’ajoutent les obligations particulières de défense, de protection et de respect en vertu du droit international public que la Suisse doit garantir en tant qu'Etat d'accueil et Etat hôte de représentations étrangères et d’organisations internationales. La compétence de la défense doit nécessairement s’orienter vers les menaces prévisibles. Aujourd’hui les compétences policières de l’armée sont particulièrement sollicitées dans le cadre de la mission de la défense. Cela exige une réorientation partielle de l’armée. Un engagement permanent pour des tâches non militaires peut toutefois être considéré comme une violation du droit de l’homme à la protection contre le travail forcé. En outre, il est nécessaire de clarifier du point de vue du droit constitutionnel la répartition des rôles et la collaboration entre Confédération et cantons dans le cadre du réseau de sécurité. Concernant le pourcentage de militaires qui accomplissent leur service d'une seule traite, aucun taux ne peut être fixé d'après la CF. Toutefois, le pourcentage de militaires en service long doit se définir selon les critères suivants : a) Le fonctionnement du système traditionnel des services échelonnés ne doit pas être remis en question, b) les cadres doivent surtout être des officiers de milice et des sous-officiers de milice, et c) Le nombre de militaires en service long doit pouvoir être justifié objectivement. Une obligation d’accomplir le service militaire d’une seule traite devrait être fixée dans une loi formelle. A cet égard, les principes de l‘intérêt public, de la proportionnalité et de l’égalité de traitement devraient être pris en considération. Regesto: La difesa del Paese e della sua popolazione da parte dell'esercito costituisce un elemento centrale della legge fondamentale svizzera in materia di sicurezza. Essa è sancita nella Costituzione federale come un compito imperativo dell'esercito. Tale compito deve tuttavia anche essere conforme al diritto internazionale. A ciò si aggiungono particolari obblighi di difesa, protezione e rispetto sanciti dal diritto internazionale, ai quali la Svizzera deve ottemperare in quanto Stato che riceve e ospita rappresentanze straniere e organizzazioni internazionali. La competenza di difesa deve necessariamente orientarsi alle minacce prevedibili. Oggi, nel quadro del compito di difesa sono in particolare richieste le competenze dell'esercito in materia di polizia. Ciò richiede in parte un riorientamento dell'esercito. Un impiego duraturo per compiti non militari potrebbe tuttavia essere visto come una violazione dei diritti dell'uomo per quanto riguarda la protezione nei confronti del lavoro forzato. Inoltre, a livello di diritto costituzionale occorre chiarire la ripartizione dei ruoli e la collaborazione della Confederazione e dei Cantoni nell'ambito della cosiddetta rete integrata per la sicurezza. Per quanto riguarda la quota di militari che prestano servizio in un unico periodo, dalla Costituzione federale non è possibile dedurre alcuna percentuale. La quota di militari in ferma continuata deve tuttavia essere determinata sulla base dei criteri seguenti: a) il funzionamento del sistema usuale dei servizi scaglionati non dev'essere messo in discussione, b) i quadri devono essere prevalentemente ufficiali e sottufficiali di milizia e c) il numero di militari in ferma continuata deve poter essere oggettivamente giustificato. Un obbligo di prestare servizio in ferma continuata dovrebbe essere stabilito in una legge formale. In tale contesto occorrerebbe considerare i principi dell'interesse pubblico, della proporzionalità e dell'uguaglianza giuridica.

Rechtliche Grundlagen: Art. 5 Abs. 4, 29, 29a, 43a, 57, 58, 59, 173 Abs. 1, 185 Abs. 1 BV (SR 101) Art. 22, 23, 24 BWIS (SR 120) Art. 1, 15, 54a, 67 ff.MG (SR 510.10) Bases juridiques: Art. 5, al. 4, 29, 29a, 43a, 57, 58, 59, 173 al. 1, 185 al. 1 CF (RS 101) Art. 22, 23 et 24 LMSI (RS 120) Art. 1, 15, 54a, 67 ss LAAM (RS 510.10) Basi legali: Art. 5 cpv. 4, 29, 29a, 43a, 57, 58, 59, 173 cpv. 1, 185 cpv. 1 Cost. (RS 101) Art. 22, 23, 24 LMSI (RS 120) Art. 1, 15, 54a, 67 segg. LM (RS 510.10)

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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis ............................................................................................................................... 93 Abkürzungsverzeichnis ...................................................................................................................... 97 Übersicht ............................................................................................................................................ 100 I. Verfassungs- und völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee ................................................................................................................................................ 100 II. Besondere völkerrechtliche Abwehr-, Schutz- und Respektpflichten ..................................... 101 III. Konkrete Anforderungen an die Verteidigungskompetenz und das Leistungsprofil der Armee ................................................................................................................................................ 102 IV. Verfassungs- und völkerrechtliche Fragen einer Militärdienstleistung ohne Unterbrechung . 103 A. Auftrag ................................................................................................................................... 105 I. Rechtsfragen .......................................................................................................................... 105 II. Zum Vorgehen ........................................................................................................................ 105 B. Verfassungs- und völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee ..................................................................................................................................... 107 I. Verfassungsrechtliche Anforderungen ................................................................................... 107 1. Die Sicherheitsverfassung des Bundes .................................................................................. 107 a) Der Verteidigungsauftrag ................................................................................................ 107 b) Staatszweck .................................................................................................................... 107 c) Verfassungsrechtliche Ziele der Aussenpolitik ................................................................ 108 d) Sicherheitspolitische Kompetenzen des Bundes im Bundesstaat .................................. 109 e) Kompetenzen von Bundesversammlung und Bundesrat ................................................ 109 f) Umfassender Sicherheitsbegriff ...................................................................................... 110 2. Zum Begriff der öffentlichen Sicherheit .................................................................................. 110 a) Eine überholte Unterscheidung ....................................................................................... 110 b) Ein weiter Begriff ............................................................................................................. 111 3. Geltung der Sicherheitsverfassung in ausserordentlichen Lagen und im Notstand .............. 112 4. Der Begriff der Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV) ................................................................................................................................................ 113 a) Verteidigung als Verfassungsbegriff ................................................................................ 113 b) Wahrung der Unabhängigkeit .......................................................................................... 114 c) Verteidigung und Friedenssicherung ............................................................................... 114 d) Verteidigung als Verfassungsaufgabe der Armee ........................................................... 115 e) Grundsätzliche Änderbarkeit der BV ............................................................................... 116 f) Vorbehalt anderer Begriffe von Verteidigung .................................................................. 116 5. Zwischenergebnis ................................................................................................................... 118 II. Völkerrechtliche Anforderungen ............................................................................................. 119 1. Die Verteidigung von Land und Bevölkerung gemäss der BV im Rahmen der internationalen Friedensordnung .................................................................................................................... 119 a) Massgebliche völkerrechtliche Aspekte .......................................................................... 119 b) Die zentralen völkerrechtlichen Regeln und deren Bezug zum Verfassungsrecht ......... 120 2. Zum Recht auf Selbstverteidigung ......................................................................................... 123

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a) Nach Art. 51 UN-Charta .................................................................................................. 123 b) Selbstverteidigung aus Notwehr und Notstand sonst? ................................................... 124 c) Vorbehalt der Massnahmen des Sicherheitsrates .......................................................... 124 d) Geltung für die Verteidigung seitens der Armee ............................................................. 124 3. Menschenrechtliche Schutzpflichten ...................................................................................... 125 a) Bedeutung für die Verteidigung ....................................................................................... 125 b) Responsibility to protect .................................................................................................. 125 4. Verzicht auf Selbstverteidigung und auf Wahrnehmung der Schutzverantwortung als unzulässiges Staatshandeln ................................................................................................... 126 5. Ergebnisse aus dem Verfassungs- und dem Völkerrecht ...................................................... 126 III. Bedeutung des verfassungsrechtlichen Auftrags und der völkerrechtlichen Anforderungen für die Verteidigungskompetenz der Schweiz ............................................................................. 127 1. Risikobeurteilung .................................................................................................................... 127 2. Kriterien der Kompetenz ......................................................................................................... 128 3. Ergebnis .................................................................................................................................. 129 C. Besondere völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Schweiz .................................................................................................................................. 129 I. Pflichten der Schweiz als neutraler Staat ............................................................................... 129 1. Vorbemerkung ........................................................................................................................ 129 2. Grundlagen ............................................................................................................................. 129 a) Die dauernde Neutralität der Schweiz ............................................................................. 129 b) Das völkerrechtliche Neutralitätsrecht als Teil des ius contra bellum ............................. 130 3. Zwei Vorbehalte ...................................................................................................................... 131 a) Recht zur Beendigung der Pflicht zur Neutralität ............................................................ 131 b) Strittiges Konzept einer unbewaffneten dauernden Neutralität ....................................... 132 4. Neuere Neutralitätsrechtsfragen ............................................................................................. 132 5. Folgen für die Verteidigungskompetenz der Armee heute ..................................................... 133 6. Ergebnis .................................................................................................................................. 134 II. Schutzpflichten der Schweiz gegenüber völkerrechtlich geschützten Personen und Gebäuden ................................................................................................................................................ 134 1. Vorbemerkung ........................................................................................................................ 134 2. Schutzberechtigte Personen und Gebäude ........................................................................... 135 a) Diplomatische und konsularische Missionen und ihr Personal ....................................... 135 b) Vertretungen ausländischer Staaten bei internationalen Organisationen und ihr Personal 136 c) Internationale Organisationen und ihr Personal .............................................................. 137 d) Hochrangige ausländische Gäste ................................................................................... 139 e) Diplomatenschutzkonvention .......................................................................................... 139 f) Zusammenfassung .......................................................................................................... 140 3. Reichweite der Schutzpflichten .............................................................................................. 140 a) Besondere Pflicht, alle geeigneten Massnahmen zu ergreifen ....................................... 140 b) Umsetzung der Schutzpflichten als Verhaltensvorschriften ............................................ 141 c) Schutzumfang in "normalen" und in Krisenzeiten ........................................................... 142 d) Völkerrechtliche Verantwortlichkeit ................................................................................. 143 4. Umsetzung der völkerrechtlichen Schutzpflichten in der Schweiz ......................................... 144

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5. Ergebnis .................................................................................................................................. 146 III. Spezielle völkervertragliche und europarechtliche Abwehr- und Schutzpflichten .................. 146 1. Vorbemerkung ........................................................................................................................ 146 2. Verhinderung von Krieg und Nichtverbreitung von Massenvernichtungswaffen .................... 147 a) Nichtverbreitungsabkommen ........................................................................................... 147 b) Völkerrechtlich verbotene Waffen und weitere Kampfmittel ............................................ 149 3. Verfolgung und Verhütung völkerrechtlicher Verbrechen ...................................................... 149 4. Bekämpfung von Terrorismus und organisierter Kriminalität ................................................. 151 5. Europäische Zusammenarbeit im Rahmen von Schengen, Dublin und Europol ................... 152 6. Ergebnis .................................................................................................................................. 153 D. Stellungnahme zum Leistungsprofil für die Armee gemäss Armeebericht 2010 .......... 154 E. Verfassungs- und völkerrechtliche Fragen einer Militärdienstleistung ohne Unterbrechung ...................................................................................................................... 156 I. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Zulässigkeit einer Erhöhung der Durchdienerquote 156 1. Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Höhe der Durchdienerquote ................................... 157 a) Milizprinzip (Art. 58 Abs. 1 BV) ........................................................................................ 157 b) Verhältnis des Durchdienermodells zum Milizprinzip ...................................................... 160 c) Voraussetzungen einer Erhöhung des Durchdieneranteils ............................................. 161 i. Funktionsfähigkeit des WK-Modells ............................................................................ 161 ii. Milizprimat von Unteroffizieren und Offizieren ............................................................. 161 iii. Rechtfertigung durch die Bedrohungslage und Ausbildungserfordernisse ............. 163 2. Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Begründung einer Erhöhung der Durchdienerquote ................................................................................................................................................ 164 a) Allgemeine Wehrpflicht (Art. 59 Abs. 1 BV) .................................................................... 164 b) Subsidiarität der sog. Sicherungseinsätze und Aufgabenabgrenzung ........................... 164 c) Gleichbehandlung der Wehrdienstpflichtigen (insb. Art. 8 Abs. 1 BV) ............................ 166 3. Ergebnis .................................................................................................................................. 166 II. Verfassungsrechtliche Vorgaben bezüglich des Anteils an militärischem Personal im Kader von Durchdienerformationen .................................................................................................. 167 1. Zulässige Ausnahmen vom Milizprinzip ................................................................................. 167 2. Verhältnis einer Professionalisierung des Kaders von Durchdienerformationen zum Milizprinzip .............................................................................................................................. 168 a) Quantitative Gesichtspunkte ........................................................................................... 168 b) Funktionale Gesichtspunkte ............................................................................................ 168 c) Zusammenfassung .......................................................................................................... 169 3. Ergebnis .................................................................................................................................. 169 III. Verfassungsrechtliche Grenzen eines gesetzlichen Zwangs zum Durchdienen ................... 170 1. Bestehende Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ............................................................... 170 2. Das Dienstverhältnis als Sonderstatusverhältnis ................................................................... 171 3. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Ausgestaltung einer gesetzlichen Verpflichtung .... 171 a) Gesetzliche Grundlage (insb. Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV) ................................ 172 b) Öffentliches Interesse (insb. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 BV) .................................. 173 c) Verhältnismässigkeit (insb. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) .................................... 173 i. Ausschöpfung personeller Alternativen ....................................................................... 173

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ii. Untergeordnete Bedeutung finanzpolitischer Erwägungen ......................................... 174 iii. Private Interessen der Dienstpflichtigen .................................................................. 174 iv. Flankierende Massnahmen ..................................................................................... 174 d) Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot (Art. 8 BV) .................................... 175 e) Verfahrensgarantie .......................................................................................................... 175 f) Rechtsweggarantie (insb. Art. 13 EMRK und Art. 29a BV) ............................................. 176 i. Gegenwärtige Beschwerdemöglichkeiten ................................................................... 176 ii. Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 13 EMRK .................................................. 176 iii. Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 29a BV .................................................. 177 iv. Ergebnis .................................................................................................................. 178 g) Folgerungen für die Ausgestaltung der gesetzlichen Grundlage .................................... 178 h) Grenzen des Zwangs: Ziviler Ersatzdienst ...................................................................... 179 4. Ergebnis .................................................................................................................................. 180 Literaturverzeichnis .......................................................................................................................... 181 Rechtsgrundlagenverzeichnis ......................................................................................................... 187 Materialienverzeichnis ...................................................................................................................... 192 1. Materialien des Bundes .......................................................................................................... 192 2. Gutachten und Stellungnahmen ............................................................................................. 193 3. Internationale Organisationen ................................................................................................ 194 4. Sonstige .................................................................................................................................. 194

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Abkürzungsverzeichnis (siehe auch "Rechtsgrundlagen" und "Materialien") a.A. anderer Ansicht AB N / AB S Amtliches Bulletin des Nationalrats / des Ständerats abgedr. abgedruckt ABl. Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz Abschn. Abschnitt aBV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 AdA Angehöriger der Armee AJIL American Journal oft International Law AJP/PJA Aktuelle Juristische Praxis / Pratique juridique actuelle Allg. allgemein Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts ASMZ Allgemeine Schweizerische Militärzeitschrift Aufl. Auflage AVR Archiv des Völkerrechts BBl Schweizerisches Bundesblatt Bd. Band Bes. besonders BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Lausanne) BGer Bundesgericht der Schweizerischen Eidgenossenschaft BIZ Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Botsch. Botschaft des Bundesrates BSD Bundessicherheitsdienst BSK-BGG Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz Bst. Buchstabe bzgl. bezüglich Bzw. beziehungsweise Ca. circa (ungefähr) CETS Council of Europe Treaty Series D.h. / d.h. Das heisst / das heisst DD Durchdiener DDIP Direction du droit international public Ders. / ders. Derselbe/ derselbe (Autor) DFAE Département fédéral des affaires étrangères Diss. Dissertation DV Direktion für Völkerrecht E. / Erw. Erwägung ed. edition (Auflage) / editor, éditeur (Herausgeber)

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EDA Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EFD Eidgenössisches Finanzdepartement EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EO Erwerbsersatzordnung EPIL Encyclopedia of Public International Law et al. et alii, et aliae (und andere) EU Europäische Union EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift EuR Europarecht (Zeitschrift) f. / ff. und die folgende / und die folgenden FDP Freisinnig-Demokratische Partei der Schweiz Fedpol Bundesamt für Polizei im Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement Fn. Fussnote FRONTEX Europäische Agentur für die operative Zusammenarbeit an den Aussengrenzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union GA General Assembly Ggf. Gegebenenfalls Gl.M. / gl.M. Gleicher Meinung / gleicher Meinung GPDel Geschäftsprüfungsdelegation GWK Grenzwachtkorps Hrsg. Herausgeber i Gst im Generalstab I.d.R / i.d.R. In der Regel / in der Regel I.S. /i.S. Im Sinn / im Sinn i.S.v. im Sinn von i.V.m. in Verbindung mit IAEA International Atomic Energy Agency ICJ International Court of Justice IGH Internationaler Gerichtshof IKRK Internationales Komitee vom Roten Kreuz ILO International Labor Organization (Internationale Arbeitsorganisation) Insb. Insbesondere Insb. / insb. Insbesondere / insbesondere IStGH Internationaler Strafgerichtshof JA Juristische Arbeitsblätter JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart JZ Juristenzeitung Komm. Kommentar Komm. aBV Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 LeGes Mitteilungsblatt der Schweizerischen Gesellschaft für Gesetzgebung (SGG) und der Schweizerischen Evaluationsgesellschaft (SEVAL) lit. litera (Buchstabe) m.E. meines Erachtens M.w.H. / Mit weiterem Hinweis, Mit weiteren Hinweisen / mit weiterem Hinweis, mit

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m.w.H. weiteren Hinweisen MilSich Militärische Sicherheitspolizei N Nationalrat NATO North Atlantic Treaty Organization NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr. Nummer (Heft) OF Operative Führung ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung PfP Partnership for Peace (Partnerschaft für den Frieden) RABIT Rapid Border Intervention Teams (Soforteinsatzteams für Grenzsicherungszwecke) RdC Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de la Haye Res. Resolution resp. respektive RS Rekrutenschule Rz. Randziffer, Randziffern S Ständerat S. Seite, Seiten SG Komm. St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung SJIR Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht sog. so genannter, so genannte, so genanntes, so genannten SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SZIER Schweizerische Zeitschrift für internationales und ausländisches Recht TF Taktische Führung u.a. und andere / und anderes / unter anderem u.a.m. und anderes mehr U.N.T.S. United Nations Treaty Series UN / UNO United Nations / United Nations Organization v. versus / von / vom V.a./v.a. Vor allem / vor allem VBS Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VE Verfassungsentwurf Vgl./vgl. Vergleiche / vergleiche VPB Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer WEF World Economic Forum WK Wiederholungskurs Z.B./z.B. Zum Beispiel / zum Beispiel z.T. zum Teil ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht ZBl Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht Ziff. Ziffer ZSR Zeitschrift für schweizerisches Recht ZStR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht

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Übersicht I. Verfassungs- und völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee 1) Die zentrale Frage des Gutachtens ist die, wie weit die Verteidigungskompetenz der Armee reduziert werden darf, ohne dass es zu einem Verstoss gegen die Bundesverfassung kommt. Die BV bestimmt in Art. 58 Abs. 2 Satz 1: "Sie [die Armee] verteidigt das Land und seine Bevölkerung". Daraus erwächst die Frage, was die BV heute an "Verteidigungskompetenz" fordert. Die Verhinderung, Eingrenzung und Durchführung bewaffneter Konflikte wird aber kaum durch die BV, sondern vor allem durch die internationale Friedensordnung der UN-Charta mit dem zwingenden Gewaltverbot (Art. 2 Ziff. 4), dem Menschenrechtsschutz und dem humanitären Völkerrecht bestimmt. Dementsprechend muss sich die Verteidigungskompetenz neben den Vorgaben der BV auch an denjenigen des Völkerrechts ausrichten (vgl. Art. 5 Abs. 4 BV). 2) Die Verteidigung des Landes und der Bevölkerung durch die Armee ist ein Kernelement der Schweizer Sicherheitsverfassung. Dabei geht es vor allem darum, die Menschen in der Schweiz vor Grausamkeiten und Vernichtung durch bewaffnete Konflikte zu schützen sowie die Existenz und Selbstbestimmung der staatlichen Gemeinschaft zu bewahren, und dies mit allen verfügbaren Mitteln, namentlich durch den Einsatz von Waffen, ja sogar von Menschenleben, damit ein bewaffneter Angriff abgewehrt wird. Der Verteidigungsauftrag der BV umfasst die Abwehr von Aggressionen und anderen Feindseligkeiten anderer Staaten sowie von von schweren Gewaltakten von kriminellen und terroristischen Organisationen. Er besteht aber auch bei sonstigen schweren Störungen, namentlich bei grossen Katastrophen. 3) Die Verteidigung von Land und Bevölkerung ist, vorbehältlich einer Verfassungsänderung, eine zwingende Aufgabe der Armee; doch für diese Aufgabe müssen auch weitere kampffähige Sicherheitsorgane des Bundes und der Kantone (wenn sie völkerrechtlich als Streitkräfte deklariert werden) sowie nichtmilitärische Organisationen, z.B. des Bevölkerungsschutzes oder der wirtschaftlichen Landesversorgung, beigezogen werden. 4) Verfassungsrechtlich richtet sich der Auftrag zur Verteidigung von Land und Bevölkerung sicher gegen schwere, bewaffnete Angriffe von aussen, als ultimative Massnahme zur Wahrung der "äusseren Sicherheit und der Unabhängigkeit" (Art. 185 Abs. 1 BV). Doch umfasst die Verteidigung auch die Abwehr von schweren Gewaltangriffen im Land selbst, was verfassungsrechtlich eine ausserordentliche Lage oder ein Staatsnotstand wäre. Allerdings ist selbst ein solcher ausserordentlicher Verteidigungseinsatz der Armee grundsätzlich als ein subsidiärer, der Durchsetzung des Rechts, dem "law enforcement" verpflichteter polizeilicher Einsatz durchzuführen. 5) Der Verteidigungsauftrag der BV ist in die internationale völkerrechtliche Friedensordnung einzuordnen, die durch das zwingende Gewaltverbot von Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta bestimmt ist. Dieses Gewaltverbot lässt grundsätzlich nur zwei Ausnahmen zu: a) das Recht eines Staates auf Selbstverteidigung gegen "armed attacks" ("bewaffnete Angriffe") oder kollektive Massnahmen der Verteidigung zugunsten dieses angegriffenen Staates (Art. 51 UN-Charta), sowie b) Zwangsmassnahmen, die der UN-Sicherheitsrat zur internationalen Friedenssicherung nach Art. 39 ff. UN- Charta anordnet. 6) Für die Verteidigung des Landes gegen Aggressionen von aussen gilt somit das völkerrechtliche Selbstverteidigungsrecht. Dieses ist aber begrenzt: Präventive Selbstverteidigung ist grundsätzlich unzulässig, ebenso eine nachträgliche Gewaltausübung als Antwort auf einen früheren Angriff. Die Selbstverteidigung muss sich gegen den Aggressor richten und in angemessenem Verhältnis zur Schwere des Angriffs stehen. Das Recht auf Selbstverteidigung wird suspendiert, sobald der Sicherheitsrat die notwendigen Massnahmen zur Erhaltung des Weltfriedens nach Kapitel VII UN-Charta anordnet.

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7) Die "Verteidigung des Landes und der Bevölkerung" nach Art. 58 Abs. 2 BV kann, in völkerrechtlich zulässiger Weise, in einem Notstandsfall auch die Abwehr schwerer, rechtswidriger Akte im Land oder, selbst grenzüberschreitend, eine Nothilfe umfassen. 8) Entscheidend nach Völkerrecht gemäss der UN-Charta, dem UNO-Pakt II, der EMRK und nach den Grundrechten der BV und entscheidend nach dem internationalen humanitären Konfliktsrecht ist, dass diese Fundamentalnormen eine klare "Wertentscheidung zugunsten des menschlichen Lebens und seiner Existenzfähigkeit" (IPSEN) getroffen haben: Namentlich gegenüber jedem wehrlosen Menschen besteht eine grund- und menschenrechtliche, den konkreten Gefahren effektiv begegnende, vorbehaltlose Schutzpflicht für Leben und Gesundheit; zudem sind alle Bevölkerungsgruppen vor schweren Verbrechen wie Vernichtung, Vertreibung, Vergewaltigung und Verstümmelung zu schützen. Der Sicherheits- und Verteidigungsauftrag der BV muss letztlich auch die so genannte "responsibility to protect" gegenüber der eigenen Bevölkerung vor "mass atrocities" aufnehmen. 9) Strittig ist, ob ein Staat auf die bewaffnete Selbstverteidigung verzichten kann. Ein Staat kann sicherlich gegenüber einer Aggression eines anderen Staates oder einer Staatengruppe kapitulieren. Es ist m.E. aber unzulässig, dass ein Staat seine Staatsgewalt aufgeben, die Bevölkerung der Vernichtung, Vertreibung oder Verelendung überlassen und die Kultur- und Wirtschaftsgüter zerstören lassen darf. Damit würde er zu einer Bedrohung des internationalen Friedens. II. Besondere völkerrechtliche Abwehr-, Schutz- und Respektpflichten

10) Die verfassungs- und völkerrechtlichen Abwehr- und Schutzpflichten werden noch vielfach ergänzt, spezifiziert und überlagert werden durch vielfältige besondere völkerrechtliche Schutzpflichten. So besteht für die Schweiz aus den von ihr übernommenen völkervertraglichen und völkergewohnheitsrechtlichen Pflichten zur dauernden Neutralität eine substanzielle Pflicht zur Sicherstellung spezifischer Verteidigungsfähigkeiten, z.B. zur Abwehr von Luftangriffen. Völkerrechtlich gefordert wird, dass die Schweiz mit einer ihr zumutbaren, finanziell tragbaren, materiell und personell umsetzbaren und der jeweiligen Bedrohungslage angepassten Verteidigungskompetenz die geforderten Abwehrpflichten gewährleisten kann. Wie diese Vorgaben umzusetzen sind, ergibt sich jedoch nicht aus dem Neutralitätsrecht, sondern ist Teil der durch die Schweiz zu definierenden Sicherheitspolitik. Die einzelnen konkreten Verpflichtungen des völkerrechtlichen Neutralitätsgebots sollten endlich systematisch daraufhin untersucht werden, welche spezifischen militärischen Kompetenzen entwickelt und unterhalten werden müssen. Dies muss interdisziplinär geschehen und dem grenzüberschreitenden europäischen und internationalen Kooperationsbedarf (z.B. bei Frühwarnsystemen) Rechnung tragen. 11) Besonders wichtig und aktuell sind die völkerrechtlichen Sicherheits-, Schutz- und Respektpflichten, welche die Schweiz als Empfangs- und Gaststaat ausländischer Vertretungen und internationaler Organisationen, allen Mitarbeiter/innen derselben sowie allen durch Immunitäten und Erleichterungen geschützten ausländischen Staatsoberhäuptern, Ministern etc. schuldet. Die völkerrechtlichen Anforderungen gehen erheblich über diejenigen der allgemeinen öffentlichen Sicherheit und Ordnung hinaus. Völkerrechtlich verantwortlich ist der Bund; zuständig für die polizeilichen Massnahmen sind vor allem die Kantone. Das geltende Bundesrecht setzt nur punktuelle Vorgaben und klärt leider wichtige Fragen, wie die Kostenteilung oder die Haftung, nicht ausreichend. 12) Die rechtlichen und praktischen Fragen der Umsetzung der hoch bedeutsamen völkerrechtlichen Sicherheitspflichten der Schweiz gegenüber diplomatischen Vertretungen und internationalen Organisationen und Konferenzen sollten unbedingt zu einer Gesamtsicht zusammengetragen werden, und für deren Lösung ist ein Konzept zu entwickeln. Auch wenn es dabei vor allem um polizeiliche Ordnungs- und Sicherheitsaufgaben der Kantone und (begrenzt) des Bundes geht, sind

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auch Einsätze der Armee bei schwerwiegenden Bedrohungen gemäss Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV (Assistenzdienst) und, wie die Staatenpraxis zeigt, notfalls zur entschiedenen Abwehr bewaffneter Konflikte (z.B. Verteidigungseinsatz gegen schwere terroristische Gewaltakte) zu planen. 13) Weitere spezielle völkervertragliche und europarechtliche Abwehr- und Schutzpflichten obliegen der Schweiz namentlich im Bereich der Kriegsverhinderung und der Nichtverbreitung von Massenvernichtungswaffen, der Verfolgung und Verhütung völkerrechtlicher Verbrechen, der Bekämpfung von organisierter Kriminalität und Terrorismus sowie in der europäischen Polizei- und Justizzusammenarbeit. Sie erfordern auf Seiten der Armee und der übrigen Sicherheitsorgane auf Bundes- und Kantonsebene ebenfalls qualifizierte Kompetenzen. Der internationale Informationsaustausch und die Rechtshilfe sind überwiegend Sache der Polizei und der Justiz; doch auch für die Armee sind der Aufbau fachtechnischen Know-hows und internationale informationelle Kooperation unabdingbar. III. Konkrete Anforderungen an die Verteidigungskompetenz und das Leistungsprofil der Armee

14) Der Verfassungsauftrag zur Verteidigung des Landes und der Bevölkerung verlangt eine reale Verteidigungskompetenz der Armee und/oder anderer kampffähiger/abwehrfähiger Organe. Zudem werden schon im Voraus und während der Selbstverteidigung auch entschiedene Anstrengungen zur Kriegsverhinderung und zur Erhaltung des Friedens gefordert. 15) Die Verteidigungskompetenz muss sich notwendigerweise nach den voraussichtlichen Bedrohungen richten. Die schweren Gefahren, die es abzuwehren gilt, haben sich erheblich gewandelt. Sie umfassen heute vorwiegend Bedrohungen, die weit über den machtpolitischen, militärischen Angriff und damit über den ursprünglichen Kernauftrag der Armee hinausgehen. Abzuwehren sind terroristische und organisierte Schwerstkriminalität, aber ebenso z.B. elektronische oder biotechnologische Attacken. Zu fragen ist regelmässig, was sind in internationaler Sicht die voraussehbaren zerstörerischen Kräfte, die schwere Menschenopfer fordern, die Selbstbestimmung und Integrität des Landes ernsthaft bedrohen und/oder die rechtlichen, staatlichen, wirtschaftlichen und technischen Grundlagen der staatlichen Gemeinschaft und der Wohlfahrt schwerstens beeinträchtigen. 16) Grundlage der Verteidigungskompetenz, wie sie sich aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag und den völkerrechtlichen Anforderungen ergibt, ist somit eine eingehende und differenzierte Risikobeurteilung, die nach der BV Bundesrat und Bundesversammlung in gemeinsamer Verantwortung vornehmen müssen. Dafür sind bereits spezifische Kompetenzen erforderlich, namentlich Fach- und Expertenwissen sowie Erkenntnisse aus einem intensiven internationalen Austausch. 17) Um die Kompetenzen näher zu bestimmen, ist zu berücksichtigen, dass es sowohl präventiver als auch reaktiver Kapazitäten bedarf, damit die verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Vorgaben umgesetzt werden können. Dabei sind die praktisch nötigen Kompetenzen nicht nur im Hinblick auf ihre Effektivität zu bestimmen, sondern auch dergestalt, dass die Gewaltabwehr möglichst ohne unnötige Schädigungen und Tötungen erfolgt. 18) Im Verteidigungsauftrag der Armee, aber vor allem im Assistenzdienst werden heute besonders die polizeilichen Kompetenzen der Armee gefordert, über die allerdings wohl nur die Angehörigen der Militärischen Sicherheit in ausreichendem Masse verfügen. Das verlangt eine teilweise Neuausrichtung der Armee, und das hat Auswirkungen auf die Truppenorganisation und -führung, auf die Ausbildung und die Ausrüstung. Diese partielle Neuausrichtung verlangt keine BV-Änderung, solange sich die Armee an die bewährten Aufträge von Art. 58 Abs. 2 BV hält und die Subsidiarität (Art. 43a BV) gegenüber den Kantonen beachtet. Ein dauernder Einsatz von Militärdienst-

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pflichtigen für nicht militärische Aufgaben kann als Verletzung des Menschenrechts auf Schutz vor Zwangsarbeit angesehen werden. 19) Allerdings muss in diesem Zusammenhang auch aufgerechnet werden, was der Bund sonst noch an exekutorischen Polizeikräften hat, namentlich mit dem Sicherheitsdienst des Bundes und dem Grenzwachtkorps (GWK). Deren verfassungsrechtliche und gesetzliche Grundlagen sind ungenügend, und ihr Einsatz ist nicht mit den Einsätzen der Armee abgestimmt. Es braucht endlich eine verfassungsrechtliche Klärung über die Rollenverteilung und die Zusammenarbeit von Bund und Kantonen in deren sog. "Sicherheitsverbund". Darin bleibt der Verteidigungsauftrag der Armee des Bundes selbstverständlich ein zentrales Element. Hingegen ist die Armee keine "strategische Reserve" für die Kantone, die aus finanziellen und personellen Gründen ihre sicherheitspolizeilichen Aufgaben nicht erfüllen können oder wollen. 20) Der Armeebericht 2010 definiert das Leistungsprofil der Armee. Dieses muss, neben anderen Anforderungen wie sicherheitspolitischen, finanzpolitischen und personellen, auch den verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Anforderungen entsprechen. Allerdings können diese Anforderungen nur partielle Antworten geben. Hervorgehoben sei, dass die Leistungsangebote im Assistenzdienst, den die Praxis der letzten Jahre erheblich über das nach BV Zulässige hinaus ausgedehnt hat, eingeschränkt und mit den Kantonen geklärt werden sollten. Umgekehrt müsste das Leistungsangebot namentlich für spezielle völkerrechtliche Schutz- und Abwehraufgaben sowie für die Katastrophen- und Nothilfe deutlich angehoben werden. IV. Verfassungs- und völkerrechtliche Fragen einer Militärdienstleistung ohne Unterbrechung

21) Drei Fragen, die zu beantworten waren, betreffen die Möglichkeit der Erhöhung des Anteils der Durchdiener in der Milizarmee. Eine prozentuale Fixierung der zulässigen Quote der Durchdiener lässt sich aus der Verfassung nicht ableiten. Im Rahmen der Armeeorganisation steht es dem Gesetzgeber unter Beachtung der definierten Verfassungsaufgaben und der bestehenden Bedrohungslage offen, den Anteil der Durchdiener je nach Truppengattung differenziert festzulegen. Der Anteil der Durchdiener darf aus verfassungsrechtlicher Sicht aber namentlich nur soweit erhöht werden, als a) die Funktionsfähigkeit des Systems einer gestaffelten Dienstleistung und einer längeren Phase einer aktiven Militärzugehörigkeit nicht grundsätzlich in Frage gestellt wird; b) das Kader der Armee (nicht nur der Durchdienerformationen) überwiegend und systemprägend durch Milizunteroffiziere und -offiziere gestellt werden kann; sowie c) die Präsenz der Armee und die Einsatzbereitschaft aus dem Stande durch die Bedrohungslage und/oder die Anforderungen einer hinreichenden Fachausbildung sachlich begründet ist; 22) Auch bezüglich der Frage nach dem zulässigen Anteil des militärischen Personals im Kader von Durchdienerformationen lassen sich aus der Verfassung keine konkreten Prozentangaben, sondern lediglich Orientierungspunkte ableiten. a. In der Ausbildung der Durchdienerformationen darf der Anteil an militärischem Personal im Kader von Durchdienerformationen nur so hoch sein, dass die Milizkader in der gesamten Armee nach wie vor das quantitative Übergewicht bilden. b. Die Schlüsselfunktionen müssen bei einem Einsatz der Durchdienerformationen, jedenfalls wo dieser planbar ist, wesentlich durch Milizoffiziere und -Unteroffiziere besetzt sein. Die Führung der Durchdienerformationen im Einsatz durch Berufskader muss die Ausnahme darstellen. c. Die Grundausbildung der Durchdienerformationen kann überwiegend oder gänzlich militärischem Personal übertragen werden. d. Nach Abschluss der Grundausbildung hat die Verbandsausbildung und Führung im Einsatz überwiegend durch Milizkader zu erfolgen.

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23) Was den Zwang zum Durchdienen betrifft, so wäre dessen Einführung auf Gesetzesstufe verfassungsrechtlich zulässig. Er bedarf als wichtige rechtsetzende Bestimmung einer formalgesetzlichen Grundlage. Diese muss hinreichend und angemessen bestimmt sein, d.h. die Voraussetzungen und Kriterien für die Anwendung eines Zwangs zum Durchdienen müssen bereits auf Gesetzesstufe konkretisiert werden. Die Kriterien müssen sich am Erfordernis eines besonderen öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit der zusätzlichen Einschränkungen für die AdA und der Rechtsgleichheit orientieren. 24) Zu berücksichtigen sind insbesondere folgende Punkte: a. Wünschbar wäre, dass die Funktionen, deren Erfüllung durch Durchdiener erzwungen werden kann, gesetzlich statuiert würden. Auf jeden Fall sind in der gesetzlichen Grundlage aber Bedarfskriterien zu formulieren, die bei einer zwangsweisen Verpflichtung zum Durchdienen erfüllt sein müssen. b. Gesetzlich festzuhalten ist, dass die Auswahl der Durchdiener in erster Linie nach dem Kriterium der Eignung und somit nach den persönlichen Qualifikationen und Fähigkeiten erfolgt. c. Wie die öffentlichen Interessen an einer Dienstleistung ohne Unterbrechung und den privaten Interessen an einer gestaffelten Leistung des Ausbildungsdienstes im Einzelfall abzuwägen sind, das muss genügend bestimmt umschrieben werden. d. Ein Entscheid über den Zwang zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung muss die minimalen Verfahrensvorschriften gemäss Art. 29 BV einhalten. Insbesondere ist der AdA anzuhören und der Entscheid entsprechend den gesetzlichen Beurteilungskriterien zu begründen. e. Zudem verlangt die verfassungsrechtliche Rechtsweggarantie von Art. 29a BV, dass eine Verpflichtung zum Durchdienen gerichtlich überprüfbar ist; denn hier handelt es sich nicht um eine Kommandosache nach Art. 37 MG und Art. 3 Bst. d VwVG, die in der Armee entschieden werden kann. Soll der Entscheid über die Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung keiner gerichtlichen Überprüfung unterstellt werden, ist dies im MG selbst festzuhalten. Eine Ausnahme von der Rechtsweggarantie wäre qualifiziert begründungsbedürftig. 25) Bei der allfälligen Einführung einer gesetzlichen Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung muss die Vereinbarkeit des Tatbeweises für die Wahl des zivilen Ersatzdienstes mit dem konventionsrechtlichen Zwangsarbeitsverbot erneut überprüft werden. 26) Abschliessend lässt sich feststellen, dass die Verteidigung der Menschen und des Landes eine verfassungsrechtlich und völkerrechtlich unaufhebbare Sicherheitsaufgabe der Schweiz darstellt. Diese wird heute zweifellos vor allem nach den Anforderungen des Schutzes der Grund- und Menschenrechte, nach der Abwendung von menschlicher Not und sonstigen Katastrophen und nach dem Beitrag für die Sicherung der internationalen Friedensordnung beurteilt. Dabei ist immer wieder mit verschiedensten schweren Bedrohungen des Friedens zu rechnen, die eine laufende Fortentwicklung der Verteidigungskompetenzen der Armee und weiterer Sicherheitsorgane verlangen.

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A. Auftrag I. Rechtsfragen

Mit Datum vom 5. Juli 2010 hat der Vorsteher des VBS, Herr Bundesrat U. MAURER, den Auftrag zur Bearbeitung folgender Rechtsfragen erteilt: a) Wie weit darf der Anteil der Durchdiener (Art. 54a Ziff. 3 Militärgesetz) erhöht werden (in Prozenten des Gesamtbestandes der Armee), ohne die Verfassung zu verletzen? Verhält es sich für alle Truppengattungen gleich oder kann differenziert werden? b) Wie hoch darf der Anteil an militärischem Personal im Kader von Durchdienerformationen sein, ohne die Verfassung zu verletzen? c) Wäre die Einführung eines Zwangs zum Durchdienen auf Gesetzesstufe zulässig, oder müsste auch die Verfassung geändert werden? d) Wie weit darf die Verteidigungskompetenz der Armee reduziert werden, ohne gegen die Verfassung zu verstossen? e) Ist das im Entwurf vom 15. Juni 20101 In der mündlichen Besprechung des Auftrags mit Herrn Bundesrat U. MAURER wurde festgehalten, dass bei Frage d) auch die völkerrechtlichen Vorgaben und Schranken dargestellt werden. Besonders zu untersuchen sind die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz als Gaststaat zahlreicher internationaler Organisationen und von Diplomaten. Schliesslich ist auch auf den Bezug der Verteidigungsaufgaben der Armee zu den Polizeiaufgaben der Kantone und des Bundes einzugehen. zum Armeebericht umschriebene Leistungsprofil der Armee (Kapitel 6) verfassungskonform? II. Zum Vorgehen 1. Die Rechtsfragen Bst. a-c gehören zusammen und sind gemeinsam zu behandeln. Die Rechtsfragen betreffen nicht nur das Milizprinzip nach Art. 58 Abs. 1 BV, sondern die gesetzliche Regelung der Durchdiener muss auch im Zusammenhang mit den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben für die Wehrpflicht resp. Militärdienstpflicht nach Art. 59 Abs. 1 BV beurteilt werden. Zentral ist, dass die bisherigen gesetzlichen Regelungen überprüft und ihre allfälligen Lücken und Verbesserungsbedürfnisse in verfassungsrechtlicher Sicht beurteilt werden. Schliesslich ist auch das Verhältnis der Militärdienstpflicht zum zivilen Ersatzdienst wie zum Zivilschutz, ja allenfalls zu einer allgemeinen Dienstpflicht anzusehen, und es müssen die aktuellen und die mit einer allfälligen weiteren Bestandesreduktion der Armee noch wachsenden Probleme der Wehrdienstgerechtigkeit angesprochen werden. Die Beantwortung der Fragen Bst. a-c wird im nachfolgenden Gutachten aber nach der Behandlung der Fragen Bst. d und e erfolgen, denn erst nach den Einsichten über die heutigen Anforderungen an die Verteidigungsfähigkeit und das Leistungsprofil der Armee lässt sich m.E. einigermassen verlässlich beurteilen, ob und wie weit das verfassungsrechtliche Milizprinzip noch respektiert werden kann, welche neuen Formen des Militärdienstes mit Art. 58 Abs. 1 BV vereinbar sein könnten und ob die verfassungsrechtliche Militärdienstpflicht modifiziert werden muss. 2. Die zentrale Rechtsfrage des Gutachtens ist diejenige von Bst. d, die eine Antwort darauf verlangt, was die Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung durch die Armee (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV) im Kontext der gesamten Bestimmungen der "Sicherheitsverfassung" der Schweiz bedeutet. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee müssen allerdings in Verbund mit den völkerrechtlichen Anforderungen an die Verteidigung des Landes ge-

1 Dem Gutachten lag sodann der Entwurf zum Armeebericht in der Fassung vom 30. Juli 2010 zugrunde; jetzt: Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, Separatausgabe des Bundesblattes.

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sehen werden, schon weil das Völkerrecht heute viel eingehender als früher bestimmt, wann und wie sich ein Staat zulässigerweise verteidigen kann und wann und wie er sonst mit Polizei und Militär gegen Gewalt vorgehen darf. Das Gutachten soll deshalb auch die Frage beantworten, wie weit aus dem völkerrechtlichen Recht auf Selbstverteidigung eine Pflicht zur Gewährleistung der Verteidigungskompetenz des Landes erwächst, wenn dieses sein Selbstverteidigungsrecht völkerrechtskonform wahrnehmen will. Weitere völkerrechtliche Pflichten zur Aufrechterhaltung der Verteidigungskompetenz ergeben sich aus den Pflichten neutraler Staaten nach dem internationalen Neutralitätsrecht und aus den Pflichten der Schweiz als Gast- bzw. Empfangsstaat für zahlreiche internationale Organisationen, für diplomatische und konsularische Vertretungen, für Personen mit völkerrechtlichen Immunitäten sowie für internationale Treffen. Zentral müssen schliesslich die Pflichten zum Schutz der Menschenrechte und die neu diskutierte völkerrechtliche "Responsibility to protect" dargestellt werden. Die verfassungsrechtlich und völkerrechtlich geforderte Verteidigungskompetenz der Armee muss sich selbstverständlich nach den heute bekannten und voraussehbaren Gefahren und Beeinträchtigungen der internationalen Friedensordnung richten. Bedeutsam ist dabei sicherlich, dass die internationalen bewaffneten Konflikte nur noch selten militärische Auseinandersetzungen zwischen Staaten, sondern grossmehrheitlich sog. asymmetrische bewaffnete Konflikte sind. Dazu sind wesentliche Aussagen im SIPOL Bericht 2010 vom 23. Juni 20102 Die Verteidigungskompetenz der Armee (einschliesslich der Kompetenz zu sicherheitspolizeilichen Interventionen in ausserordentlichen Lagen) muss auch die Fähigkeiten anderer Sicherheitsorgane, insbesondere der Polizei der Kantone und des Bundes, zur Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung z.B. gegen organisierte und terroristische Kriminalität in Rechnung stellen. Sie muss zudem die wachsenden Anforderungen an die Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben durch die Armee im Inland und während besonderen Diensten im Ausland berücksichtigen. Dabei ist zu beachten, dass die Armee und die anderen Sicherheitsorgane von Bund und Kantonen sowohl bei der Wahrnehmung von polizeilichen Sicherheits- und Ordnungsaufgaben zur Rechtsdurchsetzung wie in Fällen von internationalen bewaffneten Konflikten stets die verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Bindungen eines staatlichen Einsatzes von Gewalt respektieren müssen, in bewaffneten Konflikten insbesondere die Verpflichtungen des humanitären Völkerrechts. und im Entwurf des Armeeberichts vom 30. Juli 2010 (jetzt: Armeebericht 2010 vom 1. Oktober 2010) zu finden. 3. Die Beantwortung der Rechtsfrage nach Bst. e erfolgt, auf der Basis der Ergebnisse aus der Behandlung der Frage von Bst. d, anhand des 6. Kapitels des Entwurfs des Armeeberichts vom 30. Juli 2010 (jetzt: 5. Kapitel des Armeeberichts 2010 vom 1. Oktober 2010). Allerdings soll, wie mit Herrn Bundesrat U. MAURER besprochen, das Leistungsprofil der Armee auch, mindestens übersichtsweise, zu den Polizeifähigkeiten des Bundes und der Kantone in Bezug gesetzt werden. Eine Stellungnahme zum Leistungsprofil der Armee kann nicht nur anhand der Aufgaben der Armee nach Art. 58 Abs. 2 BV und Art. 1 Militärgesetz erfolgen; vielmehr bestimmen die rechtlichen Anforderungen und Rahmenbedingungen für die Polizeidienste des Bundes und der Kantone die Anforderungen an die Qualität der Leistungen der Armee mit.

2 BBl 2010 5133 ff.

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B. Verfassungs- und völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee I. Verfassungsrechtliche Anforderungen 1. Die Sicherheitsverfassung des Bundes Die Verteidigung des Landes durch die Armee ist ein Teil des Sicherheitsverfassungsrechts der Bundesverfassung vom 18. April 1999. a) Der Verteidigungsauftrag Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV bestimmt: "Die Armee dient der Kriegsverhinderung und trägt bei zur Erhaltung des Friedens; sie verteidigt das Land und seine Bevölkerung." "L'armée contribue à prévenir la guerre et à maintenir la paix; elle assure la défense du pays et de sa population." "L’esercito serve a prevenire la guerra e contribuisce a preservare la pace; difende il Paese e ne protegge la popolazione." "L’armada serva per impedir guerras e gida a mantegnair la pasch; ella defenda il pajais e sia populaziun." Dieser Verteidigungsauftrag der Armee ist zweifellos ein Kernelement der sicherheitsrechtlichen Bestimmungen der Bundesverfassung. Die Bedeutung dieses Auftrags und die allfälligen Anforderungen nach bestehendem Bundesverfassungsrecht an die Verteidigungskompetenz der Armee erschliessen sich nur aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen der Sicherheitsverfassung.3 b) Staatszweck

Die Pflicht zur Verteidigung des Landes ergibt sich schon aus dem in Art. 2 BV formulierten Zweck der Eidgenossenschaft. Abs. 1 von Art. 2 bestimmt: "Die Schweizerische Eidgenossenschaft schützt die Freiheit und die Rechte des Volkes und wahrt die Unabhängigkeit und die Sicherheit des Landes." "La Confédération suisse protège la liberté et les droits du peuple et elle assure l’indépendance et la sécurité du pays." "La Confederazione Svizzera tutela la libertà e i diritti del Popolo e salvaguarda l’indipendenza e la sicurezza del Paese." "La Confederaziun svizra protegia la libertad ed ils dretgs dal pievel e mantegna l’independenza e la segirezza dal pajais." Mit der BV von 1999 wurde, in Abkehr von Art. 2 Abs. 1 aBV, der Schutz der Freiheit und der Rechte des Volkes vor der Wahrung der Unabhängigkeit und der Sicherung des Landes genannt, weil die Gewährleistung einer freiheitlichen und demokratischen Rechtsordnung als wichtigste Pflicht des

3 Zum Begriff der "Sicherheitsverfassung" vgl. SCHWEIZER/KÜPFER, SG Komm., Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfassung, Rz. 1; MEYER, Grundaufgaben, S. 238 ff. Rz. 40 ff. Allerdings fehlen in diesem Teil der BV weitgehend sicherheitsbezogene prinzipielle Auftragsnormen, vgl. MOHLER, Vernetzung, S. 590 ff.

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Staates und seiner Organe erscheint.4 Art. 2 Abs. 1 BV verweist auf den Rechtsstaat (Art. 5 BV),5 auf die Pflicht des Staates, die Grund- und Menschenrechte zu schützen, was namentlich Art. 35 BV anspricht,6 sowie auf die Rechte auf freie demokratische Entscheidung und Mitwirkung (vgl. Art. 34 und 39 BV). Die "Wahrung der Unabhängigkeit und Sicherheit des Landes" war 1848 aus nachvollziehbaren historischen Gründen7 als erster Staatszweck genannt worden; sie bleibt, ungeachtet der wachsenden internationalen und europäischen Einbindungen der Schweiz, unverändert zentral. Sie stellt, wie JEAN-FRANÇOIS AUBERT schrieb, "den vordringlichsten Zweck des Staates dar: Der Staat muss zuerst bestehen und nach Möglichkeit die Entscheidungsfreiheit über sein Schicksal bewahren, bevor er sich andere Zwecke vornehmen kann."8 c) Verfassungsrechtliche Ziele der Aussenpolitik

Wichtig ist heute, dass der Schutz von Verfassungsstaat und Demokratie und der Schutz der Sicherheit des Landes durch Art. 2 Abs. 4 BV noch in einen internationalen Kontext gestellt werden. Verlangt wird, dass sich die Schweiz einsetzt "für eine friedliche und gerechte internationale Ordnung" ("en faveur d’un ordre international juste et pacifique", "per un ordine internazionale giusto e pacifico", "in urden internaziunal paschaivel e gist"). Diese bildet ihrerseits die Rahmenbedingungen für den primären Staatszweck nach Abs. 1.9 "Der Bund setzt sich ein für die Wahrung der Unabhängigkeit der Schweiz und für ihre Wohlfahrt …" Diese Einordnung oder dieses Zusammenfügen der Sicherheitsverfassung mit der für die auswärtigen Beziehungen des Landes zentralen "Aussenverfassung" wiederholt sich in Art. 54 Abs. 2 BV, welcher die Ziele der schweizerischen Aussenpolitik umschreibt. Auch diese Bestimmung nennt an erster Stelle: "La Confédération s’attache à préserver l’indépendance et la prospérité de la Suisse…" "La Confederazione si adopera per salvaguardare l’indipendenza e il benessere del Paese…" "La confederaziun s’engascha per mantegnair l’independenza da la Svizra e per sia prosperitad..." Dabei sind die Existenz und die Selbstbestimmung der Schweiz nur zu gewährleisten, wenn sich das Land gleichzeitig und gleichermassen für die weiteren Ziele der Aussenpolitik engagiert, insbesondere für die "Achtung der Menschenrechte", für ein "friedliches Zusammenleben der Völker" ("à promouvoir le respect des droits de l'homme …, la coexistence pacifique des peuples …"; "contribuisce a far rispettare i diritti umani …, ad assicurare la convivenza pacifica dei populi …"; "a respectar ils dretgs umans ..., a la convivenza paschaivla dals pievels...").10

4 Vgl. Botschaft zum Verfassungsentwurf, BBl 1997 I 126; AUBERT, Petit commentaire, Art. 1, Rz. 8; EHRENZELLER, SG Komm., Art. 2, Rz. 17. Das entsprach aber auch früher durchwegs der freiheitlichen "schweizerischen Staatsidee", wie sie ZACCARIA GIACOMETTI beschrieb, vgl. FLEINER/GIACOMETTI, S. 30 ff.

5 Zum Begriff des Rechtsstaates vgl. TSCHANNEN, § 6 Rz. 21 ff., S. 88 ff. 6 Dazu SCHWEIZER, SG Komm., Art. 35, Rz. 13 ff., betreffend den Schutz von Leben und Gesundheit besonders Art. 10, Rz. 35 ff. 7 Dieser Zweck stand schon im Bundesvertrag von 1815 sowie in den Verfassungsentwürfen von 1832 und 1833 und war im von Bürgerrevolutionen und deren gewaltsamer Niederschlagung geschüttelten Europa von 1848 besonders aktuell. 8 AUBERT, Komm. aBV, Art. 2, Rz. 13. 9 MALINVERNI, in: ZSR 1998 II, S. 124 ff.; sowie einlässlicher SEGER, S. 1105 ff. 10 Die Ziele sind gleichwertig und ihre Verfolgung verlangt bei Zielkonflikten eine Abwägung (KLEY/LUTZ, SG Komm. Art. 54, Rz. 30).

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d) Sicherheitspolitische Kompetenzen des Bundes im Bundesstaat Die wichtigsten sicherheitsrechtlichen Bestimmungen der BV sind in den Art. 57 - 61 niedergelegt.11 In Art. 57 Abs. 112 wird die Staatsaufgabe "öffentliche Sicherheit" generell angesprochen, und Abs. 2 statuiert eine Koordinationspflicht für Bund und Kantone. Art. 58 - 61 bilden die "Wehrverfassung" und bestimmen die Zuständigkeiten des Bundes für Armee und Zivilschutz. Diese werden ergänzt durch Vorgaben für die wirtschaftliche Landesversorgung (Art. 102 BV) und die Regelungskompetenz für Waffen und Kriegsmaterial (Art. 107 BV). Die vielfältigen, ständig wachsenden Polizeifunktionen des Bundes sind hingegen nur mittelbar und punktuell durch Auslegung erschliessbar.13 e) Kompetenzen von Bundesversammlung und Bundesrat

Schliesslich wird die Umschreibung der Staatszwecke, der aussenpolitischen Ziele und der sicherheitspolitischen Aufgaben des Landes komplettiert und ausgeführt durch die sich ergänzenden Organkompetenzen von Bundesrat und Bundesversammlung im Bereiche der öffentlichen Sicherheit der Schweiz nach Art. 173 Abs. 1 Bst. a-d sowie Art. 185 BV. Dabei geht es um deren Zuständigkeiten "zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz" sowie "zur Wahrung der inneren Sicherheit", zur Bewältigung "ausserordentlicher Umstände" bzw. zur Bewältigung von "eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren und äusseren Sicherheit" sowie schliesslich um den allfälligen Einsatz der Armee in der Landesverteidigung oder in schweren innerstaatlichen Konflikten.14

11 Allerdings gibt es wesentliche Lücken in der BV, namentlich in Bezug auf die besonderen Polizeikompetenzen des Bundes und auf die Polizeikräfte des Bundes (wie z.B. das heute als Bundessicherheitspolizei wirkende Grenzwachtkorps, vgl. SCHWEIZER/MOHLER, S. 120 ff.).

12 Art. 57 Abs. 1 BV lautet: "Bund und Kantone sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für die Sicherheit des Landes und den Schutz der Bevölkerung." "La Confédération et les cantons pourvoient à la sécurité du pays et à la protection de la population dans les limites de leurs compétences respectives." "Nell’ambito delle loro competenze, la Confederazione e i Cantoni provvedono alla sicurezza del Paese e alla protezione ella popolazione." "La confederaziun ed ils chantuns procuran en il rom da lur cumpetenzas per la segirezza dal pajais e la protecziun da la populaziun." 13 Vgl. SCHWEIZER, SG Komm., Art. 57, Rz. 12 ff.; LINSI, in: LeGes 2008/3, S. 468 ff. 14 Auch hier lohnt sich wieder der Blick auf die gleichwertigen Textfassungen in den Landessprachen: Art. 173 Abs. 1, Bst. a-d: a. Sie trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz. b. Sie trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit. c. Wenn ausserordentliche Umstände es erfordern, kann sie zur Erfüllung der Aufgaben nach den Buchstaben a und b Verordnungen oder einfache Bundesbeschlüsse erlassen. d. Sie ordnet den Aktivdienst an und bietet dafür die Armee oder Teile davon auf. a. elle prend les mesures nécessaires pour préserver la sécurité extérieure, l’indépendance et la neutralité de la Suisse; b. elle prend les mesures nécessaires pour préserver la sécurité intérieure; c. elle peut édicter, lorsque des circonstances extraordinaires l’exigent et pour remplir les tâches mentionnées aux lettres a et b, des ordonnances ou des arrêtés fédéraux simples; d. elle ordonne le service actif et, à cet effet, met sur pied l’armée ou une partie de l’armée; a. prende provvedimenti a tutela della sicurezza esterna, dell’indipendenza e della neutralità della Svizzera; b. prende provvedimenti a tutela della sicurezza interna; c. se circostanze straordinarie lo richiedono, può emanare ordinanze o decreti federali semplici per adempiere i compiti di cui alle lettere a e b; d. ordina il servizio attivo e a tal fine mobilita l’esercito o sue parti; a. Ella prenda mesiras per mantegnair la segirezza externa, l’independenza e la neutralitad da la Svizra. b. Ella prenda mesiras per mantegnair la segirezza interna. c. Sche circumstanzas extraordinarias pretendan quai, po ella relaschar ordinaziuns u conclus federals simpels per ademplir las incumbensas tenor las litteras a e b. d. Ella ordaina il servetsch activ e mobilisescha per quest intent l’armada u parts da questa.

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f) Umfassender Sicherheitsbegriff Aus diesen verschiedenen Aussagen der öffentlichen Sicherheitsverfassung wird deutlich, dass die Bundesverfassung von einem umfassenden Sicherheitsbegriff ausgeht. Es geht um die Sicherheit und den Schutz des Staates, seiner Institutionen, der Rechtsordnung, der Demokratie, der Grund- und Menschenrechte und der einzelnen Güter der Individuen und der Gemeinschaft sowie um den Bestand und die Eigenständigkeit des Landes. ALEXANDER RUCH bemerkt zu Recht, dass bei den verschiedenen Artikeln der BV "semantische Ausdifferenzierungen verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht gewollt" sind; zu sprechen wären im Grunde genommen beispielsweise von "Sicherheit und Schutz des Landes und der Bevölkerung".15 2. Zum Begriff der öffentlichen Sicherheit

Offensichtlich ist die "öffentliche Sicherheit" als Oberbegriff zu den verschiedenen sicherheitsrechtlichen Anforderungen des Bundesverfassungsrechts zu verstehen. a) Eine überholte Unterscheidung Vor der Erläuterung dieses Begriffs verlangt die Terminologie der BV eine Präzisierung: Wenn die BV in Art. 57, 173, 184 und 185 zwischen innerer und äusserer Sicherheit differenziert, so hat sie hier eine vorwiegend historische Unterscheidung in der Nachführung aufgenommen. Die Unterscheidung wird durch den föderativen Aufbau des schweizerischen Staates begründet, wonach, wie Art. 57 Abs. 2 BV bestätigt, die Kantone vorwiegend für die innere Sicherheit zuständig sind. Die Unterscheidung macht heute aber kaum mehr einen Sinn, weil die Gefährdungen von aussen und von innen zusam-

Art. 185: 1Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz. 2 Er trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit. 3 Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen. 4 In dringlichen Fällen kann er Truppen aufbieten. Bietet er mehr als 4000 Angehörige der Armee für den Aktivdienst auf oder dauert dieser Einsatz voraussichtlich länger als drei Wochen, so ist unverzüglich die Bundesversammlung einzuberufen. 1Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l’indépendance et la neutralité de la Suisse. 2 Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure. 3 Il peut s’appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps. 4 Dans les cas d’urgence, il peut lever des troupes. S’il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l’Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai. 1 Il Consiglio federale prende provvedimenti a tutela della sicurezza esterna, dell’indipendenza e della neutralità della Svizzera. 2 Prende provvedimenti a tutela della sicurezza interna. 3 Fondandosi direttamente sul presente articolo, può emanare ordinanze e decisioni per far fronte a gravi turbamenti, esistenti o imminenti, dell’ordine pubblico o della sicurezza interna o esterna. La validità di tali ordinanze dev’essere limitata nel tempo. 4 In casi urgenti, può mobilitare truppe. Se mobilita in servizio attivo più di 4000 militari o se questa mobilitazione si estende presumibilmente oltre le tre settimane, convoca immediatamente l’Assemblea federale. 1Il cussegl federal prenda mesiras per mantegnair la segirezza externa, l’independenza e la neutralitad da la Svizra. 2 El prenda mesiras per mantegnair la segirezza interna. 3 Sa basond directamain sin quest artitgel, po el relaschar ordinaziuns e disposiziuns per cumbatter grevs disturbis gia succedids u imminents che smanatschan l’urden public u la segirezza interna u externa. Talas ordinaziuns èn da limitar temporalmain. 4 En cas urgents po el mobilisar truppas. Sch’el mobilisescha pli che 4000 members da l’armada per il servetsch activ u sch’ins po presumar che quest engaschament duria pli che trais emnas, esi da convocar immediatamain l’assamblea federala. 15 RUCH, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 56 Äussere und innere Sicherheit, S. 892.

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menhängen – man denke nur an die Gefahren und Schädigungen durch organisierte Kriminalität – und weil die Sicherheitsaufgaben auch der Kantone, namentlich im Zusammenhang mit der Polizeiarbeit im Raum der Sicherheit von Schengen genauso grenzüberschreitend wie nach innen ausgerichtet sein müssen.16 b) Ein weiter Begriff

Insgesamt ist sich die Lehre einig, dass das Verfassungsrecht unter Beachtung völkerrechtlicher Vorgaben wie der UN-Charta und der Menschenrechts-Pakte von einem weiten Begriff der öffentlichen Sicherheit ausgeht. Sicherheit misst sich nach der "menschlichen Sicherheit", der "human security",17 und sie ist durch ihre funktionelle Ausrichtung auf den Schutz zu verstehen.18 Öffentliche Sicherheit bedeutet zum einen den Schutz der Rechtsordnung, der rechtsstaatlichen, verfassungsmässigen Ordnung, namentlich der Rechtsgüter der staatlichen Gemeinschaft einschliesslich der völkerrechtlichen Eigenständigkeit des Staates, zum anderen die Sicherung des gesellschaftlichen, innerstaatlichen und zwischenstaatlichen Friedens sowie zum Dritten die Abwehr und Überwindung von Notlagen und Katastrophen der Gemeinschaft und der Umwelt.19 "Zusammengefasst lässt sich der Sicherheitsbegriff, verstanden als Zielsetzung, umschreiben als Neben diesem auf die normativen Anforderungen ausgerichteten Begriff ist auch ein auf die Schutzmassnahmen ausgerichteter Sicherheitsbegriff, wie ihn MARKUS MOHLER vertritt, ertragreich: • der integrale Schutz des Landes im Sinne des Territoriums als Lebensraum (einschliesslich Infrastruktur sowie öffentliches und privates Eigentum), seine Institutionen mit allen rechtlich geregelten Zuständen und Verfahren vor völkerrechtswidrigen und/oder kriminellen, Gewalt intendierten (einschliesslich anderweitiger erpresserischen) oder Gewalt anwendenden Akten sowie technologischen und natürlichen Gefahren und • die Bewahrung und Durchsetzung der verfassungsrechtlich kollektiv und individuell gewährleisteten Kerngehalte der Grundrechte der Bevölkerung (als Abwehrrecht und Schutzrecht), durch • entsprechende frühest mögliche Vorkehrungen sowie lagegebotene Massnahmen zur Vermeidung von Gefahren (Gefahrenvorsorge) und zur Gefahrenabwehr auf staatspolitischer Ebene, • sowie derselben Gefahrenabwehr dienende Interventionen präventiver und repressiver Art auf der polizeilichen Ebene".20 Diese Definition macht deutlich, dass die verfassungsrechtlich geforderte Sicherheit des Landes und seiner Bevölkerung sich einerseits sorgfältig auf die verschiedenen Gefahren, Gefährdungen, Risiken und Schädigungen für den Staat und die Gemeinschaft ausrichten soll und dass sie andererseits auf allen Ebenen im Rahmen von Völkerrecht und Verfassung erfolgen muss, welche zum Schutz der internationalen Friedensordnung und der Grund- und Menschenrechte vielfältige Präventions-, Abwehr- und Schutzpflichten vorsehen. Aus dieser Gesamtsicht auf den verfassungsrechtlichen Sicherheitsbegriff ist der Begriff der Verteidigung des Landes zu bestimmen.

16 Näheres zur fragwürdigen, ja überholten Unterscheidung zwischen innerer und äusserer Sicherheit: MOHLER, Vernetzung, S. 583 ff., mit Hinweisen auf die "Ubiquität des Schrecklichen"; SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, S. 86 ff.; SCHWEI- ZER/KÜPFER, SG Komm., Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfassung, Rz. 4; zurückhaltender SAXER, SG Komm., Art. 185, Rz. 8. 17 Dazu Report of the Secretary-General (K. ANNAN), In larger freedom: towards development, security and human rights for all, 21.3.2005, A/59/2005; dazu etwa THAKUR, S. 71 ff.; SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, S. 70 ff. 18 RUCH, Sicherheit, S. 25. 19 SCHWEIZER/KÜPFER, SG Komm., Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfassung, Rz. 6; RUCH, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 56 Äussere und innere Sicherheit, S. 891 ff.; DERS., Sicherheit, S. 25. 20 MOHLER, Vernetzung, S. 565 f.

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3. Geltung der Sicherheitsverfassung in ausserordentlichen Lagen und im Notstand Die Verfassungsvorgaben bezüglich der öffentlichen Sicherheit des Landes, seiner Unabhängigkeit und dem Schutz der Bevölkerung gelten auch unter ausserordentlichen Umständen, ja sie sind gerade dazu bestimmt, auch grössten Gefahren und Beeinträchtigungen der öffentlichen Sicherheit und der Menschen in diesem Lande zu begegnen. Das Bundesverfassungsrecht geht selbstredend von den "ordentlichen Lagen" aus, in denen sich die Verfassungsordnung, das politische System sowie die Wirtschaft und die Gesellschaft ungehindert im Rahmen von Recht und Verfassung entfalten können.21 Sodann kann es besondere Sicherheitslagen geben, sei es, dass zeitweise besondere Risiken bestehen oder dass sicherheitspolitische Anordnungen besonders dringlich sind oder dass sie einen ausserordentlichen Aufwand verlangen.22 Solche sicherheitspolitischen Herausforderungen stellt z.B. die jährliche Durchführung des WEF dar oder eine internationale Konferenz wie das G8-Treffen in Evian. Der Begriff der "besonderen Lage" ist allerdings kein verfassungsrechtlicher.23 Die Bewältigung solcher Sicherheitsaufgaben durch die Organe der Kantone und des Bundes erfolgt hier immer nach ordentlichem Recht, allenfalls mit Hilfe von Dringlichkeitsrecht.24 Für eine gefährlich eskalierende Entwicklung der Sicherheitslage kennt die Verfassung in Art. 58 Abs. 2 Satz 2 und Art. 185 Abs. 3 den Begriff der "ausserordentlichen Lagen" ("situations d'exception" / "situazioni straordinarie" / "situaziuns extraordinarias"). Hier sind "schwere Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung" – Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV spricht von "schwerwiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit" – unmittelbar drohend oder schon eingetreten.

25 Als Beispiele werden genannt: schwere, gewalttätige Unruhen; eine Drohung mit militärischer Gewalt; Naturkatastrophen; gravierende Epidemien.26 In ausserordentlichen Lagen müssen der Bundesrat und in der Regel auch die Bundesversammlung sowie die Behörden besonders betroffener Kantone ausserordentliche Massnahmen vorsehen.27 Zudem muss in diesen Fällen die Armee nach Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV die zivilen Behörden und die zivilen Sicherheitsorgane der Kantone und des Bundes unterstützen. Die ausserordentliche Lage kann in eine eigentliche Krise des Staates münden.28 All das verlangt ausserordentliche Anstrengungen der Staatsleitung und der Sicherheitsorgane des Landes, ist aber weiterhin mit den Instrumenten des Verfassungsrechtes und den Grundsätzen der Verfassungsordnung (z.B. bzgl. der Einschränkung der Grundrechte gemäss Art. 36 BV) zu bewältigen.29 Zudem stehen vielfältige spezielle Kompetenzen in den Gesetzen des Bundes und der Kantone zur Verfügung.30 Was das schweizerische Verfassungsrecht aber nicht kennt, ist eine eigentliche Notstandsordnung, die gewaltige Katastrophen oder schwere bewaffnete Konflikte, insbesondere militärische Angriffe

21 Näheres z.B. LENDI, Staatsleitung, S. 497 ff., 500 ff.; DERS., Staatsführung, S. 733 ff. 22 Kritisch RHINOW, Zur Rechtmässigkeit, S. 366, wenn sich die Lage ausschliesslich nach den vorhandenen Kräften oder den verfügbaren finanziellen Mitteln richtet. 23 Angespannte Lagen gibt es in der öffentlichen Sicherheit wie im Gesundheits- oder Sozialbereich oder in der Wirtschaft immer wieder. 24 LENDI, Staatsleitung, S. 497 ff. 25 Zum Text von Art. 185 Abs. 3 BV siehe oben Fn. 14; zum Begriff: SCHELBERT, S. 3 ff., 55 ff. 26 SAXER, SG Komm., Art. 185, Rz. 41; SÄGESSER, Rz. 985. 27 LENDI, Staatsleitung, S. 500. Zum Begriff der Massnahmen nach Art. 184 und 185 sowie 173 vgl. EICHENBERGER, Komm. aBV, Art. 102 Ziff. 10, Rz. 161 ff.; SCHWEIZER/KÜPFER, SG Komm., Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfassung, Rz. 7 f. 28 LENDI, Staatsleitung, S. 487. 29 So deutlich EICHENBERGER, Komm. aBV, Art. 102 Ziff. 10, Rz. 164 ff.. Urteil BVGer vom 5. Januar 2010 i.S. X. gegen UBS AG und Eidgenössissche Finanzmarktaufsicht FINMA, Erw. 8.1.1. Betont sei hier auch, dass Art. 185 Abs. 3 BV, der den Bund zu ausserordentlichen, verfassungsunmittelbaren Verordnungen und Verfügungen ermächtigt, umgangssprachlich fälschlicherweise als Notrechtskompetenz bezeichnet wird, obwohl die Vorschrift gerade keine Kompetenzen zu Notrecht gibt (Botsch. VE 96, BBl 1997 I 1, 419) 30 Dazu einlässlich SCHELBERT, S. 239 ff, 255 ff.

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gegen das Land erfordern können.31 Doch auch hier bleiben die Zwecke, Ziele und Aufgaben der Sicherheitsverfassung nach Art. 2, 57 und 58 BV wegen ihrer existenziellen Bedeutung unverändert gültig. Und die Achtung der Rechte und Freiheiten der Menschen kann nur in den Grenzen zurückgestellt werden, die Art. 15 EMRK und Art. 4 UNO-Pakt II setzen.32 4. Der Begriff der Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV)

a) Verteidigung als Verfassungsbegriff Der Begriff der Landesverteidigung wurde in der alten BV nicht explizit verwendet, ist aber seit jeher ein Verfassungsbegriff.33 "Die Armee dient der Kriegsverhinderung und trägt zur Erhaltung des Friedens bei; sie verteidigt das Land und seine Bevölkerung." Die nachgeführte Bundesverfassung von 1999 bestimmt, wie schon dargelegt, in Art. 58 Abs. 2 Satz 1: Die Wendung von der Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung kam in Anlehnung an Art. 1 des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG) vom 3. Februar 1995 in den Text.34 Schon nach der Entstehungsgeschichte ist der Begriff der Verteidigung gemäss Art. 1 Abs. 2 MG und Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV weit zu verstehen.35 Systematisch ergibt sich aus der BV, dass der Verteidigung die Kriegsverhinderung (besonders Dissuasion) und die Beiträge zur Erhaltung des Friedens (z.B. in der Sicherheitskooperation mit dem Ausland, siehe Bst. c) unten) vorausgehen müssen. Dabei belegt die Entstehungsgeschichte, dass es nicht nur um Kriegsverhinderung und Friedenssicherung unmittelbar für die Schweiz, sondern um Aufgaben in einem weiteren Raum geht, wo die Armee für die Schweiz wichtige Beiträge leisten soll.

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31 Zum Staatsnotstand: Urteil BVGer vom 5. Januar 2010 i.S. X. gegen UBS AG und Eidgenössissche Finanzmarktaufsicht FINMA, Erw. 8.1.2; TSCHANNEN, § 10 Rz. 12 f., S. 180 ff.; LENDI, Staatsleitung, S. 499, Rz. 48; SCHELBERT, S. 26 ff., 146 ff. Vgl. z.B. zum Notstand nach schweren Terroranschlägen: EGMR, Urteil vom 19.2.2009, A. u.a. gegen UK, Nr. 3455/05, Ziff. 181.

Im Übrigen ist von der Verteidigung auch die in Abs. 2 Satz 2 genannte Pflicht der Armee zur Unterstützung der zivilen Behörden bei der Abwehr schwerwiegender Bedrohungen der inneren Sicherheit und zur Bewältigung anderer ausserordentlicher Lagen zu unterscheiden. 32 Art. 15 EMRK lautet: "Einschränkung der Rechte und Freiheiten in Kriegs- und anderen Notständen (1) Im Falle eines Krieges oder eines anderen öffentlichen Notstandes, der das Leben der Nation bedroht, kann jeder der Hohen Vertragschließenden Teile Maßnahmen ergreifen, welche die in dieser Konvention vorgesehenen Verpflichtungen in dem Umfang, den die Lage unbedingt erfordert, und unter der Bedingung außer Kraft setzen, daß diese Maßnahme nicht in Widerspruch zu den sonstigen völkerrechtlichen Verpflichtungen stehen. (2) Die vorstehende Bestimmung gestattet kein Außerkraftsetzen des Artikels 2 außer bei Todesfällen, die auf rechtmäßige Kriegshandlungen zurückzuführen sind, oder der Artikel 3, 4 (Absatz 1) und 7. (3) Jeder Hohe Vertragschließende Teil, der dieses Recht der Außerkraftsetzung ausübt, hat den Generalsekretär des Europarats eingehend über die getroffenen Maßnahmen und deren Gründe zu unterrichten. Er muss den Generalsekretär des Europarats auch über den Zeitpunkt in Kenntnis setzen, in dem diese Maßnahmen außer Kraft getreten sind und die Vorschriften der Konvention wieder volle Anwendung finden." Näheres vgl. bei KRIEGER, Kapitel 8; GRABENWARTER, § 2 Rz. 8 ff.; THÜRER/SCHWENDIMANN, S. 859 ff. 33 Vgl. MONA, S. 54 ff.; BURCKHARDT, S. 114. 34 Vgl. Botsch. VE 96, BBl 1997 I 1, 238; Art. 1 MG in der Fassung vom 3. Februar 1995 (SR 510.1). Zur Entstehungsgeschichte auch Gutachten LIENHARD/HÄSLER, VPB 2007/2, S. 41 ff. 35 "Die Verteidigung bezieht sich auf das Territorium und den Luftraum unseres Staates sowie auf die Bevölkerung und deren Lebensgrundlagen, aber in einem weiteren Sinne auch auf die schweizerischen Institutionen, die Freiheiten und Rechte der Bürgerinnen und Bürger." So Botschaft zum Militärgesetz vom 8. September 1993, BBl 1993 IV 30. Auch MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 15, unterstreicht, dass der Begriff der Verteidigung umfassend auszulegen ist. 36 AUBERT, Petit commentaire, Art. 58, Rz. 7 mit Verweis auf den SIPOL B 2000.

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Verteidigung bedeutet teleologisch zweifellos die Abwehr37 von schweren Angriffen auf die Schutzgüter des Landes und die Bevölkerung, insbesondere die Vermeidung oder das Zurückdrängen schwerer Zerstörungen und von Grausamkeiten und Opfern von Menschen, die Beseitigung von schwerer Not und grossen Gefahren für Land und Bevölkerung sowie das ultimative Bemühen um Sicherung der Existenz und der Integrität der Eidgenossenschaft. Das ist ein Einsatz des Landes für die Rettung und die Wiederherstellung der obersten Güter, seien diese durch eine bewaffnete Aggression, sonstige schwere Gewalt oder schwere Katastrophen bedroht oder zerstört. Verteidigung bedeutet somit die Abwehr von und die Gegenwehr gegen einen Notstand des Landes, in dem die Staatsgewalt, die politische Gemeinschaft und vor allem die Bevölkerung und deren Existenzgrundlagen schwerstens gefährdet und beeinträchtigt werden.38 b) Wahrung der Unabhängigkeit

Im Zusammenhang mit dem Verteidigungsauftrag nach Art. 58 Abs. 1 Satz 1 BV sowie aufgrund des Zweckartikels (Art. 2 Abs. 1 BV) und den Zielvorgaben schweizerischer Aussenpolitik (Art. 54 Abs. 2 BV) soll die Verteidigung des Landes insbesondere auch dessen "Unabhängigkeit" gewährleisten. Dies bringt zum Ausdruck, dass die Landesverteidigung nicht nur die territoriale Integrität des Landes, sondern auch die Souveränität des Staates, d.h. dessen Unabhängigkeit von allen anderen Staaten39 erhalten soll. Es steht ausser Zweifel, dass die Schweiz heute in einer politisch und rechtlich stark vernetzten Weltordnung steht und ihre Unabhängigkeit, insbesondere auch gegenüber der Europäischen Union und der die Schweiz umgebenden NATO, keine absolute, sondern eine relativierte ist.40 Im Zusammenhang mit dem Auftrag zur Verteidigung des Landes bleibt die Wahrung der Unabhängigkeit bei einem bewaffneten Angriff oder einer sonstigen schweren Bedrohung des Landes dennoch ein primäres Ziel im Hinblick auf die Sicherung der Existenz sowie der Selbstbestimmung und der verfassungsmässigen Staatsgewalt.41 Und dieses Ziel ist auch völkerrechtlich ein legitimes und fundamentales, verbietet doch Art. 2 Ziff. 4 der UN-Charta allen Mitgliedstaaten "jede gegen die territoriale Unversehrtheit oder die politische Unabhängigkeit eines Staates gerichtete oder sonst mit den Zielen der Vereinten Nationen unvereinbare Androhung oder Anwendung von Gewalt".42 c) Verteidigung und Friedenssicherung

Der Verteidigungsauftrag wird in der neuen BV explizit mit dem verfassungsrechtlichen Staatsziel verknüpft, dass sich die Schweiz in ihrer Aussen- und Sicherheitspolitik für die internationale Friedensordnung, namentlich im Rahmen der UN-Friedensordnung, einsetzen soll (Art. 2 Abs. 4 und Art. 54 Abs. 2 BV). Zusätzlich wird (wie schon erwähnt) die Armee in Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV beauftragt, ihrerseits zur internationalen und europäischen Friedenssicherung beizutragen. Dieses Mitwirken ist für die Verteidigung eines Kleinstaates wie der Schweiz existenziell geradezu geboten43 und kann seine Selbstbestimmung auch wesentlich stärken.44

37 Zu beachten ist, dass in der französischen, italienischen und rätoromanischen Fassung von "défense" / "difende" / "defenda" die Rede ist, was auch den (weiteren) Begriff der Abwehr mit meint. Die Sicherheitspolitik des Bundesrates verfolgt seit den 1990er Jahren daher entschieden diese Vorgabe der BV zur Frieden sichernden Kooperati- 38 Schweizer/Sutter/Widmer, S. 98 ff. 39 DINSTEIN, Sovereignty, S. 111 ff. m.w.H.; STEINBERGER, Sovereignty, in: EPIL IV, S. 501 (511 ff.); J.P. MÜL- LER/WILDHABER, S. 214 ff. 40 Vgl. MALINVERNI, in: ZSR 1998 II, S. 1 ff.; BIAGGINI, Komm. BV, Art. 2, Rz. 8; SAXER, SG Komm., Art. 185 Rz. 10. 41 So explizit AUBERT, Komm. aBV, Art. 2, Rz. 13. 42 Dazu RANDELZHOFER, in: Simma, A Commentary, Art. 2 Ziff. 4, Rz. 35. ff.; IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 9 ff. 43 So z.B. Bericht zur Neutralität vom 29. November 1993, Ziff. 31 ff., BBl 1994 I 220 ff; SALADIN, Wozu noch Staaten?, S. 227 ff. 44 Vgl. BREITENMOSER, S. 373 ff.

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on;45 im Bereich der Armee geschieht dies bekanntermassen z.B. über die Teilnahme der Schweiz an "Partnership for Peace" (PfP)46 sowie durch eine aktive Mitwirkung bei den internationalen Anstrengungen zur Abrüstung und Rüstungskontrolle47 d) Verteidigung als Verfassungsaufgabe der Armee (dazu unten Kap. C.III.2). Der Begriff der Verteidigung des Landes und der Bevölkerung nach Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV muss teleologisch auch aus seinem Bezug zu den zentralen Aufgaben der Armee verstanden werden.48 Der französische Text macht das besonders sichtbar: "elle (l’armée) assure la défense du pays et de sa population". Dies bedeutet, dass die Verteidigung des Landes und der Bevölkerung mit allen der Armee zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen muss. Der Bezug bedeutet aber auch, dass die Armee (vorbehältlich einer Verfassungsrevision) nicht vom Verteidigungsauftrag dispensiert werden kann. Dass der Auftrag zur Verteidigung des Landes und der Bevölkerung an die Armee geht, hat nicht nur einen historischen Grund, sondern auch eine sachliche Rechtfertigung, weil die Armee besonders zur Bewältigung schwerer bewaffneter Konflikte benötigt wird und sie dafür eine völkerrechtliche Rechtfertigung hat, denn "rechtmässige" Kombattanten, die Waffen einsetzen dürfen, sind die Angehörigen der Streitkräfte einer Konfliktpartei.49 Die Abgrenzung der Armee von der Polizei und anderen Sicherheitsorganen, die gegebenenfalls