Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 9
2007.2 (S. 9–75) Verfassungsmässigkeit des Entwicklungsschrittes 2008/11 der Schweizer Armee Lienhard Andreas, Prof. Dr. iur., Extraordinarius für Staats- und Verwaltungsrecht, Institut für öffentliches Recht, Universität Bern Häsler Philipp, Dr. iur., Bern Gutachten vom 26. Februar 2007 zuhanden des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS)
Stichwörter: Landesverteidigung; Verteidigungsauftrag (der Armee); Raumsicherung; Aufwuchs (Armee); Entwicklungsschritt 2008/11 (der Armee) Mots clés: Défense nationale; mission de défense (de l’armée); sûreté sectorielle; noyaux de montée en puissance (de l’armée); étape de développement 2008/2011 (de l’armée) Termini chiave: Difesa nazionale; missione di difesa (dell'esercito); sicurezza del territorio; potenziamento (dell'esercito); fase di sviluppo dell'esercito 2008/11
Regeste: Der Verfassungsauftrag der Armee gemäss Art. 58 Abs. 2 BV und die Anforderungen an seine Umsetzung
1. Art. 58 BV enthält einen verbindlichen (Verteidigungs-)Auftrag, der durch die zuständigen Behörden – in erster Linie durch den Gesetzgeber – umgesetzt werden muss. Wie dies geschieht, ist insbesondere durch Auslegung des verfassungsmässigen Auftrags festzulegen.
2. Die Verteidigung richtet sich nach der Bedrohung. Der Verteidigungsbegriff kann sich daher mit der Veränderung einer Bedrohungslage dynamisch weiterentwickeln und der Gesetzgeber kann den Begriff zeit- und bedrohungsgerecht konkretisieren.
3. Der Verteidigungsauftrag in Friedenszeiten wird erfüllt, wenn alles Erforderliche unternommen wird, um im Falle einer gewaltsamen Bedrohung strategischen Ausmasses das militärische Mittel entgegensetzen zu können.
4. Er verlangt hingegen nicht, dass die Armee in jedem Zeitpunkt in der Lage sein muss, eine Verteidigungsoperation gegen einen konventionellen kriegerischen Angriff durchführen zu können.
Beurteilung des Entwicklungsschritts 2008/11
5. Mit dem Entwicklungsschritt 2008/11 will der Bundesrat die Kapazitäten der Armee von der Verteidigung gegen konventionelle Angriffe hin zur Raumsicherung und den subsidiären
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 10
Einsätzen der Armee verlagern.
6. Damit geht eine Reduktion der auf die Abwehr ausgerichteten Mittel der Armee einher. Die verbleibenden Verbände sollen sog. Aufwuchskerne bilden, welche die Kompetenz zur Abwehr eines militärischen Angriffs erhalten und weiterentwickeln.
7. Ein solches Aufwuchskonzept ist zulässig, soweit es eine strategische Bedrohungsanalyse und Frühwarnung institutionalisiert, den Aufwuchs in den Bereichen Organisation, Material und Personal plant und den Erhalt des militärischen Denkens und Handelns gewährleistet.
8. Der Entwicklungsschritt 2008/11 bewegt sich in diesem aufgezeigten Rahmen und ist daher verfassungskonform. Regeste: Constitutionnalité de l’étape de développement 2008/11 de l’armée suisse. Mission de l’armée, art. 58, al. 2, Cst., et conditions de concrétisation de la mission
1. L’art. 58 Cst. contient une mission (de défense) contraignante, qui doit être concrétisée par les autorités compétentes - en particulier par le législateur. Son exécution doit notamment être fixée par l’interprétation de la mission constitutionnelle.
2. La défense est fonction de la menace. Ainsi, tout comme la situation de la menace, la notion de défense peut se développer de manière dynamique et le législateur peut adapter la mission conformément au facteur temps et à celui de la menace.
3. En temps de paix, la mission de défense est accomplie lorsque tout est entrepris pour opposer des moyens militaires à une menace violente de portée stratégique. 4. En revanche, la mission n’exige pas que l’armée soit toujours en mesure de mener une opération de défense contre une attaque conventionnelle dans un contexte de guerre. Evaluation de l’étape de développement 2008/11
5. Par l’étape de développement 2008/11, le Conseil fédéral veut transférer les capacités de défense de l’armée contre une attaque conventionnelle vers la sûreté sectorielle et les engagements subsidiaires.
6. Cette situation implique une réduction des moyens militaires destinés à la défense. Les formations qui subsistent constitueront des noyaux de montée en puissance, qui maintiendront et développeront les compétences de défense en cas d’attaque militaire.
7. Le concept de montée en puissance est admissible dans la mesure où il institutionnalise une analyse stratégique de la menace et une alerte précoce, qu’il planifie la montée en puissance dans les domaines de l’organisation, du matériel et du personnel, et qu’il garantisse la pérennité de la réflexion et de l’action militaires.
8. L’étape de développement 2008/11 se situe dans le contexte mentionné et, dès lors, elle est conforme à la Constitution.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 11
Regesti: Conformità alla Costituzione della fase di sviluppo dell'esercito 2008/11. La missione costituzionale dell'esercito giusta l'articolo 58 capoverso 2 della Costituzione federale e i presupposti per la sua attuazione
1. L'articolo 58 della Costituzione federale stabilisce una missione (di difesa) vincolante, la quale deve essere attuata dalle autorità competenti, in primo luogo dal legislatore. Le modalità devono essere definite segnatamente mediante l'interpretazione della missione costituzionale.
2. La difesa è orientata alla minaccia. Il concetto di «difesa» può pertanto evolvere dinamicamente con il mutamento della minaccia e il legislatore può concretizzare detto concetto al momento opportuno e in maniera adeguata alla minaccia.
3. In tempo di pace, la missione di difesa è adempiuta quando sono intrapresi tutti gli sforzi necessari per poter impiegare i mezzi militari nel caso di una minaccia violenta di portata strategica.
4. Per contro, la missione di difesa non implica che l'esercito debba essere in grado di eseguire in qualsiasi momento un'operazione difensiva contro un attacco bellico convenzionale.
Valutazione della fase di sviluppo dell'esercito 2008/11
5. Con la fase di sviluppo dell'esercito 2008/11, il Consiglio federale intende spostare l'orientamento fondamentale delle capacità dell'esercito dalla difesa contro attacchi convenzionali alla sicurezza del territorio e agli impieghi sussidiari.
6. A ciò si accompagna una riduzione dei mezzi dell'esercito orientati alla difesa. Le formazioni restanti costituiranno dei cosiddetti nuclei di potenziamento, i quali manterranno e svilupperanno ulteriormente la competenza per la difesa da un attacco militare.
7. Un simile concetto di potenziamento è ammesso nella misura in cui istituzionalizza un'analisi della minaccia strategica e l'allarme tempestivo, pianifica il potenziamento nei settori «organizzazione», «materiale» e «personale» e garantisce il mantenimento del know how militare. 8. La fase di sviluppo dell'esercito 2008/11 avviene nel quadro summenzionato ed è pertanto conforme alla Costituzione.
Rechtliche Grundlagen: Art. 57, 58 (insbes. Abs. 2) BV (SR 101)
Base juridique: Art. 57, 58 (en particulier al. 2) Cst. (RS 101)
Base giuridico: Art. 57, 58 (particolarmente cpv.. 2) Cost. (RS 101)
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 12
Inhalt Einleitung 1. Ausgangslage 2. Gutachterfrage 3. Situierung und Abgrenzung I. Sicherheitspolitischer und verfassungsrechtlicher Rahmen der Armee 1. Sicherheitspolitik a) Sicherheitspolitischer Bericht 2000 b) Armee XXI c) Entwicklungsschritt 2008/11 2. Armeeorganisation a) Grundsatz: Organisationskompetenz des Bundesrates b) Ausnahme: Armeeorganisation als Parlamentsverordnung c) Umsetzung auf Verordnungsstufe 3. Finanzhaushalt a) Zuständigkeiten b) Militärische Ausgaben c) Sparprogramme und Ausgabenplafonierung II. Aufgaben der Armee 1. Aufgabennormen der Bundesverfassung a) Begriff und Arten b) Auslegung c) Umsetzung d) Rechtsfolgen mangelhafter Umsetzung 2. Armeerelevante Normen der Bundesverfassung a) Art. 57 BV Sicherheit b) Aufgaben von Bund und Kantonen im Bereich der inneren Sicherheit c) Art. 58 BV Armee d) Weitere armeerelevante Verfassungsbestimmungen (Art. 2, 60, 168, 185 BV) 3. Art. 58 Abs. 2 BV als Verfassungsnorm zu den Aufgaben der Armee a) Wortlaut und Entstehung b) Teilaufträge und deren Rangordnung c) Bindungswirkung und Umsetzung III. Der Verteidigungsauftrag insbesondere 1. Verfassungsrechtlicher Inhalt des Verteidigungsauftrags a) Entstehung und Deutung von Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV b) Verteidigungsbegriffe c) Situierung und verwandte Begriffe 2. Begriff der Verteidigung gemäss Art. 58 Abs. 2 BV a) Historische Auslegung
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 13
b) Grammatikalische Auslegung c) Systematische Auslegung d) Geltungszeitliche und teleologische Auslegung e) Versuch einer Definition f) Zwischenergebnis 3. Verfassungsrechtliche Richtlinien zur Erfüllung des Verteidigungsauftrags a) Positiv: Bedrohungsanalyse, Bereitstellung der Mittel zur Verteidigung, Fähigkeit zur Verteidigung b) Negativ: Keine Fähigkeit zur Verteidigung aus dem Stand c) Aspekt der autonomen Verteidigung IV. Entwicklungsschritt 2008/11 1. Eckwerte des Entwicklungsschrittes 2008/11 a) Keine neue Armeereform b) Gewichtsverlagerung zur Raumsicherung c) Verteidigungskompetenz und Aufwuchs 2. Gewichtsverlagerung zur Raumsicherung a) Zum Begriff der Raumsicherung b) Subsidiäre Einsätze und Raumsicherung mit Berührungsfläche zur kantonalen Polizeihoheit c) Raumsicherung im Grenzbereich zwischen dem Recht in besonderen Lagen und dem Recht in ausserordentlichen Lagen d) Umsetzung durch den Entwicklungsschritt 2008/11 3. Verteidigungskompetenz und Aufwuchs a) Zu den Begriffen Verteidigungskompetenz und Aufwuchs b) Verfassungsrechtliche Richtlinien zur Verteidigungsfähigkeit c) Verfassungsrechtliche Richtlinien zu einem Aufwuchskonzept d) Umsetzung durch den Entwicklungsschritt 2008/11 V. Zusammenfassende Würdigung und Beantwortung der Gutachterfragen 1. Der Verfassungsauftrag der Armee gemäss Art. 58 Abs. 2 BV 2. Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Umsetzung eines Verfassungsauftrags 3. Inhalt des verfassungsmässigen Verteidigungsauftrags der Armee 4. Umsetzung des verfassungsmässigen Verteidigungsauftrags der Armee 5. Umsetzung durch den Entwicklungsschritt 2008/11 der Schweizer Armee 6. Beantwortung der Gutachterfrage Literatur Amtliche Veröffentlichungen Abkürzungen
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 14
Einleitung 1. Ausgangslage Der Bundesrat hat mit Botschaft vom 31. Mai 2006 eine Revision der Verordnung der Bundesversammlung über die Organisation der Armee (AO) und eine Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes vorgeschlagen1. Diese Rechtsetzungsvorhaben dienen der rechtlichen Umsetzung des Entwicklungsschrittes 2008/11 der Armee. Der Entwicklungsschritt 2008/11 ist nach Ansicht des Bundesrates eine Folge der Veränderung der Bedrohungslage durch den Terrorismus sowie andere neue Bedrohungsfaktoren wie natur- oder zivilisationsbedingte Katastrophen und beinhaltet eine Verstärkung der Verbände für die Raumsicherung und die subsidiären Einsätze, verbunden mit einer gleichzeitigen Reduktion bei den Kampfverbänden2. Zu berücksichtigen sind dabei auch die finanziellen Einschränkungen, die für die Armee aus den Entlastungsprogrammen 2003 und 2004 resultieren3. Die Meinungen anlässlich der Behandlung der Botschaft in der Sicherheitspolitischen Kommission des Nationalrats (SiK-N) und im Nationalrat waren kontrovers4. Die Ratslinke verlangte eine stärkere Bestandesreduktion, während für die Ratsrechte der Abbau bei den Kampfformationen zu weit ging. Der Nationalrat lehnte schliesslich die vom Bundesrat beantragte AO-Revision in der Gesamtabstimmung vom 3. Oktober 2006 ab, während die Revision des Gesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes gutgeheissen wurde5. Im Rahmen der Vernehmlassung sowie insbesondere im Rahmen der parlamentarischen Beratung in der SiK-N und im Nationalrat wurde unter anderem die Frage nach der Verfassungsmässigkeit der vorgelegten AO-Revision aufgeworfen. Im Hinblick auf die Sitzung der Sicherheitspolitische Kommission des Ständerates (SiK-S) vom 25./26. Januar 2007 und die weitere Behandlung der Vorlage hat das VBS unter anderem die Verfassungsmässigkeit der vorgeschlagenen AO-Revision näher zu überprüfen. Der Chef VBS hat sich entschlossen, zu dieser Frage ein Expertengutachten einzuholen und hat am 30. November 2006 einen entsprechenden Auftrag erteilt.
1 Botschaft ES 2008/11, BBl 2006 6197. 2 Botschaft ES 2008/11, BBl 2006 6222 ff. 3 Botschaft ES 2008/11, BBl 2006 6222. 4 AB 2006 N 1434. 5 Die Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes wurde mit 109 Ja-Stimmen gegen 64 Nein-Stimmen angenommen, AB 2006 N 1453; die Teilrevision der Armeeorganisation wurde mit 101 Nein-Stimmen gegen 73 Ja-Stimmen abgelehnt, AB 2006 N 1460.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 15
2. Gutachterfrage Die Gutachterfrage lautet: Ist der Entwicklungsschritt 2008/11 der Armee verfassungskonform? Im Rahmen der Beantwortung dieser Frage sind folgende Teilfragen zu beantworten: a) Welchen Spielraum haben die zuständigen Behörden (Parlament, Bundesrat) bei der Wahl der militärischen Mittel für die Umsetzung des verfassungs- und gesetzmässigen Auftrags nach Artikel 58 Absatz 2 BV bzw. Artikel 1 MG? b) Ist die vom Bundesrat mit Botschaft vom 31. Mai 2006 vorgeschlagene Revision der Armeeorganisation, enthaltend u.a. eine Reduktion der primär auf die Abwehr eines militärischen Angriffs ausgerichteten Mittel zugunsten einer Verstärkung der Verbände, die für die Raumsicherung und für subsidiäre Einsätze vorgesehen sind, verbunden mit einem Aufwuchskonzept, verfassungs- und gesetzeskonform? c) Welche Vorgaben sind für ein solches Aufwuchskonzept aus rechtlicher Sicht einzuhalten? 3. Situierung und Abgrenzung Das vorliegende Gutachten befasst sich primär mit dem Verfassungsrecht. Es geht darum, die mit dem Entwicklungsschritt 2008/11 einhergehenden Rechtsetzungsprojekte auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Die Gesetzeskonformität einzelner Bestimmungen wird nur am Rande von Bedeutung sein. Ebenso wenig kann und soll das Gutachten sicherheitspolitische oder militärische Aussagen machen. Der Fokus der Betrachtungen liegt auf der AO und nicht auf der ebenfalls in Aussicht genommenen Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes6. Der Gutachterauftrag ist im Wesentlichen auf erstere beschränkt, weil vor allem die Teilrevision der AO im Vorfeld als möglicherweise verfassungswidrig eingestuft worden ist7. Die Hauptkritik lautet, die Reduktion der primär auf die Abwehr eines militärischen Angriffs ausgerichteten Mittel verletze den Verteidigungsauftrag gemäss Art. 58 Abs. 2 BV8. Zu diesem Zweck ist zunächst – in einem ersten Teil (I.) – der sicherheitspolitische und verfassungsrechtliche Rahmen der Aufgaben der Armee zu skizzieren. Dazu gehören eine Übersicht über die sicherheitspolitischen Mechanismen hin zu einer Revision der AO, eine Darstellung der
6 Plafonierung der Armeeausgaben in den Jahren 2009–2011 auf 12,285 Milliarden Franken. 7 Vgl. im Rahmen der Anhörung die Stellungnahmen der Schweizerischen Volkspartei, des Schweizerischen Unteroffiziersverbands, der Vereinigung Pro Militia, der Aktion für eine unabhängige und neutrale Schweiz, von Swissmem sowie von Prof. Hans Ulrich Walder (Verfassungsmässigkeit in Frage gestellt); vgl. auch die Stellungnahmen der Schweizerischen Konferenz der Kantonalen Militär- und Zivilschutzdirektorinnen und -direktoren sowie der Kantone UR, SZ, OW, SO, BS, BL, SG (Verfassungsmässigkeit angesprochen); Bericht des Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport über die Anhörung zur Teilrevision der Verordnung der Bundesversammlung über die Organisation der Armee vom 17. Mai 2006, S. 2; Beratung im Nationalrat AB 2006 N 1434 ff.; vgl. zur Kritik am Bundesgesetz über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes NR MARTI WERNER, AB 2006 N 1439. 8 Insbesondere NR SCHLÜER ULRICH, AB 2006 N 1438.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 16
Grundsätze der Armeeorganisation sowie ein Einbezug der verfassungsrechtlichen Bestimmungen zum Finanzhaushalt. Sodann werden die – in einem zweiten Teil (II.) – verfassungsmässigen Aufgaben der Armee betrachtet. Im Kontext weiterer armeerelevanter Verfassungsbestimmungen wird Art. 58 BV ausgelegt. Zuvor wird untersucht, welche Bindungswirkung ein Verfassungsauftrag generell zeitigen kann. Ein besonderer Fokus ist – in einem dritten Teil (III.) – dem Verteidigungsauftrag gewidmet. Dieser ist Kernpunkt geäusserter Kritik. Die Auslegung der Verfassungsbestimmung und der Versuch einer Definition des verfassungsmässigen Verteidigungsbegriffes führen hin zu verfassungsrechtlichen Richtlinien zur Erfüllung des Verteidigungsauftrags. Schliesslich geht es – in einem vierten Teil (IV.) – darum, den Entwicklungsschritt 2008/11 vor diesem Hintergrund auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Ziel ist es, verfassungsrechtliche Richtlinien für dessen zwei Hauptelemente zu entwickeln, nämlich für die Verlagerung auf die Raumsicherung sowie für die Reduktion auf einen Verteidigungskern, verbunden mit einem Aufwuchskonzept.
I. Sicherheitspolitischer und verfassungsrechtlicher Rahmen der Armee
1. Sicherheitspolitik a) Sicherheitspolitischer Bericht 2000 Armeeplanung und Armeeorganisation erfolgen gestützt auf die sicherheitspolitische Lagebeurteilung der zuständigen Behörden. Heute gültiges Basisdokument ist der Sicherheitspolitische Bericht 20009. Darin analysiert der Bundesrat die strategische Situation seit dem Ende des Kalten Krieges im Jahr 1990. Er benennt Risiken und Chancen der sich daraus ergebenden neuen Lage, formuliert Interessen und Ziele sowie die Strategie schweizerischer Sicherheitspolitik. Daraus leitet er die Aufträge an die verschiedenen Instrumente der Sicherheitspolitik ab. Die wichtigsten Folgerungen aus dem sicherheitspolitischen Bericht lassen sich unter dem Begriff „Sicherheit durch Kooperation“ zusammenfassen. Durch eine umfassende flexible Sicherheitszusammenarbeit im Inland sollen die Aktivitäten der in der Schweiz mit Sicherheitsaufgaben betrauten Behörden und Organisationen auf einander abgestimmt werden10. Im Rahmen einer Sicherheitskooperation mit dem Ausland soll auf die zunehmend grenzüberschreitenden sicherheitspolitischen Grossrisiken geantwortet werden11.
9 SIPOL B 2000, BBl 1999 7657. 10 Zur umfassenden flexiblen Sicherheitszusammenarbeit im Inland vgl. SIPOL B 2000, BBl 1999 7691. 11 SIPOL B 2000, BBl 1999 7692.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 17
Sicherheitspolitik wird insgesamt als der Bereich jener staatlichen Aktivitäten verstanden, die der Prävention und Abwehr der Androhung und Anwendung von Gewalt strategischen Ausmasses gelten, d.h. von Gewalt, von der erhebliche Teile der Bevölkerung und des Landes betroffen werden können12. Der Sicherheitspolitische Bericht 2000 ist auf seinen Vorgänger in einem Abstand von 10 Jahren gefolgt. Der damalige Sicherheitspolitische Bericht 199013 konnte den Beginn der neuen Situation gerade erst erkennen. Der Titel lautete entsprechend: „Schweizerische Sicherheitspolitik im Wandel“. Der Bundesrat hat in der Botschaft zum Entwicklungsschritt 2008/11 geprüft, in wieweit die sicherheitspolitische Lagebeurteilung gemäss Sicherheitspolitischem Bericht 2000 weiterhin gültig ist14. Damit hat er im Vorfeld geäusserten Bedenken Rechnung getragen, die Veränderungen, vor allem der Bedrohungslage, erforderten einen neuen Sicherheitspolitischen Bericht und/oder ein neues Armeeleitbild. Im Wesentlichen gelangt der Bundesrat zur Ansicht, die Aussagen des Sicherheitspolitischen Berichts 2000 seien weiterhin gültig, und es genüge, vereinzelte Kurskorrekturen vorzunehmen15. b) Armee XXI Gestützt auf den Sicherheitspolitischen Bericht 2000 hat der Bundesrat am 24. Oktober 2002 das Armeeleitbild XXI zuhanden der Bundesversammlung erstellt16. Darin wird die Reform der Schweizer Armee XXI konzipiert. Die Konzeption folgt der sicherheitspolitischen Lagebeurteilung und dem daraus formulierten Auftrag an die Armee gemäss dem Sicherheitspolitischen Bericht 2000. Die Armee XXI wurde als Milizarmee mit 120'000 aktiven Angehörigen der Armee und einer Reserve von 80'000 Angehörigen der Armee konzipiert. Bereits das Armeeleitbild XXI spricht von einem System der abgestuften Bereitschaft und der Fähigkeit zum Aufwuchs. Und es reiht die möglichen Bedrohungen in eine nach Eintretenswahrscheinlichkeit und Auswirkungen auf die Schweiz gegliederte Skala ein17. Die Verteidigungskompetenz sei zu bewahren, auch wenn die Verteidigungsbereitschaft niedrig gehalten werden könne, solange sich keine fundamentale Veränderung der sicherheitspolitischen Lage abzeichne18. Zeitgleich mit der Veröffentlichung des Armeeleitbilds XXI hat der Bundesrat Botschaft und Entwurf zur Armeereform XXI und zur Revision der Militärgesetzgebung verabschiedet19. In der Schlussab-
12 SIPOL B 2000, BBl 1999 7660. 13 SIPOL B 1990, BBl 1990 III 847. 14 Botschaft ES 2008/11, BBl 2006 6201 ff. 15 Vgl. Botschaft ES 2008/11, BBl 2006 6202 ff., jeweils die einzelnen Abschnitte zu „Beurteilung aus heutiger Sicht“, wie auch die Gesamtbeurteilung, BBl 2006 6213. Ob diese Auffassung zutrifft, kann nicht Gegenstand eines verfassungsrechtlichen Gutachtens sein. 16 ALB XXI, BBl 2002 967. 17 Im Einzelnen ALB XXI, BBl 2002 971. 18 ALB XXI, BBl 2002 985. 19 Botschaft A XXI, BBl 2001 858; Entwürfe ab BBl 2001 901.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 18
stimmung von 4. Oktober 2002 hat die Bundesversammlung die entsprechenden Änderungen beschlossen. Gegen die Änderung des Militärgesetzes20 wurde das Referendum ergriffen; die Vorlage wurde in der Volksabstimmung vom 18. Mai 2003 angenommen21. Diese für die Umsetzung der Armee XXI erforderlichen Grundlagen traten per 1. Januar 2004 in Kraft. c) Entwicklungsschritt 2008/11 Der Entwicklungsschritt 2008/11 ist nach Ansicht des Bundesrates eine Folge der Veränderung der Bedrohungslage durch den Terrorismus sowie andere neue Bedrohungsfaktoren wie natur– oder zivilisationsbedingte Katastrophen und beinhaltet eine Verstärkung der Verbände für die Raumsicherung und die subsidiären Einsätze, verbunden mit einer gleichzeitigen Reduktion bei den Kampfverbänden22. Zu berücksichtigen sind dabei auch die finanziellen Einschränkungen, die für die Armee aus den Entlastungsprogrammen 2003 und 2004 resultieren23. Während die Umsetzung der Armee XXI auf der Basis von rund 4,3 Milliarden Franken für den Verteidigungsbereich im engeren Sinn geplant wurde, standen gemäss dem Budget 2006 noch 3,85 Milliarden Franken zur Verfügung (486 Millionen Franken weniger)24. Die rechtliche Umsetzung des Entwicklungsschrittes 2008/11 erfolgt durch eine Teilrevision der Verordnung der Bundesversammlung über die Organisation der Armee (AO) sowie des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes. Mit Botschaft vom 31. Mai 2006 hat der Bundesrat die entsprechenden Änderungen vorgeschlagen25. Eine Änderung der Bundesverfassung oder weiterer Bundesgesetze ist nicht vorgesehen. 2. Armeeorganisation a) Grundsatz: Organisationskompetenz des Bundesrates Die Armee ist rechtlich gesehen Teil der Bundesverwaltung26. Ihre Organisation folgt damit grundsätzlich den Regeln über die Organisation der Bundesverwaltung. Die Grundlage bildet Art. 178 Abs. 1 BV27: „Der Bundesrat leitet die Bundesverwaltung. Er sorgt für ihre zweckmässige Organisation und eine zielgerichtete Erfüllung der Aufgaben.“ Gewisse Strukturelemente regelt die Verfas-
20 Bundesgesetz über die Armee und die Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 (Militärgesetz, MG, Änderung vom 4. Oktober 2002, BBl 2002 6543. 21 Bundesratsbeschluss über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 18. Mai 2003, BBl 2003 5164. 22 Botschaft ES 2008/11, BBl 2006 6221; vgl. zur Bedrohung durch den Terrorismus und die Auswirkungen auf das Recht PHILIPP JUCHLI/MARCEL WÜRMLI (Hrsg.), Auswirkungen des Terrorismus auf Recht, Wirtschaft und Gesellschaft, Bern 2006; HEINRICH KOLLER, Kampf gegen den Terrorismus – Rechtsstaatliche Grundlagen und Schranken, ZSR 2006 I, S. 107 ff.; HANS VEST, Terrorismus als Herausforderung des Rechts, Zürich/Basel/Genf 2005. 23 Botschaft ES 2008/11, BBl 2006 6222. 24 Botschaft ES 2008/11, BBl 2006 6220; gemäss Voranschlag 2007 sind für den Verteidigungsbereich 4,8 Milliarden Franken vorgesehen (Voranschlag 2007, S. 99). 25 Bundesgesetz über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes, Entwurf, BBl 2006 6247. 26 Vgl. die Erwähnung der Struktur der Gruppe Verteidigung in Art. 11 OV-VBS. 27 Vgl. TSCHANNEN, Staatsrecht, § 39 Rz. 28 ff.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 19
sung selber: Die Bundesverwaltung ist in sieben Departemente gegliedert; jedem Departement steht ein Mitglied des Bundesrates vor (Art. 178 Abs. 2 BV). Ansonsten verfügt der Bundesrat über die sog. Organisationskompetenz28. Dem Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen vorbehalten, Aufgaben aus der Verwaltung auszugliedern (Art. 178 Abs. 3 BV)29. Ausserdem regelt die Bundesversammlung die Grundfragen der Verwaltungsorganisation (Art. 164 Abs. 1 Bst. g BV) im Rahmen des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes30. Im Übrigen ist es Aufgabe des Bundesrates, die Organisation der Bundesverwaltung auf dem Verordnungsweg zu regeln31. Innerhalb der Departemente treten Departementsverordnungen, allenfalls Amtsverordnungen hinzu32. Sie regeln die Einzelheiten. Der Bundesrat gliedert die Bundesverwaltung nach Kriterien der Zweckmässigkeit und der Effizienz sowie aufgrund politischer Überlegungen33. b) Ausnahme: Armeeorganisation als Parlamentsverordnung Die Organisation der Armee weicht vom Grundsatz der Organisationskompetenz des Bundesrates ab. Die politische Bedeutung der Armeeorganisation hat den Gesetzgeber dazu veranlasst, sich die Organisationskompetenz selber vorzubehalten. Er hat – gestützt auf Art. 60 BV34 – in Art. 93 Abs. 1 MG festgeschrieben: „Die Bundesversammlung erlässt die Grundsätze über die Organisation der Armee, legt die Gliederung der Armee fest und bestimmt die Truppengattungen, Berufsformationen und Dienstzweige.“ Die Gesetzesbestimmung stammt aus dem bundesrätlichen Entwurf zur Armeereform XXI35. Zuvor waren die Grundsätze der Armeeorganisation sogar im Vorläufer des Militärgesetzes, der Militäror-
28 Zur Organisationskompetenz des Bundesrates BIAGGINI, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 178 Rz. 20 ff.; HÄFELIN/HALLER, Bundesstaatsrecht, Rz. 1664; MADER, in: THÜ- RER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 67 Rz. 35, 42; MAHON, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, Art. 178 Rz. 5; RHINOW, Grundzüge, Rz. 2345; TSCHANNEN, Staatsrecht, § 38 Rz. 7 f. 29 Zu Art. 178 Abs. 3 vgl. BIAGGINI, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 178 Rz. 34; HÄFELIN/HALLER, Rz. 1700; MADER, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 67 Rz. 48; MAHON, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, Art. 178 Rz. 9; RHINOW, Grundzüge, Rz. 2350. 30 Vgl. zum RVOG statt vieler THOMAS SÄGESSER (Hrsg.), Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG) vom 21. März 1997, Stämpflis Handkommentar, Bern 2007. 31 Vgl. die Organisationsverordnungen des Bundesrates betreffend die Organisation der Departemente unter SR 172. 32 Vgl. die Organisationsverordnungen der Departemente und Ämter unter SR 172. 33 Zur Verwaltungsorganisation HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rz. 1225 ff. (m.H.); PHILIPPE MASTRONARDI, Die Organisation der allgemeinen Bundesverwaltung, in: HEINRICH KOL- LER/GEORG MÜLLER/RENÉ RHINOW/ULRICH ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Organisationsrecht, Basel 1996, Kap. 2; TSCHANNEN, Verwaltungsrecht, § 5. 34 Gemäss Art. 60 Abs. 1 BV sind die Militärgesetzgebung sowie Organisation, Ausbildung und Ausrüstung der Armee Sache des Bundes; vgl. Ziff. II/2/d hiernach. 35 Botschaft A XXI, BBl 2002 876, Entwurf, BBl 2002 907.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 20
ganisation geregelt36. Jede Änderung an den Grundsätzen war demzufolge dem fakultativen Referendum unterstellt. Mit der Parlamentsverordnung erhält die nähere Ausgestaltung der Armeeorganisation immer noch eine erhöhte demokratische Legitimation im Vergleich zu anderen Fragen der Verwaltungsorganisation. Diese erhöhte Mitsprache steht namentlich im Zusammenhang damit, dass der Organisation der Armee auch erhebliche politische Bedeutung zukommt37. Konkret sind die Grundsätze der Armeeorganisation in der Verordnung der Bundesversammlung über die Organisation der Armee vom 4. Oktober 2002 geregelt. Sie legt die Zusammensetzung und die (grundsätzliche) Gliederung der Armee fest, benennt Truppengattungen, Berufsformationen und Dienstzweige38. Ausserdem beinhaltet sie die Grundsätze der militärischen Ausbildung in Rekrutenschule und Wiederholungskursen. c) Umsetzung auf Verordnungsstufe Die Vorgaben der AO werden vom Bundesrat auf Verordnungsstufe umgesetzt. Es sind dies die VOA39 und die VOA-VBS40, welche die Organisation der Armee bis ins Detail regeln. Die eigentliche Gliederung geht aus den Anhängen hervor, die allerdings nicht in der AS veröffentlicht sind. Innerhalb der Armee wird gestützt auf diese Vorgaben die Organisation der Truppenkörper und Formationen (OTF) festgelegt41. Sie enthält die genaue Zuteilung von Angehörigen der Armee pro Truppenkörper bzw. Formation. 3. Finanzhaushalt In allen Diskussionen rund um die Aufträge und Organisation der Armee nehmen die Ressourcen eine besondere Stellung ein. Die Finanzordnung ist denn auch eine wichtige Rahmenbedingung zur Erfüllung der Aufgaben der Armee. Es seien darum die wichtigsten Mechanismen der Ressourcenzuteilung rekapituliert. a) Zuständigkeiten Die Finanzen fallen gemäss Art. 167 BV in die primäre Zuständigkeit des Parlaments42: „Die Bundesversammlung beschliesst die Ausgaben des Bundes, setzt den Voranschlag fest und nimmt die 36 Bundesgesetz über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (Militärorganisation, MO), BS 5 3. 37 Besondere politische Bedeutung wird dabei auch der sprachregionalen und kantonalen Verteilung der Truppenkörper beigemessen. Fragen der Tradition berühren den kantonalen und familiären Bezug zu Truppengattungen und Formationen. 38 Vgl. Art. 2 (Zusammensetzung der Armee), Art. 5 (Bestand der Armee), Art. 6 (Gliederung), Art. 7 (Truppengattungen, Berufsformationen und Dienstzweige). 39 Die VOA regelt den Bestand, die Struktur und die Grade der Armee (Art. 1). Die Struktur geht allerdings nicht aus der in der SR veröffentlichten Fassung hervor, sondern ist im nicht publizierten Anhang geregelt. 40 Der Chef VBS regelt in der VOA-VBS die Gliederung der Truppenkörper der Formationen inkl. Sollbestandstabellen. Die Einzelheiten befinden sich wiederum in den nicht veröffentlichten Anhängen. 41 Organisation der Truppenkörper und Formationen (OTF), Reglement 52.1. 42 Typischerweise sind Finanzen Parlamentszuständigkeiten; vgl. HALLER/KÖLZ, Allgemeines Staatsrecht, S. 254. Zu Art. 167 BV vgl. AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, Art. 167
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 21
Staatsrechnung ab.“ Hingegen erarbeitet der Bundesrat gemäss Art. 183 BV den Finanzplan und bereitet den Voranschlag sowie die Staatsrechnung vor. Die Finanzordnung auf Bundesebene wird von weiteren Verfassungsnormen beeinflusst43: - Art. 126 BV legt inhaltliche Grundsätze der Haushaltsführung fest; er bestimmt, dass der Bundeshaushalt auf Dauer ausgeglichen sein muss44. - Art. 170 BV fordert von der Bundesversammlung, dass sie die Massnahmen des Bundes auf ihre Wirksamkeit (einschliesslich des effizienten Mitteleinsatzes) überprüft45. - Hinzu kommen die Bestimmungen betreffend die Einnahmen des Bundes in Form von Steuern und Zöllen (Art. 127–134 BV) sowie die Regelung betreffend den Finanzausgleich (Art. 135 BV). - Die verfassungsrechtlichen Grundlagen für die Ausgaben ergeben sich insbesondere aus dem Aufgabenkatalog (Art. 54 – 125 BV).
Der Gesetzgeber hat zur Führung des Bundeshaushalts das Finanzhaushaltgesetz erlassen. Im Einzelnen regelt das Gesetz die Staatsrechnung, die Gesamtsteuerung des Bundeshaushalts, die finanzielle Führung auf der Verwaltungsebene und die Rechnungslegung (Art. 1 Abs. 1 FHG). Mit diesem Gesetz soll insbesondere die Verwaltungsführung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen unterstützt sowie der wirtschaftliche und wirksame Einsatz der öffentlichen Mittel gefördert werden (Art. 1 Abs. 2 Bst. b FHG). Als eine der zentralen Massnahmen zur Herstellung des Haushaltgleichgewichts wird die Schuldenbremse näher geregelt (Art. 13 – 18 FHG). Der Ablauf der Haushaltsführung bestimmt sich wie folgt: - Der Bundesrat erstellt eine mehrjährige Finanzplanung; diese umfasst die drei dem Voranschlagsjahr folgenden Jahre (Art. 19 FHG). - Die Bundesversammlung beschliesst jährlich einen Voranschlag gestützt auf den ihr vom Bundesrat unterbreiteten Entwurf (Art. 29 FHG). - Nach Ablauf des Voranschlagsjahres unterbreitet der Bundesrat der Bundesversammlung die Staatsrechnung.
Gestützt auf den Voranschlag und allenfalls Nachträge kann der Bundesrat Ausgaben tätigen. Sollen über das laufende Voranschlagsjahr hinaus wirkende finanzielle Verpflichtungen eingegangen werden, so ist in der Regel ein Verpflichtungskredit einzuholen (Art. 23 FHG). Weiter hinaus geht
Rz. 1 ff.; STAUFFER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 167 Rz. 1. 43 Zur Finanzordnung im Allgemeinen vgl. AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, remarques liminaires vor Art. 126, m.H.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel, Bd. I Rz. 1094 ff.; LOCHER, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 76; RHINOW, Grundzüge, Rz. 2925 ff.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 13. 44 Vgl. AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, Art. 126, insbesondere Rz. 6; AU- ER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel, Bd. I Rz. 1110 ff.; STAUFFER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 126 Rz. 7. 45 Vgl. AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, Art. 170 Rz. 1 ff.; MORAND, in: THÜ- RER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 71; MASTRONARDI, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 170 Rz. 7.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 22
der Zahlungsrahmen, mit dem die Bundesversammlung für mehrere Jahre Höchstbeträge der Voranschlagskredite für bestimmte Ausgaben festsetzen kann. Der Zahlungsrahmen stellt aber keine Kreditbewilligung dar (Art. 20 FHG). b) Militärische Ausgaben Der Finanzbedarf für die Armee wird grundsätzlich über den ordentlichen Weg des Finanzhaushaltes gedeckt46. Er wird also im Rahmen des Voranschlags und allfälliger Nachtragskredite von der Bundesversammlung bewilligt. Dies betrifft die laufenden Verwaltungskosten für das VBS und die Armee. Aus dem Bereich der Beschaffung neuer Mittel gehören ausserdem die persönliche Ausrüstung und der allgemeine Erneuerungsbedarf zum ordentlichen Finanzhaushalt. Eine Besonderheit betrifft die Rüstung. Armeematerial, das erstmals beschafft wird, Armeematerial, dessen Typenwahl mit präjudizierenden oder anderen bedeutenden Folgewirkungen verbunden ist, und Vorhaben, die den finanziellen Rahmen des jährlichen Budgets für die persönliche Ausrüstung und den Erneuerungsbedarf überschreiten, sind Gegenstand des Rüstungsprogramms47. Der Bundesrat unterbreitet dieses jährlich zusammen mit einer Botschaft der Bundesversammlung. Der Beschluss der Räte über das Rüstungsprogramm mündet in einem Verpflichtungskredit. Mittels besonderer Botschaft dem Parlament zu unterbreiten sind ferner Ausgaben im Immobilienbereich48. c) Sparprogramme und Ausgabenplafonierung Seit mehreren Jahren streben Bundesrat und Bundesversammlung eine nachhaltige Sanierung der Bundesfinanzen an. Zu diesem Zweck hat die Bundesversammlung insbesondere sog. Entlastungsprogramme geschaffen49. Diese sind als Bundesgesetze konzipiert und enthalten finanzwirksame Gesetzesänderungen. Sie enthalten zudem konkrete Sparaufträge zuhanden des Bundesrates, gesondert aufgeführt nach Aufgaben. Die Armee hat in den vergangenen Entlastungsprogrammen wesentlich zur Erreichung der Sparziele beigetragen. Insgesamt betragen die Ausgaben für die (weit gefasste) militärische Verteidigung 4’576 Mio. Fr. oder 8,9 % der Bundesausgaben für das Jahr 2005. Gegenüber dem Jahr 1990 (6’053 Mio. Fr. bzw. 19,1 %, nicht teuerungsbereinigt) bedeutet dies einen Rückgang von 24,4 % bezogen auf die effektiven Ausgaben bzw. 53,4 % bezogen auf den Anteil an den Gesamtausgaben50.
46 Vgl. aber die Bestrebungen zur Schaffung eines neuen Verfahrens für die Rüstungsprogramme, Pa. Iv. 05.436 (NR BUKHALTER DIDIER). 47 Vgl. Art. 21 der Verordnung über die Beschaffung von Armeematerial vom 25. April 1986 (SR 510.221.1). 48 Vgl. Art. 4 und 6 VILB. 49 Vgl. Bundesgesetz über das Entlastungsprogramm 2003 vom 19. Dezember 2003, AS 2004 1633; Botschaft zum Entlastungsprogramm für die Bundesfinanzen vom 2. Juli 2003, BBl 2003 5615; Bundesgesetz über das Entlastungsprogramm 2004 vom 17. Juni 2005, BBl 2005 885; Botschaft zum Entlastungsprogramm für die Bundesfinanzen vom 22. Dezember 2004, BBl 2005 795. 50 Quelle: Staatsrechnung 1990, Staatsrechnung 2005.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 23
Vor diesem Hintergrund ist vorgesehen, der Armee einen Ausgabenplafonds für die Jahre 2009 – 2011 zu garantieren. Ein neuer Art. 4a Abs. 4bis des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes51 würde lauten: „Der Ausgabenplafonds für die Armee in den Jahren 2009–2011beträgt 12,285 Milliarden Franken.“ Er soll ermöglichen, dass die Umsetzung des Entwicklungsschrittes 2008/11 gestützt auf klare finanzielle Vorgaben erfolgen kann. Der Ausgabenplafonds ist Teil der rechtlichen Anpassungen zu dessen Umsetzung.
II. Aufgaben der Armee Die Beantwortung der Frage nach der Verfassungsmässigkeit des Entwicklungsschrittes 2008/11 der Schweizer Armee wird sich im Wesentlichen darauf konzentrieren, ob die vorgeschlagene Reduktion der primär auf die Abwehr eines konventionellen militärischen Angriffs ausgerichteten Mittel mit dem Verteidigungsauftrag gemäss Art. 58 Abs. 2 BV vereinbar sei. In diesem Zusammenhang sind die Aufgaben der Armee (nachfolgend 3.) und die übrigen armeerelevanten Normen der Bundesverfassung (nachfolgend 2.) auszuleuchten. Zunächst aber geht es darum, in allgemeiner Weise zu ergründen, was die Bedeutung und Bindungswirkung einer Aufgabenbestimmung der Bundesverfassung ist. 1. Aufgabennormen der Bundesverfassung a) Begriff und Arten Die Aufgabenverteilung zwischen Bund und Kantonen folgt den Artikeln 3, 42 und 43 BV. Die Kantone sind souverän, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung eingeschränkt ist (Art. 3 BV). Sie bestimmen, welche Aufgaben sie im Rahmen ihrer Zuständigkeit erfüllen (Art. 43 BV). Der Bund erfüllt gemäss die Aufgaben, die ihm die Bundesverfassung zuweist (Art. 42 Abs. 1 BV). Damit der Bund eine Aufgabe wahrnehmen kann, bedarf er grundsätzlich52 einer Grundlage in der Bundesverfassung. Diese Aufgabenzuweisungen finden sich im Wesentlichen in den Art. 54–135 BV betreffend die Zuständigkeiten. Aufgaben des Bundes können sich aber auch aus anderen Verfassungsartikeln ergeben53. Die Begriffe Aufgabe, Zuständigkeit und Kompetenz beschreiben jeweils unterschiedliche Perspektiven desselben Verständnisses: Zentraler Begriff ist die Zuständigkeit; sie begründet eine Aufgabe des Bundes. Oder mit PETER SALADIN: „,Zuständigkeit’ bedeutet Befugnis und Verpflichtung.“54 Auf
51 Bundesgesetz über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes, Entwurf, BBl 2006 6247. 52 Eine Ausnahme bildet die Verpflichtung zur Kooperation gemäss Abs. 2. Zur Wahrnehmung einer Aufgabe durch den Bund ohne ausdrückliche Grundlage in der Bundesverfassung vgl. HÄFE- LIN/HALLER, Bundesstaatsrecht, Rz. 1067; TSCHANNEN, Staatsrecht, § 20 Rz. 12 ff. sowie Ziff. II/2/a hiernach. 53 TSCHANNEN, Staatsrecht, § 20 Rz. 2 ff. 54 SALADIN, in: AUBERT et al., Kommentar aBV, Art. 3 Rz. 82.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 24
der Ebene des Bundes ist eine Aufgabennorm demzufolge eine Verfassungsbestimmung, die eine Aufgabe dem Bund zur Erfüllung zuweist. Die Aufgabennormen der Bundesverfassung werden gemeinhin unterschieden nach ihrer Wirkung gegenüber dem kantonalen Recht in konkurrierende, ausschliessliche und parallele Kompetenzen55. Eine zweite Unterscheidung erfolgt nach der Intensität der Aufgabenerfüllung: je nachdem verfügt der Bund über eine umfassende Kompetenz, eine Grundsatzgesetzgebungskompetenz oder eine fragmentarische Kompetenz56. Mit diesen Kriterien wird jeweils die Obergrenze der Bundeszuständigkeit definiert. Es kann vorweggenommen werden: Das Heereswesen gilt nach diesen Kriterien als ausschliessliche und umfassende Kompetenz57. Eine andere Unterscheidung betrachtet die Untergrenze einer Aufgabennorm. Zwar weist die Literatur auf den Unterschied zwischen Ermächtigungen und Aufträgen hin, misst dem Unterschied aber nur geringe praktische Bedeutung zu58. Eine Ermächtigung erscheint in der Bundesverfassung als „kann“-Formulierung. Als Beispiel kann Art. 71 BV herangezogen werden: „Der Bund kann die Schweizer Filmproduktion und die Filmkultur fördern.“ Ermächtigungen stellen die Ausnahme dar und sind als solche aufgrund ihres Wortlautes erkennbar. Häufiger erscheinen Zuständigkeitsnormen jedoch als verpflichtende Aufträge. Sie sind in der Bundesverfassung nicht einheitlich formuliert. Wendungen wie „Der Bund erlässt Vorschriften über …“, „… sorgt für …“ oder „… stellt sicher …“ deuten auf einen verpflichtenden Auftrag. Als solche sind sie von Bundesversammlung und Bundesrat umzusetzen. b) Auslegung Die Frage nach der Umsetzung eines Verfassungsauftrags kann jedoch nicht beantwortet werden, ohne die konkrete Norm auszulegen und dabei einige Besonderheiten der Verfassungsauslegung zu berücksichtigen. Grundsätzlich folgt die Verfassungsauslegung denselben Prinzipien wie die Auslegung des einfachen Rechts59. Es ist auf die klassischen Auslegungselemente abzustellen, nämlich auf das grammatikalische, das systematische, das historische, das geltungszeitliche und das teleologische Ele- 55 Vgl. TSCHANNEN, Staatsrecht, § 20 Rz. 27, 28 ff.; vgl. auch HÄFELIN/HALLER, Bundesstaatsrecht, Rz. 1092 ff. 56 Vgl. TSCHANNEN, Staatsrecht, § 20 Rz. 27, 35 ff.; vgl. auch HÄFELIN/HALLER, Bundesstaatsrecht, Rz. 1083 ff. 57 Mit der in der Volkabstimmung vom 28. November 2004 angenommenen Änderung der Bundesverfassung betreffend Neugestaltung des Finanzausgleiches und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) sind die in Art. 58 Abs. 3 und Art. 60 Abs. 2 BV noch enthaltenen Kompetenzen der Kantone zu Bildung und Einsatz kantonaler Formationen aufgehoben worden; siehe auch TSCHANNEN, Staatsrecht, § 20 Rz. 32. 58 TSCHANNEN, Staatsrecht, § 20 Rz. 6 f.; Der Bund habe aber auch bei Ermächtigungen stets aufs Neue zu prüfen, ob sich ein Tätigwerden aufdrängt; vgl. Botschaft BV, BBl 1997 I 228; AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, remarques liminaires zu Art. 42 ff. Rz. 3; RHINOW, Bundesverfassung, S. 81; TSCHANNEN, Staatsrecht, § 20 Rz. 7. 59 TSCHANNEN, Auslegung, S. 235 f.; TSCHANNEN, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 9 Rz. 1.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 25
ment. Die Auslegungselemente sind unter sich gleichwertig und werden nebeneinander berücksichtigt; man spricht von Methodenpluralismus60. Besonderheiten ergeben sich aber – erstens – aus der Offenheit von Verfassungsnormen. Aufgabennormen, aber auch Grundrechte, sind alles andere als detailliert. Aus ihrem Wortlaut lassen sich bloss Gegenstand und Zweck, allenfalls einige Rechtsetzungsdirektiven ableiten. Sie werden von den Recht setzenden und Recht anwendenden Behörden konkretisiert. Oder mit den Worten von PIERRE TSCHANNEN61: „Alles weitere ist rechtspolitisches Entscheiden, nicht gehorchendes Erkennen.“ Besonderheiten ergeben sich – zweitens – aus der Punktualität von Verfassungsnormen. Gerade Aufgabenzuweisungen wurden im Verlauf der vergangenen Jahrzehnte einzeln und aufgrund unterschiedlichster Motive in die Verfassung eingefügt62. Eine besondere Systematik lässt sich auch mit der neuen, nachgeführten Verfassung nicht herleiten. So gesehen sind Verfassungsnormen grundsätzlich untereinander gleichrangig63. Dies gilt auch im Verhältnis von Grundrechten und Aufgabennormen, aber ebenso innerhalb dieser Kategorien. Freilich ist dadurch der Vorrang einer Bestimmung in einem konkreten Einzelfall nicht ausgeschlossen. Die Punktualität der Aufgabennormen kommt mitunter davon, dass die Rechtsetzung im politischen Prozess erfolgt. Eine gemeinsame Stossrichtung ist nicht durchwegs erkennbar; die einzelne Verfassungsänderung ist abhängig von der momentanen politischen Lage. Die Verfassung bildet daher den Widerstreit politischer Anliegen ab. Ihre Normen können sich entgegenstehende Interessen verfolgen. Es ist am Gesetzgeber, den Ausgleich zwischen verschiedenen konkurrierenden Verfassungsaufträgen zu schaffen. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Aufgabenerfüllung im Rahmen des Möglichen erfolgt. Im Zusammenhang mit Volksinitiativen ist allgemein anerkannt, dass undurchführbare Volksbegehren für ungültig erklärt werden können64. Die Auslegung bestehender Normen kann daher nicht zu einer Vorgabe an den Bund führen, die zu erreichen unmöglich wäre. c) Umsetzung Der Bund darf und muss alles vorkehren, was nötig und geeignet ist, damit er die ihm von der Bundesverfassung spezifisch zugewiesenen Aufgaben erfülle65.
60 Zum Methodenpluralismus vgl. BGE 111 Ia 292 E. 3b 297; TSCHANNEN, Auslegung, 236; zur Verfassungsauslegung vgl. insbesondere TSCHANNEN, Auslegung; TSCHANNEN, in: THÜRER/AU- BERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 9; vgl. auch AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Rz. 1427 ff.; HÄFE- LIN/HALLER, Bundesstaatsrecht, Rz. 75 ff.; RHINOW, Grundzüge, Rz. 441 ff. 61 TSCHANNEN, Auslegung, S. 237. 62 Für eine Übersicht vgl. TSCHANNEN, Auslegung, S. 240. 63 TSCHANNEN, Auslegung, 240; TSCHANNEN, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 9 Rz. 5, m.H. 64 TSCHANNEN, Staatsrecht, § 44 Rz. 21 f., § 51 Rz. 27 f.; vgl. auch BELLANGER, in: THÜRER/AU- BERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 79 Rz. 46. 65 SALADIN, in: AUBERT et al., Kommentar aBV, Art. 3 Rz. 83.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 26
Die Verfassung bildet die höchste Rechtsquelle im Bundesstaat66. Der Bund muss ihre Vorgaben umsetzen, auch wenn diese nicht von den aktuellen politischen Mehrheiten getragen werden. Verfassungsaufträge richten sich in erster Linie an den Gesetzgeber. Dieser ist gehalten, den Auftrag umzusetzen und die Aufgabennorm zu konkretisieren. Zu diesem Zweck erlässt er Ausführungsgesetze. In Umsetzung dieser Gesetze verwirklichen der Bundesrat und die übrigen Recht anwendenden Behörden sodann den Auftrag. In der Frage, ob ein Verfassungsauftrag umgesetzt werden soll, steht dem Gesetzgeber kein Spielraum zu. Das Nichtumsetzen eines Auftrages ist eine Verletzung der Bundesverfassung67. Als Beispiel kann die lange verweigerte Umsetzung des Auftrags einer Mutterschaftsversicherung dienen68. Die Frage, wie ein Verfassungsauftrag umgesetzt werden soll, kann dagegen nicht in absoluter Form beantwortet werden. Vielmehr ist es zunächst eine Frage der Auslegung, was der Auftrag überhaupt verlangt. Sodann verlangt jeder Verfassungsauftrag nach Konkretisierung. Der Gesetzgeber entscheidet hierbei auch nach politischen und rechtspolitischen Kriterien69. Der rechtspolitischen und politischen Beliebigkeit sind jedoch in der Umsetzung eines Verfassungsauftrags Grenzen gesetzt. Der Verfassungsauftrag ist – erstens – so zu erfüllen, wie er vom Verfassungsgeber erteilt worden ist. Eine pro-forma Umsetzung, die einer zwingenden Auslegung widerspricht, stellt ebenfalls eine Verletzung der Verfassung dar70. Die Umsetzung eines Verfassungsauftrags begnügt sich aber nicht mit der Schaffung einschlägiger Ausführungsbestimmungen. Diese Bestimmungen müssen – zweitens – von den Behörden auch umgesetzt werden. Ein Verfassungsauftrag bezieht sich auf ein Ergebnis; seine Erfüllung wird auch an diesem gemessen71.
66 Die Formulierung will vereinfachen und die bundesstaatliche Funktion der Bundesverfassung hervorheben. Völkerrecht, soweit es von der Schweiz ratifiziert ist oder aufgrund zum zwingenden Völkerrecht gehört, geht der Bundesverfassung vor. Zum Vorrang des Völkerrechts vgl. AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, Art. 5 Rz. 17 ff., m.H.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel, Bd. I Rz. 1294 ff.; HÄFELIN/HALLER, Bundesstaatsrecht, Rz. 1921; RHINOW, Grundzüge, Rz. 3201 ff. m.H.; THÜRER, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 11 Rz. 11, 26 ff.; TSCHANNEN, Staatsrecht, § 9 Rz. 10 f. 67 Zur Rechtsfolge der Verletzung eines Verfassungsauftrags vgl. sogleich hiernach Ziff. d. 68 Art. 33bis aBV lautete: „Der Bund wird auf dem Wege der Gesetzgebung die Mutterschaftsversicherung einrichten.“ Vgl. den Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über das Volksbegehren „Für die Familie“ vom 10. Oktober 1944, BBl 1944 I 865, 1022 f. 69 Vgl. Ziff. b hiervor. 70 In diesem Sinne argumentieren die Gegner des Entwicklungsschrittes 2008/11 der Schweizer Armee (vgl. Ziff. IV/3/b hiernach). 71 Zur effektiven Erfüllung eines Verfassungsauftrags vgl. SALADIN, in: AUBERT et al., Kommentar aBV, Art. 3 Rz. 85 ff., 93 ff.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 27
Für einen Verfassungsauftrag müssen – drittens – die erforderlichen finanziellen Mittel bereitgestellt werden müssen. Es ist jedoch von Verfassungs wegen nicht zulässig, dass ein Verfassungsauftrag auf dem Umweg über die Ressourcenzuteilung faktisch vereitelt wird. Einer Priorisierung der verfügbaren Mittel sind damit Grenzen gesetzt (Verbot des sog. Kaputtsparens)72. Diese letzte Aussage ist indessen im Gesamtzusammenhang zu betrachten. Gleich, wie die verschiedenen Interessen der Bundesverfassung gegenläufig sein können, konkurrieren sämtliche Aufgaben des Bundes um ihren Anteil an den verfügbaren Ressourcen. Eine Priorisierung aufgrund politischer Entscheidungen liegt in der Natur der Sache und ist aus finanz- und realpolitischen Gründen notwendig73. Insbesondere bestehen auch ein Interesse an einem ausgeglichenen Bundeshaushalt und ein politisches Interesse an einer Beschränkung der Staatsquote. Solange die von der Verfassung erteilten Aufträge erfüllt werden können, ist dagegen nichts einzuwenden. In diesem Sinn hat sich THOMAS FLEINER im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der beruflichen Vorsorge geäussert74: „Die Verfassung kann [den Gesetzgeber] nicht dazu verpflichten, Gesetze zu erlassen, die letztlich volkswirtschaftlich nicht mehr tragbar sind. Er muss seine verfassungsrechtliche Verpflichtung in den Kontext der gegebenen wirtschaftlichen Möglichkeiten und Verhältnisse stellen. Die Verfassung verlangt vom Gesetzgeber nicht Unverhältnismässiges.“ d) Rechtsfolgen mangelhafter Umsetzung Geht aus einer einlässlichen Auslegung einer Aufgabenbestimmung der Bundesverfassung und ihrer Umsetzung hervor, dass ein Verfassungsauftrag nicht erfüllt ist, so stellt sich die Frage nach allfälligen Rechtsfolgen. Ein erstes und wichtiges Ergebnis ist die Feststellung, dass eine Verletzung des Verfassungsauftrags vorliegt. Eine solche Feststellung wird jedoch nur ausnahmsweise von einer amtlichen Stelle erfolgen. Insbesondere können Gerichte nur selten darüber befinden, ob eine Bundesaufgabe hinreichend erfüllt wird. Dies auch deswegen, weil die Verletzung eines Verfassungsauftrags regelmässig keine justiziablen Folgen zeitigt75. Ein Einzelner kann aus Aufgabennormen der Bundesverfassung keine Rechte ableiten. Es besteht kein subjektiver Anspruch auf Umsetzung eines Verfassungsauftrags; Aufgabennormen sind vielmehr objektives Recht76.
72 Faktisch kann vom Bundesrat allerdings nicht verlangt werden, dass er bei fehlenden Ressourcen die im Grundsatz erforderliche Leistung erbringen kann. Dies ändert jedoch grundsätzlich nichts an der Verfassungswidrigkeit der Aufgabenerfüllung. 73 Zum Verhältnis von Aufgabennormen und Finanzhaushalt vgl. auch HEINRICH KOLLER, Budget und Norm, in: Juristische Fakultät der Universität Basel (Hrsg.) Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1973, Basel/Stuttgart 1973; DERS., Der öffentliche Haushalt als Instrument der Staatsund Wirtschaftslenkung, ein Beitrag zur politischen und rechtlichen Bedeutung des haushaltsrechtlichen Instrumentariums und zum Wandel der Haushaltskompetenzen von Parlament und Regierung, Basel/Frankfurt a.M. 1983; LIENHARD, New Public Management, S. 195. 74 THOMAS FLEINER, Rechtsgutachten betreffend die Bedeutung von Artikel 34quater BV für den Erlass eines Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge, in ZAK: 1978, S. 334 und 353. 75 Vgl. SALADIN, in: AUBERT et al., Kommentar aBV, Art. 3 Rz. 85. 76 So kann auch die objektiv-rechtliche Wirkung der Grundrechte keinen weiteren Schutz bieten. Wo kein Recht des Einzelnen auf Grundrechtsschutz besteht, ist wiederum der Gesetzgeber, allen-
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 28
Auch gestützt auf die Grundrechte der Bundesverfassung kann die Umsetzung einer Bundesaufgabe nicht eingefordert werden. Selbst wenn deren Verletzung in Nichterfüllung einer Bundesaufgabe erfolgt77, ist grundsätzlich wiederum der Gesetzgeber gefragt, das richterliche Urteil zu befolgen. Eine Sanktion wird zudem verunmöglicht durch den Umstand, dass Bundesgesetze für die richterlichen Behörden massgeblich sind78. Ein Gang vor internationale Gerichte (EGMR) hat andere Hindernisse zu überwinden: Der Einzelne kann sich ausschliesslich auf Grundrechte der Konventionen berufen, nicht aber auf Rechte oder gar Aufgabennormen der Bundesverfassung79. Eine beschränkte Möglichkeit gerichtlicher Überprüfung bestand bisher darin, dass die Kantone auf dem Weg der staatsrechtlichen Klage die Nichterfüllung einer Bundesaufgabe rügen konnten80. Dieser Weg besteht auch mit dem seit 1. Januar 2007 geltenden Bundesgerichtsgesetz81: Gemäss Art. 120 Abs. 1 Bst. a BGG beurteilt das Bundesgericht auf Klage als einzige Instanz Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden und kantonalen Behörden. Im Ergebnis ist die Umsetzung eines Verfassungsauftrags nicht rechtlich erzwingbar. Dies ändert jedoch nichts an der Verpflichtung der Bundesorgane, den Auftrag umzusetzen. Das gilt insbesondere auch dort, wo ein Bundesgesetz in der Referendumsabstimmung vom Stimmvolk abgelehnt
falls das Gericht damit betraut, den Grundrechten Geltung zu verschaffen. Anders beurteilt es jener Teil der Lehre, der aus der Rechtsfigur der Schutzpflichten konkretes staatliches Handeln ableitet; vgl. hierzu SAMANTHA BESSON, Les obligations positives de protection des droits fondamentaux – un essai en dogmatique comparative, ZSR 2003 I, S. 49; PATRICIA EGLI, Drittwirkung von Grundrechten, Zürich 2002, S. 283 ff.; MÜLLER, Grundrechte, S. 18 f., 28; MÜLLER, in: THÜ- RER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 39 Rz. 36 ff.; MARKUS SCHEFER, Gefährdung von Grundrechten, Eine grundrechtsdogmatische Skizze, in: SUTTER-SOMM et al., Risiko und Recht, S. 445 ff.; SCHWEIZER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 35 Rz. 12 f.; kritisch TSCHANNEN, Staatsrecht, § 7 Rz. 70 ff.; WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: ULRICH ZIMMERLI (Hrsg.), Berner Tage für die juristische Praxis BTJP 1999, Die neue Bundesverfassung – Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, S. 153 f.; vgl. auch die Vorbehalte bei LIENHARD, Innere Sicherheit, S. 128 f. 77 TSCHANNEN, Staatsrecht, § 20 Rz. 10. 78 Zur Massgeblichkeit der Bundesgesetze gemäss Art. 190 BV vgl. AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, Art. 190 Rz. 1 ff., m.H.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel, Bd. I Rz. 1857 ff.; HÄFELIN/HALLER, Bundesstaatsrecht, Rz. 2086; RHINOW, Grundzüge, Rz. 2613 ff.; KÄLIN, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 74 Rz. 26 ff.; TSCHANNEN, Staatsrecht, § 8 Rz. 6 ff. 79 Auch hier ist wiederum auf den Umstand hinzuweisen, dass Rechte aus internationalen Grundrechtskonventionen nur sehr offene Anweisungen zum Tätigwerden des Staates geben können und konkretisierungsbedürftig sind. Vgl. MARK EUGEN VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, 2.A., Zürich 1999; WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, Basel/Frankfurt a.M./Brüssel 1997. 80 Art. 83 OG; vgl. SALADIN, in: AUBERT et al., Kommentar aBV, Art. 3 Rz. 85. 81 Vgl. VON WERDT, in: HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH (Hrsg.), Bundesgerichtsgesetz (BGG), Bundesgesetz über das Bundesgericht, Stämpflis Handkommentar, Bern 2007, Art. 120 Rz. 3 ff.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 29
worden ist82 oder wo die Stimmberechtigten eines Kantons oder einer Gemeinde in einer sachverwandten Vorlage den gegenteiligen Willen geäussert hat83. Die Bundesverfassung zieht ihre Legitimation aus der Annahme durch Volk und Kantone. Diese Legitimation bindet auch das im Rahmen der Gesetzgebung zu Wort kommende Stimmvolk84. 2. Armeerelevante Normen der Bundesverfassung a) Art. 57 BV Sicherheit Die verfassungsmässige Leitnorm der Sicherheit ist Art. 57 BV. Die Armee ist eines von mehreren Instrumenten der schweizerischen Sicherheitspolitik. Art. 57 BV ist daher auch der Ausgangspunkt der Gesamtschau über das Verfassungsrecht betreffend die Armee. Die rechtliche Tragweite von Art. 57 BV ist relativ gering. Er hält fest: „Bund und Kantone sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für die Sicherheit des Landes und den Schutz der Kantone. Sie koordinieren ihre Anstrengungen im Bereich der inneren Sicherheit.“ Dieser Artikel scheidet keine Kompetenzen aus, sondern stellt bloss fest, dass sowohl der Bund als auch die Kantone für die Sicherheit zuständig sind85. Von rechtlicher Relevanz ist einzig die Verpflichtung zur Kooperation in Abs. 286. Art. 57 BV bietet hingegen Gelegenheit, das Verhältnis von Bund und Kantonen im Bereich der Sicherheit zu beleuchten. b) Aufgaben von Bund und Kantonen im Bereich der inneren Sicherheit Die klassische Aufgabenteilung weist dem Bund die äussere, den Kantonen die innere Sicherheit zu87. Diese Betrachtung eignet sich für eine grobe Darstellung der heutigen Rechtslage, zumal die
82 Wiederum sei als Beispiel die Einführung einer Mutterschaftsversicherung genannt. Für einen geschichtlichen Abriss vgl. die Botschaft zum (in der Referendumsabstimmung abgelehnten) Bundesgesetz über die Mutterschaftsversicherung vom 25. Juni 1997, BBl 1997 IV 981, 1010 ff. 83 Prominente Beispiele sind zurzeit die Diskussionen rund um die Volksabstimmungen über Einbürgerungen (vgl. BGE 129 I 232, Schweizerische Volkspartei Zürich) sowie rund um das Verbandsbeschwerderecht (vgl. Eidgenössische Volksinitiative „Verbandsbeschwerderecht: Schluss mit der Verhinderungspolitik – Mehr Wachstum für die Schweiz!“, BBl 2004 6647). 84 Vgl. ANDREAS AUER/NICOLAS VON ARX, Direkte Demokratie ohne Grenzen? Ein Diskussionsbeitrag zur Frage der Verfassungsmässigkeit von Einbürgungsbeschlüssen durch das Volk, AJP 2000, S. 923 ff.; YVO HANGARTNER, Grundsätzliche Fragen des Einbürgerungsrechts, AJP 2001, S. 949 ff.; REGINA KIENER, Rechtsstaatliche Anforderungen an Einbürgerungsverfahren, recht 2000, S. 213 ff. 85 Botschaft BV, BBl 1997 I 1, 236; AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit commentaire, Art. 57 Rz. 1 f.; SCHWEIZER/KÜPFER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 57 Rz. 1. 86 Vgl. Ziff. b hiernach. 87 RUCH, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 56 Rz. 26, 33; SCHWEIZER/KÜPFER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 57–61 Rz. 10 f.; zur Unterscheidung in äussere und innere Sicherheit: SIPOL B 2000, BBl 1999 7657, 7730; vgl. auch SCHWEIZER/KÜPFER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 57– 61 Rz. 4; vgl. zu den Begriffen der inneren und äusseren Sicherheit SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER,
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 30
Verfassung einige Anhaltspunkte liefert: Nach Art. 54 Abs. 1 BV sind die auswärtigen Angelegenheiten Sache des Bundes. Der Bund ist zuständig für die Armee (Art. 58 ff. BV) und für die Gesetzgebung über den Zivilschutz (Art. 61 BV). Die Trennlinie kann aber nicht mehr so eindeutig gezogen werden88. Der Bund befasst sich auch und zunehmend mit innerer Sicherheit89. Mit den Bundespolizeibehörden90 verfolgt er Straftaten, die nach Ansicht des Gesetzgebers91 auf Bundesebene bekämpft werden müssen (z.B. Geldfälschung nach Art. 240 StGB, kantonsübergreifendes organisiertes Verbrechen nach Art. 260ter StGB). Mit den Staatsschutzorganen schützt er sich vor gewalttätigem Extremismus und Terrorismus92. Im Übrigen koordiniert er die Polizeianstrengungen der Kantone93. Er schützt seine eigenen Personen und Einrichtungen94. Und er stellt schliesslich die Zusammenarbeit mit dem Ausland sicher95. Weil Art. 57 BV keine neuen Kompetenzen ausscheidet96, ist die Zuständigkeit des Bundes im Bereich der inneren Sicherheit anders zu begründen. Nur zum Teil stützen sich die Massnahmen des Bundes zur Wahrung der inneren Sicherheit auf explizite Zuständigkeitsnormen: Das Handeln der Bundespolizeibehörden beruht auf der Strafrechtskompetenz (Art. 123 BV) und der Justizverfassung (insbesondere Art. 190 BV). Die internationalen Aufgaben sind Teil der auswärtigen Angelegenheiten (Art. 54 BV). Der Staatsschutz und mit ihm das BWIS – vergleiche dessen Ingress – stützt sich hingegen auf eine allgemeine Zuständigkeit des Bundes zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit97.
Grundbegriffe, Rz. 29 ff. 88 LIENHARD/HÄSLER, Grundlagen, Rz. 6. 89 Zum Begriff der inneren Sicherheit Botschaft BWIS, BBl 1994 II 1129, 1137 ff.; SIPOL B 2000, BBl 1999 7657, 7730; GEORG ENGELI, Die innere Sicherheit in der Schweiz, Basel 1987, Basel 1987, S. 8; KURT EICHENBERGER, in: AUBERT et el., Kommentar aBV, Art. 102 Rz. 150; LIENHARD, Innere Sicherheit, S. 125; URS PFANDER, Garantie innerer Sicherheit, Chur/Zürich 1991, S. 8; vgl. dazu SCHWEIZER/ SUTTER/WIDMER, Grundbegriffe, Rz. 29 ff. 90 Strafverfolgung durch das Bundesamt für Polizei (Art. 9 ff. OV-EJPD) und die Bundesanwaltschaft (Art. 25 ff. OV-EJPD), Rechtsprechung durch das Bundesstrafgericht (Art. 26 und 28 SGG). 91 Art. 340 und 340bis StGB; vgl. hierzu die Botschaft über die Änderung des Strafgesetzbuches, der Bundesstrafrechtspflege und des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes (Massnahmen zur Verbesserung der Effizienz und der Rechtsstaatlichkeit in der Strafverfolgung) vom 28. Januar 1998, BBl 1998 1529. 92 Art. 2 BWIS; zu den Revisionsprojekten vgl. Änderung vom 24. März 2006 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (Gewaltpropaganda/Gewalt, BWIS I), AS 2006 3703; Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS), Vorentwurf fedpol vom 31.01.2006, Erläuterungen zum Vorentwurf vom 31.01.2006 (BWIS II). 93 Art. 7 BWIS; Art. 9 Abs. 2 Bst. c OV-EJPD. 94 Art. 22 BWIS; Art. 9 Abs. 1 Bst. d OV-EJPD. 95 Art. 8 BWIS; Art. 9 Abs. 1 Bst. e OV-EJPD. 96 Vgl. Ziff. a hiervor. 97 Ingress BWIS, Vgl. Botschaft BWIS, BBl 1994 II 1127, 1141 f. Nach SCHWEIZER/KÜPFER, in: EH- RENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 57–61 Rz. 10, liegt eine paralle-
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 31
Diese allgemeine Zuständigkeit des Bundes zur Wahrung der äusseren und inneren Sicherheit gründet letztlich auf dem Bundesstaatsprinzip: Auch wenn die Kantone grundsätzlich für die innere Sicherheit zuständig sind, gibt es Bereiche, die zwingend einer einheitlichen Regelung bedürfen (Art. 42 Abs. 2 BV)98. Und es gibt Belange, wo die Sicherheit des Bundes auf dem Spiel steht99. In diesen beiden Fällen ist der Bund originär zuständig, Regelungen zu erlassen und zu vollziehen. Diese Zuständigkeit im Bereich der Sicherheit gilt darum als Bundeskompetenz kraft föderativen Staatsaufbaus100. Sie widerspiegelt sich in Art. 57 Abs. 1 BV, entspringt diesem jedoch nicht. Mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs (NFA) wird ein neuer Art. 43a BV in Kraft treten101. Nach dessen Abs. 1 übernimmt der Bund nur die Aufgaben, welche die Kraft der Kantone übersteigen oder einer einheitlichen Regelung durch den Bund bedürfen. Er präzisiert und ersetzt Art. 42 Abs. 2 BV im Sinne der oben dargelegten Grundsätze. Neue Bundeskompetenzen begründet er jedoch keine. Die genaue Abgrenzung der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen bereitet allerdings zuweilen Schwierigkeiten und ist Gegenstand der politischen Auseinandersetzung: So besteht Uneinigkeit darüber, wie weit die Armee zur Wahrung der inneren Sicherheit herangezogen werden darf102. Ein Einsatz im Rahmen des Ordnungsdienstes oder als Assistenzdienst in besonderen Lagen ist verfassungsrechtlich unbedenklich103. Die Übernahme von ständigen Polizeiaufgaben erscheint dagegen heikler. Soweit Truppen zum Schutz von Botschaften eingesetzt werden, kann die Zuständigkeit des Bundes aus seinen völkerrechtlichen Schutzpflichten abgeleitet werden104.
le Kompetenz vor, die auf Seiten des Bundes bloss fragmentarischer Natur ist. 98 Die Bestimmung ist programmatischen Inhalts und ist im Zusammenhang mit dem Subsidiaritätsprinzip zu verstehen; vgl. SCHWEIZER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 42 Rz. 7f. 99 So die Bedrohung an der Landesgrenze oder im Luftraum. 100 Eine Art der stillschweigenden Bundeskompetenzen, auch inhärent power genannt. Sie grenzt sich von der Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs (implied power) ab. Vgl. Botschaft BWIS BBl 1994 II 1127, 1173; nach TSCHANNEN, Staatsrecht, § 20 Rz. 14 gehört die erwähnte Zuständigkeit mittlerweile nicht mehr zu den stillschweigenden Bundeskompetenzen, sondern wird jetzt ausdrücklich durch Art. 57 Abs. 1 BV erwähnt. 101 Bundesbeschluss zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen vom 3. Oktober 2003 (NFA), BBl 2003 6591; Botschaft zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen vom 14. November 2001 (NFA), BBl 2001 2291, 2458; das Inkrafttreten der Verfassungsbestimmungen ist auf den 1. Januar 2008 geplant; Zu Art. 43a BV vgl. MOHLER, Vernetzung, Rz. 203, 206. 102 Vgl. Ip. 06.3285 (NR BANGA BORIS), Innere Sicherheit. Verfassungsrechtliche Ordnung und Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen im Bereich Polizeirecht; Ip. 04.3007 (NR LANG JOSEF), Militarisierung der inneren Sicherheit; vgl. auch USIS I, S. 11; USIS III, S. 9 ff.; USIS IV, S. 26 ff. 103 Vgl. Art. 76 ff. und 83 MG; Botschaft A XXI, BBl 2002 858, 895; RENÉ RHINOW, Zur Rechtmässigkeit des Armeeeinsatzes im Rahmen der inneren Sicherheit, in: SUTTER-SOMM et al., Risiko und Recht, S. 361 ff.; vgl. WIEGANDT, Einsatz der Armee. 104 Art. 40 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (SR 0.1910.02), Art. 22 und 24 BWIS, USIS III, S. 4; USIS IV, S. 21.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 32
Soweit der Schutz der Grenze betroffen ist (Verstärkung GWK), darf der Bund ebenfalls handeln105. Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage, wie weit die Raumsicherung von dieser Abgrenzungsproblematik betroffen ist106. Auch besteht die Gefahr, dass sich der Bund auf seine Zuständigkeit im Bereich der Sicherheit beruft, ohne dass tatsächlich der Anlass zu einer bundesweiten Regelung gegeben ist107. Die Aufgabenverteilung im Bereich der inneren Sicherheit ist zwar nicht eindeutig festgelegt, aber auch nicht beliebig. Wo die Kantone in der Lage sind, allein oder in Zusammenarbeit mit anderen Kantonen die Gefahr abzuwehren oder die Störung zu beseitigen, ist der Bund nicht zuständig. Insgesamt ist die Gewährleistung der Sicherheit eine Verbundaufgabe von Bund und Kantonen108. Sie sind nach Art. 57 Abs. 2 BV gehalten, ihre Tätigkeiten aufeinander abzustimmen. c) Art. 58 BV Armee Art. 58 BV ist die zentrale Verfassungsbestimmung über die Armee. Art. 58 Abs. 1 BV stellt zunächst fest, dass die Schweiz eine Armee hat. Eine solche Feststellung fehlte in der alten BV109. Mit Blick auf die sicherheitspolitische Bedeutung der Armee war es jedoch angebracht, sie auch in der Verfassung sichtbar zu machen110. Ihre Präsenz in der Verfassung würde es auch ermöglichen, sie gegebenenfalls mittels Verfassungsänderung abzuschaffen111.
105 Vgl. USIS III, S. 57 ff.; USIS IV, S. 57 ff. 106 Vgl. Ziff. IV/2/b hiernach. 107 Ob ein Anlass zu einer bundesweiten Regelung besteht, ist am Ende eine politische Entscheidung und sollte darum auch auf politischem Weg – also mittels Änderung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung – entschieden werden. Als Beispiel für das Bestreben nach einer bundesweiten Zuständigkeit im Bereich der Sicherheit ausserhalb einer expliziten Verfassungsnorm vgl. die Diskussion rund um Massnahmen gegen gefährliche Hunde: Mo. 06.3062 Freisinnig-demokratische Fraktion (RL), Gefährliche Hunde. Verantwortung ist der beste Schutz; Mo. 06.3049 Fraktion der Schweizerischen Volkspartei (V), Hundehalter in die Pflicht nehmen; Pa. Iv. 05.453 Kohler Pierre, Verbot von Pitbulls in der Schweiz; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 5. September 2000, VPB 2001 (65), Nr. 1; vgl. dazu MARKUS H. F. MOHLER, Welche Normen zu gefährlichen Hunden? – Über die Möglichkeiten einer einheitlichen Regelung, NZZ Nr. 284 vom 5. Dezember 2005, S. 11. 108 Botschaft BWIS, BBl 1994 II 1127, 1142; SCHWEIZER/KÜPFER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 57–61 Rz. 10; RUCH, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 56 Rz. 13; vgl. auch Botschaft BV, BBl 1997 I 1, 236 f. 109 AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, Art. 58 Rz. 1; MEYER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 58 Rz. 2. 110 AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, Art. 58 Rz. 3. 111 Vgl. die Eidgenössische Volksinitiative „für eine Schweiz ohne Armee und für eine umfassende Friedenspolitik“, BBl 1986 III 871 (Zustandekommen), BBl 1988 II 967 (Botschaft des Bundesrates), BBl 1990 I 249 (Abstimmungsergebnis); Eidgenössische Volksinitiative „Für eine glaubwürdige Sicherheitspolitik und eine Schweiz ohne Armee“, BBl 1999 8954 (Zustandekommen), BBl 2000 4825 (Botschaft des Bundesrates), BBl 2002 1209 (Abstimmungsergebnis); vgl. AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, Art. 58 Rz. 3.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 33
Vorliegend könnte sich die Frage stellen, ob bereits aus dem Begriff der Armee gewisse Schlüsse auf deren Aufgaben und Organisation gezogen werden können. Dies etwa in dem Sinne, dass sich eine Armee begriffsnotwendig mit der kriegerischen Auseinandersetzung befasst. Die Frage stellt sich jedoch nicht112. Die Aufgaben der Armee werden in Art. 58 Abs. 2 BV definiert; der Begriff ist dadurch auf Verfassungsstufe hinreichend bestimmt. Art. 58 Abs. 1 BV verankert ausserdem das Milizprinzip. Dessen Bedeutung wurde im Zuge der Armeereform XXI eingehend von DIETRICH SCHINDLER erörtert113. Art. 58 Abs. 2 BV befasst sich mit den Aufgaben der Armee. Diese Verfassungsbestimmung wird nachfolgend ausführlich zu analysieren sein114. Schliesslich regelt Art. 58 Abs. 3 BV den Einsatz der Armee und erklärt diesen zur Sache des Bundes115. Mit der in der Volksabstimmung vom 28. November 2004 angenommenen Änderung der Bundesverfassung betreffend Neugestaltung des Finanzausgleiches und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) sind die in Art. 58 Abs. 3 und Art. 60 Abs. 2 BV noch enthaltenen Kompetenzen der Kantone zu Bildung und Einsatz kantonaler Formationen aufgehoben worden116. d) Weitere armeerelevante Verfassungsbestimmungen (Art. 2, 60, 168, 185 BV) Ausserhalb der Art. 57 und 58 BV befasst sich die Verfassung an weiteren Stellen mit der Armee bzw. der Sicherheit. An erster Stelle ist der Zweckartikel der Bundesverfassung zu nennen. Art. 2 Abs. 1 BV lautet: „Die Schweizerische Eidgenossenschaft schützt die Freiheit und die Rechte des Volkes und wahrt die Unabhängigkeit und die Sicherheit des Landes (Art. 2 Abs. 1 BV).“ Der Zweckartikel begründet zwar keine neuen Bundeskompetenzen. Er fliesst aber in die Auslegung der Aufgabennormen mit ein und wirkt sich auf diese Weise auf die Wahrnehmung der gegebenen Kompetenzen aus117. Anzusprechen ist ausserdem die Präambel zur Bundesverfassung. Sie erwähnt das Ziel, „Freiheit und Demokratie, Unabhängigkeit und Frieden“ zu stärken. Auch sie kann bestenfalls zur Auslegung rechtlich verbindlicherer Bestimmungen der Verfassung herangezogen
112 Es finden sich auch keine entsprechenden Aussagen in der Literatur. 113 Verfassungsrechtliche Schranken für das Projekt „Armee XXI“, Gutachten von Prof. Dr. DIETRICH SCHINDLER vom 14. April 1999 zuhanden des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport, VPB 2001 (65), Nr. 38. 114 Siehe Ziff. 3 hiernach. 115 Zu Art. 58 BV und zum Einsatz der Armee vgl. AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, Art. 58; MEYER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 58; RUCH, in: THÜRER/AU- BERT/MÜLLER, Verfassungsrecht, § 56 Rz. 15 ff.; WIEGANDT, Einsatz der Armee. 116 Bundesbeschluss vom 3. Oktober 2003 zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA), BBl 2003 6591; vgl. Botschaft A XXI, BBl 2002 858, 863. 117 Zum Stellenwert der Zweckartikel vgl. Botschaft BV, BBl 1997 I 1, 126 f.; AUBERT, in: AUBERT/MA- HON, Petit commentaire, Art. 2 Rz. 2 ff.; HÄFELIN/HALLER; Bundesstaatsrecht, Rz. 168 ff.; MICHAEL WALTER HEBEISEN, Staatszweck, Staatsziele, Staatsaufgaben – Leistungen und Grenzen einer juristischen Behandlung von Leitideen der Staatstätigkeit, Chur 1996; RHINOW, Grundzüge, Rz. 54, 3132; TSCHANNEN, Staatsrecht, § 5 Rz. 7 f.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 34
werden118. Nach dem Wortlaut keine Vorgabe der Verfassung ist – darauf sei an dieser Stelle hingewiesen – die Neutralität119. Zur Verfassungsordnung betreffend die Armee zählen weiter die Art. 59 und 60 BV. Art. 59 Abs. 1 BV begründet die allgemeine Wehrpflicht der Schweizer; gleichzeitig sieht er einen zivilen Ersatzdienst vor120. Für Schweizerinnen ist der Militärdienst gemäss Art. 59 Abs. 2 BV freiwillig. Art. 60 BV regelt Organisation, Ausbildung und Ausrüstung der Armee121. Zu erwähnen sind schliesslich Art. 61 BV betreffend den Zivilschutz122 und Art. 102 BV betreffend die wirtschaftliche Landesversorgung123. Ausserhalb der Aufgabennormen beeinflussen weitere Verfassungsbestimmungen die Ordnung der Sicherheitspolitik und den Einsatz der Armee: Der Teil über die Bundesbehörden definiert die Befugnisse von Bundesrat und Bundesversammlung für äussere und innere Sicherheit, zum Aufgebot von Truppen und zur Wahl des Generals124.
118 Zur Bedeutung der Präambel vgl. AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit Commentaire, Préambule. 119 Man unterscheidet zwischen Neutralitätsrecht und Neutralitätspolitik. Das Neutralitätsrecht entspringt den Haager Konventionen über die Rechte und Pflichten der Neutralen im Falle eines Land- bzw. Seekrieges von 1907 und untersagt dem Neutralen, an einem internationalen bewaffneten Konflikt teilzunehmen oder eine Partei militärisch zu unterstützen. Die Pflichten des dauernd Neutralen in Friedenszeiten ergeben sich aus dem Völkergewohnheitsrecht und umfassen das Gebot, in Friedenszeiten keine unwiderruflichen Bindungen einzugehen, die ihm im Konfliktfall die Einhaltung seiner Neutralitätspflichten verunmöglichen würden. Die Neutralitätspolitik führt der Neutrale, um die Glaubwürdigkeit seiner Neutralität aufrechtzuerhalten. Sie liegt völlig im Ermessen des Neutralen. Die Neutralität ist Mittel und nicht Ziel schweizerischer Aussenpolitik; sie kann einseitig aufgegeben werden. Darum erscheint sie in der Verfassung bloss in den Zuständigkeitsnormen von Bundesversammlung (Art. 173 Abs. 1 Bst. a BV) und Bundesrat (Art. 185 Abs. 1 BV). Vgl. Bericht zur Neutralität, BBl 1994 I 155, 210 f.; SIPOL B 2000, BBl 1999 7657 7690; SAXER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 185 Rz. 20 ff. 120 AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit commentaire, Art. 58–60; MEYER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 58–60. 121 Vgl. Ziff. I/2 hiervor. Art. 60 Abs. 2 BV nennt die inzwischen aufgelösten kantonalen Formationen. Aus der Formulierung: „… im Rahmen des Bundesrechts …“ erhellt, dass diese nur von Bundesrechts wegen bestanden und ihre Auflösung daher rechtens war. Dies wurde erst mit der Totalrevision der BV möglich; zuvor waren die kantonalen Truppen in der Verfassung verankert. Auch Art. 60 Abs. 2 wird mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs aufgehoben; vgl. Bundesbeschluss vom 3. Oktober 2003 zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA), BBl 2003 6591. 122 AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit commentaire, Art. 61; SCHWEIZER/KÜPFER, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 57–61 Rz. 12; vgl. aber die Kompetenzdelegation gemäss Art. 6 BZG; Botschaft BZG, BBl 2002 1865, 1693 f. 123 Vgl. AUBERT, in: AUBERT/MAHON, Petit commentaire, Art. 102; VEIT, in: EHRENZELLER et al., St. Galler Kommentar, Art. 102. 124 Art. 168 Abs. 1, 173 Abs. 1 Bst. a, b, d, Art. 185 BV.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 35
3. Art. 58 Abs. 2 BV als Verfassungsnorm zu den Aufgaben der Armee
a) Wortlaut und Entstehung Art. 58 Abs. 2 BV definiert die Aufgaben der Armee; der Verfassungsauftrag lautet:
„Die Armee dient der Kriegsverhinderung und trägt bei zur Erhaltung des Friedens; sie verteidigt das Land und seine Bevölkerung. Sie unterstützt die zivilen Behörden bei der Abwehr schwerwiegender Bedrohungen der inneren Sicherheit und bei der Bewältigung anderer ausserordentlicher Lagen. Das Gesetz kann weitere Aufgaben vorsehen.“
Die Bundesverfassung von 1874 enthielt noch keine Bestimmung betreffend die Aufgaben der Armee. Die zahlreichen Bestimmungen über das Heerwesen befassten sich primär mit organisatorischen Fragen und dem Verhältnis zwischen dem Bundesheer und den Kantonen125. Gleichwohl lassen sich Tendenzen im Bezug auf die Aufgaben der Armee finden: Die Verfassungsbestimmungen der Bundesverfassung von 1874 sind im Wesentlichen auf die bewaffnete Verteidigung ausgerichtet. Dies ist darauf zurückzuführen, dass es „bei der Gründung des Bundesstaates […] der geschichtlichen Wirklichkeit [entsprach], wenn der Begriff des Staatsschutzes weitgehend nur mit der Vorstellung der Armee verbunden war. Denkbar war kaum eine andere Bedrohung als die durch einen herkömmlichen Truppenangriff (bzw. Durchmarsch)“126. Neben dem offensichtlichen Verteidigungsauftrag nannte die Verfassung von 1874 den Einsatz zur Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung im Innern, den sog. Ordnungsdienst127. Weitere Aufgaben der Armee fanden keinen Niederschlag auf Verfassungsebene; dies hinderte den Bund jedoch nicht daran, die Armee gestützt auf die aBV mit neuen Aufgaben zu betrauen128. Art. 58 Abs. 2 BV ist also ein Ergebnis der Nachführung der Bundesverfassung. In Inhalt und Formulierung orientiert er sich an Art. 1 MG in seiner Fassung gemäss Armeereform 1995129. Er lautete130:
1 Die Armee trägt zur Kriegsverhinderung und dadurch zur Erhaltung des Friedens bei. 2 Sie verteidigt die Schweiz und ihre Bevölkerung und trägt zu deren Schutz bei. 3 Im Rahmen ihres Auftrages hat die Armee zudem: a. die zivilen Behörden zu unterstützen, wenn deren Mittel nicht mehr ausreichen bei der Abwehr von schwerwiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit;
125 Art. 13–22 aBV; vgl. MACHERET, in: AUBERT et al., Kommentar aBV, Art. 13-22 Rz. 2. 126 Schlussbericht der Arbeitsgruppe für eine Totalrevision der Bundesverfassung, VI, S. 618. 127 Art. 16 aBV; zur Bundesintervention mit der Armee vgl. MACHERET in: AUBERT et al., Kommentar aBV, Art. 16 Rz. 10. 128 Das MG in der Fassung von 1995 trat noch unter dem Regime der aBV in Kraft. 129 Botschaft BV, BBl 1999 I 238 f. 130 Bundesgesetz über die Armee und die Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 (Militärgesetz, MG), AS 1995 4093.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 36
b. die zivilen Behörden zu unterstützen, wenn deren Mittel nicht mehr ausreichen bei der Bewältigung von anderen ausserordentlichen Lagen, insbesondere im Falle von Katastrophen im In- und Ausland; c. friedensfördernde Beiträge im internationalen Rahmen zu leisten. Art. 1 MG in der Fassung von 1995 ist das Ergebnis der Armeereform 95. Gedanklich geht er auf die Schlussfolgerungen des Sicherheitspolitischen Berichtes 1990131 und auf das Armeeleitbild 95132 zurück. Für die Aufnahme in den Verfassungstext wurde dieser Wortlaut knapper und griffiger formuliert. Einzelne konkrete Teilaufträge wurden weggelassen. Der Gesetzgeber erhielt dafür die Befugnis, weitere Aufgaben vorzusehen. Inhaltlich hat sich aber im Verfahren der Verfassungsgebung keine Änderung ergeben133. Die Auslegung von Art. 58 Abs. 2 BV kann darum134 auf die Materialien von Art. 1 MG in seiner Fassung von 1995 zurückgreifen135.
b) Teilaufträge und deren Rangordnung aa) Verfassungstext und Materialien Die Aufgaben der Armee gemäss Art. 58 Abs. 2 BV lassen sich in folgende Teilaufträge gliedern136: - Die Armee dient der Kriegsverhinderung und trägt bei zur Erhaltung des Friedens; sie verteidigt das Land und seine Bevölkerung. - Sie unterstützt die zivilen Behörden - bei der Abwehr schwerwiegender Bedrohungen der inneren Sicherheit und - bei der Bewältigung anderer ausserordentlicher Lagen. - Das Gesetz kann weitere Aufgaben vorsehen.
Verfassungstext und Botschaft scheinen keine Priorisierung der Aufgaben vorzunehmen. Auch in der parlamentarischen Beratung zum heutigen Art. 58 Abs. 2 BV findet sich kein Votum zur Gewichtung der Teilaufträge. Der Bundesrat hat es auch abgelehnt, die damals bestehenden Aufgaben der Armee 95 in den Verfassungstext aufzunehmen. In einer veränderten Lage in Zukunft könne eine Erweiterung der Aufgaben der Armee nötig werden. Also erweise sich „eine feste und ab-
131 SIPOL B 1990, BBl 1990 III 847. 132 ALB 95, BBl 1992 I 850. 133 In der parlamentarischen Beratung wurden verschiedene inhaltliche Änderungen beantragt, setzten sich aber nicht durch; AB 1998 S 69 ff., N 926 ff. 134 Systematisch gesehen ist es grundsätzlich falsch, eine Verfassungsbestimmung anhand ihrer Umsetzung durch den Gesetzgeber auszulegen. Der Ausführungserlass ist eine von mehreren möglichen Umsetzungsformen. Die Auslegung anhand des Ausführungserlasses verengt daher den Blick auf die Verfassungsnorm. 135 Insbesondere: Botschaft MG, BBl 1993 IV 1, 30 f.; Entwurf MG, BBl 1993 IV 154; Parlamentarische Beratung AB 1994 S 286, 1280, N 1739, sowie die Eintretensdebatten AB 1993 S 1107 ff., AB 1994 S 274 ff., N 295 ff., 1735 ff. 136 In der Botschaft zur neuen Bundesverfassung werden die Teilaufträge vereinfachend mit Landesverteidigung, Aufrechterhaltung der inneren Sicherheit und Hilfeleistung umschrieben; vgl. Botschaft BV, BBl 1997 I 238.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 37
schliessende Umschreibung des Auftrags der dynamischen Entwicklung der Militärverfassung eher hinderlich.“137 bb) Herkunft: Armee 95 Diese drei Teilaufträge entsprechen jedoch nicht genau dem Wortlaut und der Konzeption von Art. 1 MG in der Fassung von 1995. Gemäss dem Sicherheitspolitischen Bericht 1990 umfasste der Auftrag der Armee „Friedensförderung, Kriegsverhinderung und Verteidigung sowie Hilfeleistung als Beitrag an die allgemeine Existenzsicherung.“138 Diese Aufträge wurden im Armeeleitbild übernommen und konkretisiert. Hinzu kommt der Ordnungsdienst, also die Aufrechterhaltung der inneren Sicherheit durch die Armee. Er gilt von jeher als verfassungsmässiger Auftrag der Armee, ohne aber im Sicherheitspolitischen Bericht 1990 besondere Erwähnung zu finden. So ergeben sich folgende Aufträge in der Konzeption der Armee 95: - Friedensförderung; - Kriegsverhinderung und Verteidigung; - Hilfeleistung als Beitrag an die allgemeine Existenzsicherung; - Aufrechterhaltung der inneren Sicherheit (Ordnungsdienst).
Der Sicherheitspolitische Bericht 1990 nimmt keine Gewichtung der Aufträge vor139. Das Armeeleitbild 95 bezeichnet jedoch die Kriegsverhinderung und Verteidigung an mehreren Stellen als den Hauptauftrag der Armee, während Friedensförderung, Hilfeleistung als Beitrag an die allgemeine Existenzsicherung und Ordnungsdienst als Zusatzaufträge genannt werden140. Die vier Teilaufträge gemäss Konzeption der Armee 95 sind in Art. 1 des Entwurfs zum MG in der Fassung von 1995 eingeflossen141:
Die Armee dient den Zwecken der Eidgenossenschaft, indem sie folgende Aufgaben wahrnimmt: a. sie trägt zur Kriegsverhinderung bei; b. sie verteidigt die Schweiz und ihre Bevölkerung und trägt zu deren Schutz bei; c. sie unterstützt die zivilen Behörden, wenn deren Mittel nicht mehr ausreichen, bei der Abwehr von schwerwiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit; d. sie hilft den zivilen Behörden, wenn deren Mittel nicht mehr ausreichen, bei der Bewältigung von andern ausserordentlichen Lagen, insbesondere im Falle von Katastrophenereignissen im In- und im Ausland; e. sie beteiligt sich an friedensfördernden Massnahmen im internationalen Rahmen.
137 Botschaft BV, BBl 1997 I 238. 138 SIPOL B 1990, BBl 1990 III 882. 139 SIPOL B 1990, BBl 1990 III 882 ff. 140 ALB 95, BBl 1992 I 856, 895 f., 908 f. 141 Bundesgesetz über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG), Entwurf, BBl 1993 IV 145; die erstmalige gesetzliche Verankerung des Auftrags der Armee geht gemäss BR VILLI- GER KASPAR auf eine Idee von RENÉ RHINOW zurück; vgl. AB 1993 S 1113.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 38
Der Bundesrat hat im Entwurf zu Art. 1 MG in der Fassung von 1995 gegenüber dem Armeeleitbild 95 die Reihenfolge der Aufgaben der Armee geändert. An erster Stelle erscheinen Kriegsverhinderung und Verteidigung; die Friedensförderung schliesst den Aufgabenkatalog ab. Alle Aufgaben sind hierarchisch gleichgestellt. Die Botschaft zum Militärgesetz äussert sich nicht zur Rangordnung der Aufträge. In der parlamentarischen Beratung betonte Bundesrat VILLIGER zwar die neue Multifunktionalität der Armee, bezeichnete aber gleichwohl die Kriegsverhinderung und Verteidigung als den zentralen Auftrag der Armee142. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass der Bundesrat die verschiedenen Armeeaufträge grundsätzlich als gleichwertig erachte143. Der Gesetzgeber hat die Systematik von Art. 1 MG im Rahmen der parlamentarischen Beratung geändert: Kriegsverhinderung und Verteidigung erhielten eine hervorgehobene Stellung (Abs. 1– 2), die restlichen Aufgaben wurden in einem Abs. 3 zusammengefasst (Abs. 3 Bst. a–c). Mit dieser Rangfolge der Aufgaben trat Art. 1 MG 1995 in Kraft. Sie wurde in der Umsetzung der Armee 95 berücksichtigt144. Mit dieser Änderung in der Systematik haben die eidgenössischen Räte unterstrichen, dass sie in der Kriegsverhinderung und Verteidigung nach wie vor den Hauptauftrag der Armee sehen. Dies geht aus den Voten der Berichterstatter und mehrerer Votanten hervor145. Getreu der Botschaft zur nachgeführten Bundesverfassung orientiert sich Art. 58 Abs. 2 BV an Art. 1 MG146. In dieser Hinsicht unkommentiert sind die Aufgaben der Armee in die Verfassung aufgenommen worden. Die Rangordnung der Armeeaufträge ist damit Sinngehalt von Art. 58 Abs. 2 BV nach folgender Lesart geworden: Hauptaufgabe der Armee ist Kriegsverhinderung und Verteidigung von Land und Bevölkerung. Ausserdem unterstützt sie die zivilen Behörden bei der Abwehr schwerwiegender Bedrohungen der inneren Sicherheit und bei der Bewältigung anderer ausserordentlicher Lagen. Das Gesetz kann weitere Aufgaben – etwa die Friedensförderung147 – vorsehen.
142 BR VILLIGER KASPAR, AB 1994 S 283. 143 NR KELLER ANTON, Berichterstatter, AB 1994 S 1735. 144 Reglement 51.20 Taktische Führung (TF 95), Ziff. 1131. 145 In der Detailberatung SR ZIEGLER OSWALD, Berichterstatter, AB 1994 S 275, SR HUBER HANS JÖRG, AB 1994 S 279; NR KELLER ANTON, Berichterstatter, AB 1994 S 1735 f.; NR SAVARY PI- ERRE, AB 1994 S 1737; NR FEHR LISBETH, AB 1994 N 1741; NR SANDOZ SUZETTE, AB 1994 N 1741 f.; in der Differenzbereinigung SR ZIEGLER OSWALD, Berichterstatter, AB 1994 S 1280. 146 Botschaft BV, BBl 1997 I 238. 147 Art. 58 Abs. 2 BV nennt im Zusammenhang mit der Kriegsverhinderung die Erhaltung des Friedens („und trägt bei zur Erhaltung des Friedens“). Gemäss Art. 1 MG in der Fassung von 1995 trägt die Armee zur Kriegsverhinderung und dadurch zur Erhaltung des Friedens bei. Friedenserhaltung in diesem Sinne ist demzufolge nicht mit Friedensförderung im internationalen Rahmen gemäss Art. 1 MG gleichzusetzen.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 39
cc) Fortgeltung: Armee XXI Der Sicherheitspolitische Bericht 2000 hat den Auftrag an die Armee leicht modifiziert. Er umfasst „Beiträge zur internationalen Friedensunterstützung und Krisenbewältigung, die Raumsicherung und Verteidigung sowie subsidiäre Einsätze zur Prävention und Bewältigung existenzieller Gefahren.“148 Anstelle der Kriegsverhinderung tritt nun der Begriff der Raumsicherung an die Seite der Verteidigung149. Das Armeeleitbild XXI scheint an der besonderen Gewichtung der Verteidigung (samt Raumsicherung) festzuhalten. Gleich in der Einleitung steht: „Der zentrale Auftrag bleibt die Verteidigung des Landes gegen militärische Bedrohungen.“150 Dieser Befund hält einer genaueren Betrachtung allerdings nicht stand: Das Armeeleitbild XXI analysiert die Aufträge gemäss Sicherheitspolitischem Bericht 2000 und hält fest, die Reihenfolge der Aufträge entspreche „dem gestützt auf die Bundesverfassung erarbeiteten sicherheitspolitischen Konzept, nicht jedoch einer bestimmten Gewichtung. Eine Gewichtung könnte sich erst aus einer bestimmten Lageentwicklung ergeben.“151 Das Armeeleitbild XXI nimmt demzufolge – entgegen der soeben hergeleiteten Lesart von Art. 58 Abs. 2 BV – keine Gewichtung der Aufgaben der Armee vor. Mit der Armeereform XXI hat der Gesetzgeber Art. 1 MG revidiert. Unverändert blieben die Absätze 1 und 2 (Kriegsverhinderung und Verteidigung). Die neuen Absätze 3 und 4 lauten wie folgt:
3 Sie unterstützt die zivilen Behörden, wenn deren Mittel nicht mehr ausreichen: a. bei der Abwehr von schwer wiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit; b. bei der Bewältigung von anderen ausserordentlichen Lagen, insbesondere im Falle von Katastrophen im In- und Ausland. 4 Sie leistet Beiträge zur Friedensförderung im internationalen Rahmen.
Die Umsetzung in den Führungsreglementen der Armee zählt nun aktuell folgende Teilaufträge auf152: 1. Raumsicherung und Verteidigung, 2. subsidiäre Einsätze zur Prävention und Bewältigung existenzieller Gefahren, 3. Beiträge zur Friedensförderung im internationalen Rahmen. Der Gesetzgeber hat mit der Revision von Art. 1 MG einerseits die Friedensförderung aufgewertet. Andererseits hat er den subsidiären Charakter der Unterstützung sowohl bei der Abwehr von schwer wiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit (Abs. 3 Bst. a) als auch bei der Bewältigung von anderen ausserordentlichen Lagen, insbesondere im Falle von Katastrophen im In- und Ausland (Abs. 3 Bst. b) betont153.
148 SIPOL B 2000, BBl 1990 7702. 149 Zum Begriff der Raumsicherung vgl. Ziff. IV/2/a hiernach. 150 ALB XXI, BBl 2002 968. 151 ALB XXI, BBl 2002 981. 152 OF XXI, Ziff. 37. 153 Botschaft A XXI, BBl 2001 868.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 40
Die Bedeutung dieser Neuerungen ist jedoch zu relativieren: Soweit Art. 1 MG den Inhalt der Bundesverfassung wiederholt, kommt ihm seit der Schaffung von Art. 58 BV keine selbstständige Bedeutung mehr zu. Art. 1 MG hat seinen Hauptzweck nunmehr in der Bestimmung „weiterer Aufgaben“ der Armee gemäss Art. 58 Abs. 2 BV. Eine solche ist einzig die Friedensförderung gemäss Art. 1 Abs. 4 MG. Damit bleibt als Ergebnis: Art. 58 Abs. 2 BV nennt die Aufgaben der Armee. Hauptaufgabe der Armee ist Kriegsverhinderung und Verteidigung. Ausserdem unterstützt sie die zivilen Behörden bei der Abwehr schwerwiegender Bedrohungen der inneren Sicherheit und bei der Bewältigung anderer ausserordentlicher Lagen. Das Gesetz kann weitere Aufgaben – etwa die Friedensförderung – vorsehen. c) Bindungswirkung und Umsetzung Art. 58 Abs. 2 BV normiert die Aufgaben der Armee. Er ist damit Verfassungsauftrag und Richtlinie für den Gesetzgeber. Dieser hat alles Erforderliche zu unternehmen, den Verfassungsauftrag im Sinne der Richtlinien zu erfüllen154. Die Umsetzung erfolgt durch die eidgenössischen Räte, den Bundesrat und die Bundesverwaltung durch das Militärgesetz, die Armeeorganisation und die weiteren Ausführungsbestimmungen. Ausserdem beschliesst das Parlament über die zur Erfüllung der Aufgaben verfügbaren Ressourcen. Art. 58 Abs. 2 BV ist allerdings trotz des über den Wortlaut hinausgehenden Sinngehalts (wie soeben dargestellt155) eine offene Norm und damit konkretisierungsbedürftig. Der Gesetzgeber verfügt dementsprechend über einen erheblichen Spielraum in der Umsetzung der Aufgaben der Armee. Bundesrat KASPAR VILLIGER formulierte dies im Rahmen der parlamentarischen Beratung zu Art. 1 MG in der Fassung von 1995 treffend wie folgt: „Dieser Armeeauftrag ist eine Zielnorm. Er sagt, was zu erreichen ist, was zu tun ist, aber nicht, wo und wie.“156 Diese Aussage gilt unverändert für Art. 1 MG in der heutigen Fassung wie auch für Art. 58 Abs. 2 BV.
III. Der Verteidigungsauftrag insbesondere
Die fehlende Verfassungsmässigkeit des Entwicklungsschrittes 2008/11 der Schweizer Armee wurde im bisherigen politischen Prozess damit begründet, dass durch die Reduktion der hauptsächlich auf die Verteidigung ausgerichteten Truppen der verfassungsmässige Verteidigungsauftrag verletzt werde. Dieser Verteidigungsauftrag ist daher im Folgenden näher zu betrachten.
154 Vgl. Ziff. II/1/c hiervor. 155 Siehe Ziff. b/bb hiervor. 156 Die Aussage stand im Zusammenhang mit der Verteidigung des Grenzraumes. AB 1994 S 288.
Gutachten
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2007 41
1. Verfassungsrechtlicher Inhalt des Verteidigungsauftrags a) Entstehung und Deutung von Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV „Die Armee dient der Kriegsverhinderung und trägt bei zur Erhaltung des Friedens; sie verteidigt das Land und seine Bevölkerung.“ Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV ist – wie oben Ziff. II/3/a dargestellt – im Zuge der Totalrevision in die Bundesverfassung aufgenommen worden. Weder die Botschaft noch die parlamentarische Beratung haben sich intensiv mit ihm auseinandergesetzt. Demgegenüber gab die der Verfassungsnorm gewissermassen zugrundeliegende Bestimmung von Art. 1 MG (in der Fassung von 1995) deutlich mehr Anlass zur inhaltlichen Auseinandersetzung. Gemäss dem Sicherheitspolitischen Bericht 1990 trägt