JAAC 53.54 Gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht, vom 26. April 1989; Publication commune de l’Office fédéral de la justice et de la Direction du droit international public, du 26 avril 1989 Rapports entre le droit international et le droit interne au sein de l’ordre juridique suisse. Fondements juridiques et conséquences de la primauté du droit international. Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung. Rechtliche Grundlagen und Konsequenzen des Vorrangs des Völkerrechts. Rapporti tra diritto internazionale e diritto interno nell’ambito dell’ordine giuridico svizzero. Fondamenti giuridici e conseguenze del primato del diritto internazionale. Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung I. EINFÜHRUNG 1. Die Schweiz und das Völkerrecht Der Bundesrat hat in seinem Geschäftsbericht für das Jahr 1983[1] hervorgehoben, dass «im 20. Jahrhundert die Staatsverträge ein wesentlicher Bestandteil jeder staatlichen Rechtsordnung geworden sind, vor allem 1
weil die Normen auf die eine oder andere Art im Landesrecht zur direkten Anwendung gelangen sollen. Ein kurzer Blick auf den internationalen Teil der Systematischen Sammlung des Bundesrechts - er ist noch nicht vollständig veröffentlicht - lässt deutlich erkennen, dass die Staatsverträge heute die gesamte staatliche Tätigkeit beschlagen und in alle Bereiche des materiellen Rechts hineinreichen.» Er führt weiter aus, dass «sich die für die Schweiz verbindlichen Staatsverträge auch massgeblich auf die Ausarbeitung unserer innerstaatlichen Gesetzgebung auswirken» und dass «rechtsetzende Staatsverträge heute gleich unabdingbar sind wie nationales Gesetzesrecht, wenn man den Grundsatz vom Vorrang des Rechts verwirklichen will». Zum Schluss schreibt er: «Für ein kleines Land wie die Schweiz stellen Staatsverträge ein wirksames Mittel dar, um in einer internationalen Landschaft, die noch weitgehend vomMachtstreben beherrscht ist, die Unabhängigkeit zu wahren.» 2. Besondere Verantwortlichkeit des Bundesrates und der Bundesverwaltung Die drei Staatsgewalten (Gesetzgeber, Exekutive, Gerichte) sind regelmässig mit Problemen des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht konfrontiert. Sie haben deshalb ein unmittelbares und gemeinsames Interesse daran, dieses Verhältnis zu klären, dies besonders in einer Zeit der wachsenden Internationalisierung jeglicher Staatstätigkeit. Der Bundesrat, der die verfassungsmässige Aufgabe hat, «für die Beobachtung der Verfassung … zu wachen», die «völkerrechtlichen Beziehungen» der Eidgenossenschaft zu wahren und der «die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt» besorgt (Art. 102 Ziff. 2 und 8 BV), übernimmt in dieser Hinsicht eine zentrale Verantwortung; dies sowohl im Stadium des Vertragsabschlusses (worin er seine Kompetenzen mit der Bundesversammlung teilt, die für die Genehmigung der Verträge zuständig ist, Art. 85 Ziff. 5 BV) wie auch im Falle der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit der Eidgenossenschaft (der Bundesrat ist letztlich alleine verantwortlich für die Wahrnehmung der Pflichten, die der Schweiz obliegen). a. In der Phase der Rechtsetzung hat er darüber zu wachen, dass die der Bundesversammlung unterbreiteten Vorlagen mit den internationalen Verpflichtungen unseres Landes vereinbar sind. Aus diesem Grund ist er auch intensiv mit der internationalen Rechtsvereinheitlichung befasst, auf regionaler wie auch auf weltweiter Ebene. Auf Ersuchen der Bundesversammlung hat er den Botschaften neuerdings ein Kapitel über Europarecht beizufügen, um die Vorlagen systematischer auf die Vereinbarkeit mit gesetztem oder in Entstehung begriffenem Europarecht überprüfen zu können[2]. Diese Prüfung, die unter einem speziellen Blickwinkel erfolgt, ersetzt keineswegs die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem die Schweiz bindenden Völkerrecht, die wie bis anhin erfolgt. b. Im Stadium der Rechtsanwendung sind Bundesrat und Bundesverwaltung ständig und in den verschiedensten Bereichen mit Problemen des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht konfrontiert (Privatrecht 2
und öffentliches Recht, Grundrechte, insbesondere im Zusammenhang mit der Europäischen Menschenrechtskonvention). Dabei muss betont werden, dass diese Beziehungen meistens nicht streitiger Natur sind. c. Bundesrat und Bundesverwaltung haben ebenfalls ein unmittelbares Interesse an einer klaren Definition unserer Auffassung des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht, um die Glaubwürdigkeit der Vertreter der Schweiz bei internationalen Verhandlungen sicherzustellen. Diese Verhandlungen betreffen schon heute beinahe alle Gebiete der Staatstätigkeit. Wir können von unseren ausländischen Partnern nur dann die Erfüllung ihrer internationalen Verpflichtungen uns gegenüber verlangen, wenn wir unsererseits in der Lage sind, ihnen zu garantieren, dass unsere Verpflichtungen nicht nachträglich durch einseitige Staatsakte gesetzgeberischer, verordnender oder richterlicher Natur aufgehoben werden. d. Das ständige Ineinandergreifen von Landesrecht und Völkerrecht erfordert die Entwicklung einer möglichst einheitlichen und kohärenten administrativen und gerichtlichen Praxis. Umfang und Vielfalt der neueren Auseinandersetzungen der schweizerischen Lehre über das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht (siehe unten, Ziff. 11) rechtfertigen es, dass auch die Bundesverwaltung zu einer Anzahl konkreter Fragen Stellung nimmt. Sie kann so im Interesse der Rechtssicherheit einen Beitrag zur Klärung der Debatte leisten. e. Angesichts deren Stellung und Aufgabe im Staatsgefüge sollten Bundesrat und Bundesgericht darauf achten, in Fragen der Rechtsanwendung eine möglichst einheitliche Praxis zu entwickeln. Das Verfassungsrecht - und ganz besonders Art. 113 Abs. 3 BV - setzt ihnen im Stadium der Rechtsanwendung dieselben Schranken und verleiht ihnen dieselben Kompetenzen in der oftmals schwer erfüllbaren - Verpflichtung, die Bundesgesetze und die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge gleichzeitig anzuwenden. f. Schliesslich scheint es unumgänglich, dass die Bundesverwaltung im jetzigen Zeitpunkt erneut die Frage des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht ausführlich überprüft, zumal auch das Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht einen Meinungsaustausch zu diesem Thema wünschten[3]. Das Bundesgericht selbst unterstreicht die Aktualität der Frage, indem es schreibt: «Aus dem Verhältnis zwischen Landesrecht und Staatsvertragsrecht ergeben sich dann Schwierigkeiten, wenn es um die Feststellung geht, ob eine staatsvertragliche Norm, die imWiderspruch zum Bundesrecht steht, dieser vorgeht oder nicht. (…) Es ist unter Umständen unvermeidlich, dass es [das Bundesgericht] sich über eine für es verbindliche Norm hinwegsetzen muss. (…) Die geschilderte Problematik beschäftigt das 3
Bundesgericht in besonderem Masse, und sie kam auch bei verschiedenen Veranstaltungen zur Sprache, an denen Mitglieder des Bundesgerichts teilnahmen.»[4] II. DAS PRINZIP VOM VORRANG DES VÖLKERRECHTS IN DER INTERNATIONALEN RECHTSORDNUNG 3. Die Besonderheit des Völkerrechts Die Diskussion um das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht ist weitgehend durch die Wesensunterschiede der beiden Ordnungen bestimmt. Der Bundesrat hat in seinem Geschäftsbericht 1988 vom 22. Februar 1989[5] darauf hingewiesen, dass dieser Unterschied besonders aus der Tatsache hervorgeht, «dass ein Vertrag regelmässig ein Verhandlungsergebnis widerspiegelt», das von Staaten, den hauptsächlichen Schöpfern internationalen Rechts, erzielt wurde. Schon in seiner Botschaft über die Neuordnung des Staatsvertragsreferendums vom 23. Oktober 1974 hat der Bundesrat folgendes hervorgehoben[6] «Rechtlich besteht ein grundlegender Unterschied zwischen völkerrechtlichen Verträgen und Landesrecht. Während bei letzterem der Staat allein Gesetzgeber ist und über weitgehende Handlungsfreiheit verfügt, sind bei Verträgen mehrere Staaten im Zusammenwirken Rechtsetzer. Die Handlungsfreiheit des Einzelnen ist beschränkt; Völkerrecht entsteht nur im Zusammenwirken der Staaten, liegt also auf einer anderen Ebene. Daraus ergibt sich, dass auch das Rechtsetzungsverfahren ein von der internen Gesetzgebung verschiedenes sein muss.» Es ist im gemeinsamen Interesse der Staaten, den Hauptakteuren auf dem internationalen Parkett, unter sich eine gerechte und friedliche Völkerrechtsordnung zu schaffen. Das setzt die Respektierung ihrer völkerrechtlichen Verpflichtungen in Treu und Glauben voraus[7]. 4. Der Vorrang des Völkerrechts im allgemeinen Völkerrecht und in der völkerrechtlichen Gerichtspraxis Im allgemeinen Völkerrecht drückt sich der Grundsatz vom Vorrang des Völkerrechts in drei grundlegenden Prinzipien aus: 1. In der Verpflichtung des Staates, die ihn bindende völkerrechtliche Norm zu erfüllen (Grundsatz pacta sunt servanda, Art. 26 der Wiener Vertragsrechtskonvention vom 23. Mai 1969, nachfolgend VRK); 2. im Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 26 VRK); und 3. im Verbot für alle Vertragsparteien, sich auf innerstaatliches Recht zu berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrages zu rechtfertigen - eine Regel, die sich übrigens direkt aus den zwei ersten Grundsätzen ableitet (Art. 27 VRK). Selbst vor dem Abschluss der Wiener Konvention vom 23. Mai 1969 hat die völkerrechtliche Rechtsprechung wiederholt betont, dass die Berufung auf die innerstaatliche Rechtsordnung die Nichterfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen nicht rechtfertigen könne. 4
So hat zum Beispiel der Haager Ständige Internationale Gerichtshof (CPJI) in einem Gutachten vom 7. Juni 1932 betreffend die Freihandelszonen («zones franches») von Haute-Savoie und Pays de Gex - ein die Schweiz direkt betreffender Fall - folgendes erklärt[8]: «Il est constant que la France ne saurait se prévaloir de sa législation pour restreindre la portée de ses obligations internationales.» Es ist hervorzuheben, dass der Grundsatz nicht nur für die Gesetzgebung, sondern auch für das Verfassungsrecht eines Staates gilt. Dies hat auch der Haager Gerichtshof in seinem Gutachten vom 4. Februar 1932 («affaire du traitement des nationaux polonais») festgehalten[9]: «Un Etat ne saurait invoquer vis-à-vis d’un autre Etat sa propre constitution pour se soustraire aux obligations que lui impose le droit international ou les traités en vigueur.» Der Grundsatz vom Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht ist erst kürzlich wieder durch den Internationalen Gerichtshof (CIJ) bestätigt worden. In seinem Gutachten vom 26. April 1988 in der «affaire de l’applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la Section 21 de l’Accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l’ONU» hat er ausgeführt: «Il suffirait de rappeler le principe fondamental en droit international de la prééminence de ce droit sur le droit interne.»[10] 5. Monismus und Dualismus im Licht der Verpflichtung, völkerrechtliche Verträge nach Treu und Glauben zu erfüllen Bekanntlich bilden Monismus und Dualismus die beiden Hauptlehren zum Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht. Im Dualismus stellen Völkerrecht und Landesrecht zwei unterschiedliche, getrennte Rechtsordnungen dar, die sich jede an unterschiedliche Adressaten richten, keine Verbindungen untereinander haben und zwischen denen es infolgedessen auch keine direkten Konflikte geben kann. Gemäss dieser Auffassung braucht es einen besonderen Akt, damit eine Norm des Völkerrechts in das Landesrecht übergehen kann (Transformations- oder Adoptionstheorie). Die Transformation der völkerrechtlichen Regel in das Landesrecht verleiht dem Vertrag Gesetzesrang. Die Anwendung der herkömmlichen Interpretationsgrundsätze (namentlich der lex posterior - Regel) führt zur Derogation des früheren, einem Gesetz gleichgestellten Vertrages durch das spätere Gesetz. ImMonismus dagegen besteht zwischen Landesrecht und Völkerrecht Einheit und Wechselwirkung, da diese beiden Ordnungen als offene Systeme betrachtet werden. Der Abschluss eines völkerrechtlichen Vertrages durch einen Staat lässt den Vertrag vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens an Bestandteil der Rechtsordnung des Staates werden. Der Monismus anerkennt allgemein den Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht als eine hierarchische Überordnung, die auf der Natur der völkerrechtlichen Norm basiert. Diese Hierarchie schliesst die Anwendung der lex posterior - Regel zur Lösung von Konflikten zwischen den zwei Arten von Normen aus[11]. 5
Obschon die Staaten im Prinzip frei sind, die Beziehungen zwischen Völkerrecht und Landesrecht zu regeln, «wie es ihnen beliebt», setzt ihnen das Völkerrecht doch exakte Grenzen, die im Ergebnis auf folgende unbedingte Verpflichtung hinauslaufen: Die völkerrechtliche Norm ist nach Treu und Glauben zu erfüllen, wie es Art. 26 und 27 VRK vorschreiben. Die Lehre stimmt dem zu[12]. Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet in dieser Hinsicht das entscheidende Element. Der Internationale Gerichtshof selbst hat ihn in der Sache Australien c/Frankreich (betreffend Nuklearversuche) angerufen[13]: «L’un des principes de base qui président à la création et à l’exécution d’obligations juridiques, quelle qu’en soit la source, est celui de la bonne foi. La confiance réciproque est une condition inhérente de la coopération internationale, surtout à une époque où, dans bien des domaines, cette coopération devient de plus en plus indispensable.» Die völkerrechtliche Verpflichtung, Verträge nach Treu und Glauben zu erfüllen, stellt damit in der internationalen Rechtsordnung das Fundament des Vorranges des Völkerrechts vor dem Landesrecht dar. Die nationalen Rechtsordnungen, ob in dualistischer oder monistischer Tradition stehend, können sich nicht auf die beschränkten Sanktionsmöglichkeiten des Völkerrechts im innerstaatlichen Bereich berufen, um absichtlich Völkerrechtsverletzungen zu begehen oder zu tolerieren - zum Beispiel durch den Erlass einseitiger gesetzgebender, administrativer oder richterlicher Akte, die gegen den entsprechenden Staat bindendes Völkerrecht verstossen. Zumindest für Staaten mit monistischer Tradition bedeutet das traditionelle Institut der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit nur die ultima ratio (siehe unten, Ziff. 17.2). Dieses Institut kann die Staatsorgane (Legislative, Exekutive und Justiz) nicht von ihrer gemeinsamen Verantwortung entbinden, die völkerrechtlichen Verpflichtungen des Staates strikte einzuhalten und im Rahmen ihrer jeweiligen Kompetenzen darauf zu achten, dass sich das nationale Recht nach dem Völkerrecht richtet und nicht umgekehrt. III. GRUNDLAGE DES PRINZIPS VOM VORRANG DES VÖLKER-RECHTS VOR DEM LANDESRECHT IN DER SCHWEIZERISCHEN RECHTSORDNUNG 6. Rechtliche Grundlagen des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht Die Schweiz kann, wie jeder Staat, innerhalb der oben (Ziff. 3-5) dargelegten Schranken der Prinzipien des Völkerrechts die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht innerhalb ihrer Rechtsordnung selbst festlegen - dies unter Berücksichtigung des gemeinsamen Interesses aller Staaten, die Beziehungen nicht zu behindern, die zum Zweck der Errichtung einer gerechten und friedlichen internationalen Rechtsordnung freiwillig eingegangen worden sind. Die diesbezüglichen Prinzipien des Völkerrechts (Art. 26 und 27 VRK) sind für die Schweiz bindend, soweit sie Ausdruck von Völkergewohnheitsrecht sind[14]. Der Bundesrat hat dem Parlament am 17. Mai 1989 eine Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zu den Wiener Vertragsrechtskonventionen von 1969 und 1986 unterbreitet[15]. 6
Zwar ist nicht auszuschliessen, dass im Landesrecht Normen geschaffen werden, die gegen Völkerrecht verstossen[16]. Es stimmt ebenso, dass das Völkerrecht nicht die Nichtigkeit einer völkerrechtswidrigen landesrechtlichen Norm vorschreibt. Man darf aber, wie oben (Ziff. 5) erwähnt, aus den beschränkten Sanktionsmöglichkeiten des Völkerrechts im innerstaatlichen Bereich nicht schliessen, dass es nicht dem Landesrecht vorgeht. Aufgrund des Prinzips der Herrschaft des Rechts («prééminence du droit», «rule of law») sind Staatsorgane und Bürger dem objektiven Recht unterworfen. Die Staatsorgane sind auch an von ihnen selbst gesetztes Landesrecht und Völkerrecht gebunden. Wie Hangartner erläutert[17], verlangt das Prinzip vom Vorrang des Rechts, dass eine gewisse Anzahl Axiome respektiert werden, welche die Basis der Rechtsordnung bilden: Das Prinzip derWiderspruchslosigkeit; das Prinzip der Hierarchie für Normen unterschiedlichen Ranges; das Prinzip, dass die neuere Norm der älteren Norm gleicher Stufe vorgeht (lex posterior); das Prinzip, dass die speziellere Norm der gleichzeitig erlassenen allgemeinen Norm vorgeht. Aus diesem objektiven Legalitätsprinzip leitet sich systematisch das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht ab. Auf anderer Stufe gilt dieses Prinzip in Form des Vorranges von Bundesrecht vor dem interkantonalen und kantonalen Recht. Hangartner formuliert das so: «Im Bundesstaat geht das Bundesrecht dem interkantonalen Recht und dem kantonalen Recht aller Stufen vor (<Bundesrecht bricht kantonales Recht> …), das interkantonale Recht dem kantonalen Recht (…). Das Völkerrecht geht dem nationalen Recht vor.» 7. Keine ausdrücklichen Hinweise in der Bundesverfassung von 1874 Die Bundesverfassung von 1874 enthält keine ausdrückliche Regelung des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht. Gemäss einhelliger Lehre regelt Art. 113 Abs. 3 BV diese Frage nicht speziell, indem er das Bundesgericht verpflichtet, die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge anzuwenden. 1874 wollte der Verfassungsgeber mit dieser Norm die Gewaltenteilung zwischen der Bundesversammlung und dem Bundesgericht regeln. Die primäre Absicht, die für Jakob Dubs bei Art. 113 Abs. 3 im Vordergrund stand, war sicherzustellen, dass «die richterliche Gewalt nicht über die gesetzgebende sich erhebe». Die Materialien zu Art. 113 Abs. 3 ergeben, dass die Erwähnung der völkerrechtlichen Verträge als der richterlichen Kontrolle nicht unterworfene Akte zu jener Zeit keinen Anlass zu Diskussionen über völkerrechtliche Fragen gab[18]. Die Beziehungen zwischen dem Prinzip der Gewaltenteilung und dem vom Vorrang des Völkerrechts werden später untersucht (unten, Teil V). 7
Mangels einer Lösung in Art. 113 Abs. 3 BV muss die Frage des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht innerhalb der schweizerischen Rechtsordnung im Licht der Prinzipien und der Praxis des Völkerrechts, des Verfassungsrechts und der Lehre untersucht werden[19]. 8. Stellung des Völkerrechts in der schweizerischen Rechtsordnung Die schweizerische Rechtsordnung - sie umfasst die Gesamtheit der kantonalen, interkantonalen, eidgenössischen und völkerrechtlichen Normen, die auf die Rechtssubjekte dieser Ordnung (Organe des Staates und Einzelne) anwendbar sind - ist monistisch. In der Tat sind, wie dies das Bundesgericht und der Bundesrat oft und in Übereinstimmung mit der Lehre[20] erwähnt haben, die Normen des Völkerrechts (vertragliche, gewohnheitsrechtliche oder einseitige) von dem Zeitpunkt an, in dem sie für unser Land rechtskräftig werden, ein fester Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung. Von diesem Moment an und solange, wie sie für die Schweiz in Kraft sind, müssen alle Staatsorgane (politische, administrative und richterliche Instanzen) sie einhalten und anwenden. Der Einzelne kann sich auf sie berufen, um aus ihnen Rechte und Pflichten zulasten des Staates oder Anderer abzuleiten. Völkerrechtliche Verträge können indessen für den Einzelnen nur dann Pflichten begründen, wenn sie publiziert worden sind[21]. Wie Bundesgericht[22] und Bundesrat[23] übereinstimmend festhalten, setzt die Anrufung von völkerrechtlichen Normen durch Einzelne vor Gericht voraus, dass die Normen «wenn man sie im Gesamtzusammenhang sowie im Lichte von Gegenstand und Zweck des Vertrages betrachtet, unbedingt und eindeutig genug formuliert sind, damit sie eine direkte Wirkung erzeugen und in einem konkreten Fall angewendet werden beziehungsweise die Grundlage für eine Entscheidung darstellen können». Weil Verträge heute meistens zur direkten Anwendung in den internen Rechtsordnungen bestimmt sind, muss diese direkte Anwendbarkeit auch weitgehend zugelassen werden, denn sie bildet oft einen wichtigen Bestandteil der internen Erfüllung der Verträge[24]. Tatsächlich ist, wie der Bundesrat neulich hervorgehoben hat, «die unmittelbare Anwendbarkeit [von Verträgen] geeignet, [ihre] konkrete Bedeutung im Bewusstsein der Bürger stärker zu verankern und dadurch im Ergebnis die Verwirklichung der Abkommensziele zu fördern. Gerade die Wachsamkeit der an der Wahrung ihrer (…) [Rechte] interessierten Einzelnen stellt ein zusätzliches wirksames Mittel dar, um die (…) [interne Wirkung dieser Verträge] zu gewährleisten.»[25] Wenn völkerrechtliche Verträge nicht direkt anwendbar sind, weil sie zuwenig bestimmt sind oder die unmittelbare 8
Anwendbarkeit ausschliessen, so müssen sie von den zuständigen nationalen Instanzen auf dem Gesetzgebungs- oder Verordnungsweg konkretisiert werden. IV. DER VORRANG DES VÖLKERRECHTS IN DER VERFASSUNGSRECHTLICHEN PRAXIS Die Organe des Bundes - hauptsächlich der Bundesrat und das Bundesgericht haben den Vorrang des Völkerrechts mehrfach bestätigt. 9. Frühere Stellungnahmen des Bundesrates Der Bundesrat hat selten in allgemeiner Weise zum Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht Stellung genommen. In seiner Antwort vom 12. Oktober 1968 auf die Interpellation von Nationalrat Korner[26] hob Bundesrat Spühler, Vorsteher des Politischen Departements, im Namen des Gesamtbundesrates hervor, dass es für die Regelung der Konflikte zwischen Völkerrecht und Landesrecht «unumgänglich [scheint], vom Vorrange des Völkerrechts auszugehen. Ebenso wie wir von unseren ausländischen Vertragspartnern erwarten, dass sie sich an die mit uns geschlossenen Verträge halten, ebenso müssen wir selbst vertragstreu bleiben. Die internationale Ethik, Friedensordnung und nicht zuletzt der Gedanke der Rechtsstaatlichkeit erheischen gebieterisch eine solche Lösung.» Der Bundesrat führte weiter aus: «Wenn das schweizerische Landesrecht nicht im Einklang steht mit unseren völkerrechtlichen Verpflichtungen, so müssen wir unser Recht so umgestalten, dass es dem Völkerrecht entspricht. Kein Staat kann sich seinen Völkerrechtspflichten dadurch entziehen, dass er sich auf abweichendes inländisches Gesetzes- oder Verfassungsrecht beruft.» Der Bundesrat rief das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts in seiner Botschaft vom 29. Oktober 1986 betreffend die Genehmigung des Übereinkommens über die Überstellung verurteilter Personen[27] klar in Erinnerung. Unter weiteren Beispielen sei auch der Bericht vom 29. Juni 1988 über die Friedens- und Sicherheitspolitik der Schweiz erwähnt, in welchem der Bundesrat sagt: «Indem die Schweiz den Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht anerkennt und durch ihre Rechtsprechung garantiert, beweist sie anschaulich ihre Sorge um die Achtung des Völkerrechts.»[28] 10. Mangelnde Einheitlichkeit der Gerichtspraxis Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist uneinheitlich. In der alten Rechtsprechung anerkannte das Bundesgericht regelmässig den Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht sowohl als Prinzip wie auch im Einzelfall. 9
In Bezug auf das Prinzipielle schrieb das Bundesgericht schon im Entscheid Caudéran: «Il est tout d’abord évident que la convention (…) comme tout autre traité international ne peut être modifiée par la volonté unilatérale de l’un des Etats contractants, et que, par conséquent, la loi fédérale (…) n’a pu établir aucune prescription dérogeant à cette convention.»[29] Diese Rechtsprechung umfasst nicht nur Auslieferungsfälle[30], wie dies oft angenommen wird, sondern auch das Markenrecht[31], die Zwangsvollstreckung[32], die Vormundschaft[33], die vertragliche Haftung[34], den Zivilprozess[35] und, erst kürzlich, das Kartellrecht[36] sowie das Sozialversicherungsrecht[37]. Das Bundesgericht bezeichnet auch heute noch das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts als allgemeinen Grundsatz[38]: «Selon les conceptions du droit suisse et la jurisprudence constante relatives à la hiérarchie des normes, le droit international conventionnel prime le droit interne en matière d’extradition comme dans les autres domaines (cf. ATF 105 Ib 296, consid. Ia). Un Etat qui s’engage par traité doit en respecter les clauses, quelles que soient ses propres normes internes.» In anderen Entscheiden sagt das Bundesgericht, auf einschränkendere Art, dass das Prinzip vom Vorrang auf dem Gebiet der Auslieferung wie «dans d’autres domaines» gilt[39]. Auch das Eidgenössische Versicherungsgericht spricht sich in konstanter Praxis für den Vorrang des Völkerrechts im Bereich der Sozialversicherung aus[40]: «Nach schweizerischer Lehre und Praxis geht Staatsvertragsrecht internem Landesrecht grundsätzlich vor (BGE 106 Ib 402E. 5a mit Hinweisen; Imboden Max/Rhinow René A., Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 80 ff.). Dies gilt, wie das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, insbesondere auch hinsichtlich zwischenstaatlicher Sozialversicherungsabkommen (BGE 109 V 224, BGE 96 V 140; Zeitschrift für die Ausgleichskassen [ZAK, Publikation des Bundesamtes für Sozialversicherung] 1973 S. 498 E. 4).» Das Militärkassationsgericht anerkennt den Vorgang des Völkerrechts vor dem Landesrecht, selbst wenn dieses das spätere ist. Es sei folgende Stelle zitiert[41]: «Es ist sodann anzunehmen, dass die Konvention auch späteren Bundesgesetzen vorgeht. Überwiegende Lehrmeinungen, die neuere bundesgerichtliche Praxis und andere amtliche Verlautbarungen zielen in Richtung eines Primats des Völkerrechts, das heisst eines Vorranges des Staatsvertrages auch vor späteren Bundesgesetzen (Müller Jörg Paul, Zeitschrift für schweizerisches Recht [ZSR] 94, S. 377 f.; SchindlerDietrich, ZSR 94, 5.369;Wildhaber Luzius, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins [ZbJV] 1969, S. 261; Trechsel, a. a. O., S. 161 f.; BGE 101 IV 253 und BGE 102 Ia 482; Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die EMRK vom 4. März 1974, S. 25; Amtl. Bull. N 1974 1465 und 1469).» In der Behandlung konkreter Fälle ist die Praxis des Bundesgerichts weniger einheitlich. In einigen oft zitierten Fällen liess das Bundesgericht das Gesetz dem völkerrechtlichen Vertrag vorgehen[42]: So meint das Bundesgericht in seinem Entscheid Steenworden[43], dass das Gesetz und der Vertrag unter dem Gesichtspunkt des Landesrechts dieselbe Tragweite haben («portée identique au point de vue législatif interne») und 10 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_105_Ib_296&resolve=1 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_105_Ib_296&resolve=1 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_106_Ib_402&resolve=1 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_109_V_224&resolve=1 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_96_V_140&resolve=1 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_96_V_140&resolve=1 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_101_IV_253&resolve=1 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_102_Ia_482&resolve=1
dass Konflikte zwischen ihnen nach dem Grundsatz lex posterior derogat priori gelöst werden müssen. In seiner neueren Rechtsprechung hält es das Bundesgericht jedoch wiederum für «sehr fraglich», ob die lex posterior-Regel auch für das Verhältnis zwischen einem völkerrechtlichen Vertrag und einem späteren landesrechtlichen Gesetz gelten könne[44]. Der Entscheid Frigerio von 1968[45] nimmt dazu anders Stellung: Nachdem es erläutert hat, dass das Verhältnis zwischen einem Abkommen und einem späteren Gesetz in Rechtsprechung und Lehre umstritten sei, führt das Bundesgericht im weiteren aus (S. 678): «Zu diesen Fragen muss nicht abschliessend Stellung genommen werden. Es genügt festzuhalten, dass der Bundesgesetzgeber gültig abgeschlossene Staatsverträge gelten lassen will, sofern er nicht ausdrücklich in Kauf nimmt, dass völkerrechtswidriges Landesrecht zustande komme. Im Zweifel muss innerstaatliches Recht völkerrechtskonform ausgelegt werden.» Im konkreten Fall befreite das Bundesgericht einen Beschwerdeführer davon, eine Konzession zur gewerbsmässigen Beförderung von Reisenden auf dem Rhein zwischen Neuhausen und Basel zu lösen. Die Verpflichtung zum Lösen einer Konzession für den gewerbsmässigen Personentransport basiert auf dem Postverkehrsgesetz vom 2. Oktober 1924 (PVG, SR 783.0); der Beschwerdeführer stützte sich jedoch auf das Übereinkommen vom 10. Mai 1879 zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden betreffend den Wasserverkehr auf dem Rhein von Neuhausen bis unterhalb Basel (SR 0.747.224.32), das eine Konzessionspflicht verbietet (S. 679-680). Bei den Fällen offener Konflikte findet sich der schwerwiegendste Verstoss gegen das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts im berühmt gewordenen Entscheid Schubert von 1973, der zum Bundesbeschluss von 1961 /1970 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland gefällt worden ist[46]: «Damit wird grundsätzlich der Vorrang des internationalen Rechts anerkannt gleichgültig, ob es älter oder weniger alt als die landesrechtliche Norm ist. Die Möglichkeit einer bewussten Abweichung seitens des Gesetzgebers gestattet es, Härten zu mildern und berechtigte Interessen zu wahren. Eine solche bewusste Abweichung kann zwar die völkerrechtlichen Rechte und Pflichten eines Staates nicht ändern, ist aber im innerstaatlichen Bereich massgebend und für das Bg verbindlich (BV 113 III).» Dieser Entscheid hat zu anhaltender Kritik in der Lehre geführt[47]. Trotzdem wurde der Entscheid Schubert kürzlich durch das Bundesgericht bestätigt[48], ohne dass es auf die Diskussionen der Lehre eingegangen wäre. Ebenso hat auch das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem Fall entschieden, der allerdings mehr das Problem der unmittelbaren Anwendbarkeit als das des Vorranges des Völkerrechts betraf[49]: «Obwohl sich die Rechtsprechung, wie erwähnt für den Vorrang des internationalen Rechts vor dem Landesrecht ausgesprochen hat, macht das Bundesgericht einen Vorbehalt für den Fall, dass der eidgenössische Gesetzgeber sich weigert, die internationalen Verpflichtungen der Schweiz anzuerkennen und sich in Kenntnis der widersprechenden Landesrechtsnormen für die letzteren entscheidet. In diesem Fall wendet das Bundesgericht die von der Bundesversammlung erlassenen Bestimmungen an (BGE 99 Ib 44 ff.). Kritisiert 11 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_99_Ib_44&resolve=1
von mehreren Autoren (s. besonders die beiden oben erwähnten Artikel von Jacot-Guillarmod sowie Wildhaber, Bemerkungen zum Fall Schubert betreffend das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht, Schweizerisches Jahrbuch für Internationales Recht 1974, 5.195 ff. und Hans Huber, ZbJV 1974, S. 493), wird diese Rechtsprechung hingegen von Grisel gutgeheissen, der bemerkt, dass sie nicht unberechtigt erscheine, da im Falle, in dem das Parlament wissentlich und willentlich die Pflichten seines Landes gegenüber anderen Staaten nicht anerkenne, das nationale dem internationalen Recht vorgehe und das Bg daran gebunden sei (S. 92).» In einem neueren Entscheid[50] im Zusammenhang mit der EMRK hat das Bundesgericht über die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Asylsachen folgendes erklärt: «Gegen die Asylverweigerung und die Wegweisung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen (Art. 100 Bst. b Ziff. 2 und 4 OG). Diese Ausschlussbestimmungen wurden vor Ratifikation der EMRK durch die Schweiz erlassen. Die EMRK, als ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag, ist für die rechtsanwendenden Behörden nicht weniger verbindlich als die Bundesgesetze (Art. 113 Abs. 3 BV); sie geht als jüngeres Recht den früher erlassenen Bundesgesetzen, unter Umständen auch jüngerem Gesetzesrecht vor. Würden die Ausschlussbestimmungen des OG dazu führen, dass in einem Fall, der die durch die EMRK garantierten Rechte und Freiheiten tangiert, die wirksame Beschwerde an eine nationale Instanz fehlt, so hätten die Ausschlussbestimmungen allenfalls vor Art. 13 EMRK zurückzuweichen. Voraussetzung ist allerdings, dass Art. 13 EMRK unmittelbar anwendbar (self-executing) ist, was davon abhängt, ob die Bestimmung justiziabel ist, d. h. vom Richter in die Wirklichkeit umgesetzt werden kann (…). Wie es sich mit dem erst nach Inkrafttreten der EMRK erlassenen Asylgesetz (SR 142.31) verhält, das den Departemententscheid über die Asylverweigerung und die damit zusammenhängende Wegweisung für endgültig erklärt (Art. 11 Abs. 2 und Art. 21a Abs. 2), kann offen bleiben.» Zusammenfassend kann gesagt werden, dass das Bundesgericht in einigen Entscheiden den Staatsvertrag zugunsten eines Bundesgesetzes nicht angewendet hat[51], während in vielen Fällen das Gesetz zugunsten des älteren oder neueren Vertrages nicht angewendet wurde[52]. Es ist hervorzuheben, dass gewisse Entscheide in der Frage des Vorranges wenig zur Klärung beitragen, da es das Bundesgericht bei hypothetischen Äusserungen bewenden liess[53]. Es ist auch zuzugeben, dass die - übrigens seltenen - Fälle, in denen das Bundesgericht vom Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts abgewichen ist, heikle innenpolitische Bereiche betrafen[54]. Das Bundesgericht hat aber in anderen Fällen, die ebenfalls heikle Gebiete betrafen, dem Völkerrecht den Vorrang gegeben. Es darf daher nicht ausser Acht gelassen werden, dass die 12
Schweiz an Glaubwürdigkeit gegenüber dem Ausland einbüssen würde, wenn die Gerichte den Vorrang des Völkerrechts nur in für uns problemlosen Fällen anerkennen würden. 11. Tendenzen der Lehre Mit Ausnahme einiger Dissertationen[55] waren in der Schweiz die rechtswissenschaftlichen Arbeiten, die sich mit dem Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht befassten, während Jahrzehnten eher selten. Seit Beginn der siebziger Jahre sind nun aber zahlreiche Studien erschienen, die nicht nur aus der Feder von Völkerrechtlern stammen, sondern auch speziell in den letzten Jahren - von Staatsrechtlern[56]. Es gibt daher in der schweizerischen Lehre seit langem viele Autoren, die zumindest in prinzipieller Hinsicht - den Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht bestätigen[57]. Andere Autoren lassen dem Völkerrecht nur theoretisch den Vorrang und wollen im Konfliktfall die lex posterior - Regel anwenden lassen, falls der Widerspruch nicht durch Auslegung beseitigt werden kann (völkerrechtskonforme Auslegung, lex specialis)[58]. Die Lehre bejaht einhellig die Zulässigkeit des Prinzips der völkerrechtskonformen Auslegung des Landesrechts (diese Feststellung ist von besonderem Interesse, da diese Methode eine implizite Anerkennung des Prinzips vom Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht bedeutet). Die Lehre nimmt auch ausnahmslos an (einige Autoren gestützt auf Art. 113 Abs. 3 BV), dass der spätere völkerrechtliche Vertrag der Verfassung vorgeht[59]. Trotz der grossen Anzahl von Autoren, die dem Völkerrecht den Vorrang vor dem Landesrecht einräumen, gibt es eigenartigerweise nur wenige, die daraus die rechtliche Konsequenz für die Praxis klar ziehen: Die Nichtanwendung der völkerrechtswidrigen innerstaatlichen Norm im konkreten Fall. In dieser Frage halten einige dafür, dass die spätere landesrechtliche Gesetzesnorm dem Staatsvertrag vorgeht[60]. Andererseits sind zahlreiche Autoren dafür, dass im Konfliktfall der völkerrechtliche Vertrag dem widersprechenden landesrechtlichen Gesetz in jedem Fall vorgeht, ganz gleich ob dieses älter oder jünger ist[61]. Aber auch unter den Autoren, die als Folge des Vorranges des Völkerrechts die Nichtanwendbarkeit der widersprechenden landesrechtlichen Norm (sei diese auf Verfassungs- oder Gesetzesstufe) befürworten, gibt es einige, die zumindest in bestimmten Fällen andere Lösungen zulassen wollen (das Bundesgericht soll feststellen, dass das Landesrecht vom die Schweiz bindenden Völkerrecht abweicht und die Frage an die politischen Behörden zurückweisen)[62]. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der überwiegende Teil der Lehre im Fall eines offenen Konfliktes zwischen einer Völkerrechtsregel und einem Bundesgesetz die Nichtanwendbarkeit der völkerrechtswidrigen Norm des Bundesgesetzes befürwortet[63]. Selbst die Autoren, die diesen Standpunkt nicht vertreten, anerkennen ihn doch als die in der Schweiz herrschende Lehre[64]. 13
Schliesslich sei erwähnt, dass mehrere Autoren der Meinung sind, das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts - das sich, wie einige sagen, aus juristischen, logischen, politischen und ethischen Gründen rechtfertigt[65] - zähle zu den Grundsätzen des ungeschriebenen Verfassungsrechts[66]. V. VORRANG DES VÖLKERRECHTS UND GEWALTENTEILUNG: FOLGEN FÜR DIE JEWEILIGEN KOMPETENZEN DER STAATSORGANE Im schweizerischen Verfassungsrecht tritt das Prinzip der Gewaltenteilung in verschiedener Weise auf: Namentlich Art. 71 BV bestimmt, dass Volk und Stände über der Bundesversammlung stehen und diese wiederum über dem Bundesrat und dem Bundesgericht; Art. 85 Ziff. 11 BV statuiert die Oberaufsicht des Parlaments über die eidgenössische Verwaltung und Rechtspflege; Art. 85 Ziff. 2, Art. 89 Abs. 2 und Art. 95 ff. BV regeln die Kompetenzverteilung zwischen Gesetzgeber und Exekutive auf interner Ebene; Art. 85 Ziff. 5, Art. 102 Ziff. 8 und 9 BV regeln die Kompetenzverteilung zwischen Parlament und Exekutive auf völkerrechtlichem Gebiet; schliesslich legen Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV - im vorliegenden Zusammenhang von besonderem Interesse - den Vorrang des Gesetzgebers vor den rechtsanwendenden Organen fest. Ist der Grundsatz der Gewaltenteilung ein Hindernis bei der Verwirklichung des Prinzips vom Vorrang des Völkerrechts? Genauer gefragt: Verbietet das Gewaltenteilungsprinzip - vom Bundesgericht als ungeschriebener Grundsatz des Verfassungsrechts betrachtet, der sich aus der Aufteilung der Staatsaufgaben auf verschiedene Gewalten ergibt[67] - es dem Bundesgericht, ein Bundesgesetz nicht anzuwenden, wenn dieses gegen die Schweiz bindendes Staatsvertragsrecht verstösst? Dazu gibt es zwei Auffassungen, die es zuerst darzulegen gilt, bevor versucht wird, Elemente einer Synthese zu entwickeln. 12. These von der Bindung der Rechtsanwendungsinstanzen an den Gesetzgeber Nach einer ersten These lässt der Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht dem Staat die völlige Freiheit, im Landesrecht abschliessend festzulegen, welche Organe zur Aufhebung von völkerrechtswidrigem Landesrecht zuständig sind. Es stellt sich die Frage, ob aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung nicht folgt, dass nur der Gesetzgeber selbst den Widerspruch zwischen Völkerrecht und Landesrecht beseitigen könne, nicht aber das Bundesgericht und weitere Rechtsanwendungsinstanzen im konkreten Fall. a. Art. 113 Abs. 3 BV besagt ohne jede Einschränkung, dass die Gesetze für das Bundesgericht massgeblich seien. Diese Bindung gilt nicht nur im Verhältnis zum übergeordneten Landesrecht (der Bundesverfassung), sondern auch gegenüber dem Staatsvertragsrecht. Dass diese Bindung an das Gesetz auch gegenüber Staatsverträgen gilt, wird unter anderem daraus ersichtlich, dass nach Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV das Bundesgericht auch Beschwerden 14
von Privaten wegen «Verletzung von Staatsverträgen» zu beurteilen hat, dass aber «in allen diesen Fällen» (Abs. 3) die Gesetze massgebend bleiben. Aus der Tatsache, dass in Art. 113 Abs. 3 BV die Staatsverträge neben den Gesetzen genannt sind, kann zwar geschlossen werden, dass spätere Staatsverträge früheres Gesetzesrecht derogieren, nicht aber, dass die Rechtsanwendungsinstanzen sich entgegen dem späteren Gesetzesrecht auf frühere Staatsverträge berufen können. b. DieMaterialien zeigen eindeutig, dass mit Art. 113 Abs. 3 BV der Vorrang der Bundesversammlung vor dem Bundesgericht festgelegt werden sollte. Die Lehre spricht in diesem Zusammenhang von einer «politisch höheren Bewertung, die die Legislative gegenüber der Justiz durch den Verfassungsgeber erfährt»[68]. Deshalb wird die Bundesversammlung (unter Vorbehalt der Rechte des Volkes und der Kantone) in Art. 71 BV auch als «oberste Gewalt des Bundes» bezeichnet. Es ist daher logisch, dass neben den Gesetzen auch die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge gegenüber dem Bundesgericht vorbehalten werden, denn diese sind ebenfalls von der Bundesversammlung sanktioniert worden, und daran soll das Bundesgericht nicht rütteln. Das Verhältnis der Gesetze zu den Staatsverträgen kam 1874 gar nicht zur Sprache. Mit der Einführung des Gesetzesreferendums ist der Vorrang des Gesetzgebers zusätzlich demokratisch begründet worden. Das Bundesgericht erklärt[69]: «Auf eidgenössischer Ebene gilt: Was das Volk ausdrücklich oder stillschweigend auf Grund des fakultativen Referendums beschlossen hat, ist mangels ausdrücklicher Bestimmung von keiner Behörde zu überprüfen (vgl. Art. 113 Abs. 3 BV).» c. Zweck der Gewaltenteilung ist es also, dass das Bundesgericht den Gesetzgeber nicht unter Berufung auf höherrangiges Recht korrigieren darf. Die Bundesverfassung verlangt vom Bundesgericht eine gewisse politische Zurückhaltung. Wenn der Gesetzgeber aufgrund der Abklärungen des Bundesrates in der Botschaft und aufgrund eigener Prüfung zum Schluss gekommen ist, eine gesetzliche Bestimmung sei mit dem geltenden Staatsvertragsrecht vereinbar, dann sollen Bundesgericht und allenfalls weitere Rechtsanwendungsinstanzen diesen Entscheid nicht umstürzen können. Aus den gleichen Überlegungen werden ja auch die von der Bundesversammlung gewährleisteten kantonalen Verfassungen nicht mehr überprüft. Das Bundesgericht kann den Gesetzgeber auch nicht daran hindern, bewusst entgegen einem geltenden Staatsvertrag zu legiferieren[70]. Aus den gleichen Überlegungen sind bisher auch nie Volksinitiativen für ungültig erklärt worden. Die Bundesbehörden haben eine solche Konsequenz bisher zweimal abgelehnt[71]. Die Gewaltenteilung, wie sie in der Bundesverfassung angelegt ist, bestimmt also, dass der Gesetzgeber, nicht das Bundesgericht das letzte Wort haben soll. Dieser Zweck wird nur erreicht, wenn der Vorbehalt des Gesetzgebers nicht nur gegenüber der Verfassung, sondern auch gegenüber früheren Staatsverträgen gilt. Man kann nicht nachträglich auf demWege der Interpretation diese verfassungsrechtliche Ordnung partiell umstürzen und eine Korrektur der gesetzgeberischen Entscheide durch das Bundesgericht 15
und andere Rechtsetzungsinstanzen unter Berufung auf bisheriges Staatsvertragsrecht zulassen. Eine solche Neuerung muss auf den Weg der Verfassungsrevision verwiesen werden. d. Diese Funktionenteilung zwischen Bundesversammlung und Bundesgericht ist auch deshalb gerechtfertigt, weil zur Beseitigung eines Widerspruchs zwischen Staatsvertrag und Bundesgesetz regelmässig mehrere Optionen offen stehen. Das Gesetz kann meist auf verschiedene Weise angepasst werden, oder der Staatsvertrag kann revidiert oder gekündigt werden. Es ist eine wesentliche politische Frage, welches Vorgehen gewählt wird. Das Bundesgericht und die Rechtsanwendungsinstanzen sollen diese Optionen den obersten politischen Behörden überlassen. Die Rechtslage ist dann gleich, wie wenn Staatsverträge nicht direkt anwendbare Gesetzgebungsaufträge enthalten. Auch in diesem Fall muss grundsätzlich der Gesetzgeber vorangehen. 13. These von der gemeinsamen Verantwortung der Staatsorgane für die interne Verwirklichung staatsvertraglicher Verpflichtungen Nach einer zweiten These darf sich die Diskussion um das Verhältnis zwischen dem Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts und dem der Gewaltenteilung nicht nur unter Berücksichtigung des schweizerischen Verfassungsrechts abwickeln, sondern muss auch einige Grundprinzipien des Völkerrechts berücksichtigen, die ebenfalls Teil der schweizerischen Rechtsordnung sind. a. Im Völkerrecht bindet ein Vertrag nicht nur die Exekutive oder die Legislative, sondern den Staat als solchen. Das allgemeine Völkerrecht verbietet dem Staat jedes völkerrechtswidrige Verhalten, dies unabhängig davon, «que cet organe appartienne au pouvoir constituant, législatif, exécutif, judiciaire ou autre, que ses fonctions aient un caractère international ou interne, et que sa position dans le cadre de l’organisation de l’Etat soit supérieure ou subordonnée»[72]. b. Diese völkerrechtlichen Grundprinzipien gelten ohne Einschränkung in der monistischen schweizerischen Rechtsordnung, zu der Staatsverträge als «integrierende Bestandteile» gehören. Der Bundesrat selbst hat kürzlich unterstrichen, dass dort, wo ein Vertrag von «Vertragsparteien» spricht, die Schweiz und ihre Partner «mit all ihren Organen, die einen nützlichen Beitrag zur Verwirklichung des gemeinsamen Ziels leisten können»[73], gemeint sind. Die entscheidende rechtliche Konsequenz ist folgende: Durch die völkerrechtliche und verfassungsmässige - Verpflichtung, Staatsverträge zu erfüllen (Art. 26 und 27 VRK in Verbindung mit Art. 113 Abs. 3 BV), sind alle Organe der Eidgenossenschaft unmittelbar gebunden, und zwar als interne Ausführungsorgane einer für die Schweiz geltenden völkerrechtlichen Norm. In Erfüllung dieser Aufgabe kann sich die Justiz nicht einfach hinter dem Gesetzgeber verstecken, und dieser sich nicht hinter der Exekutive, die ja letzten Endes die völkerrechtliche Verantwortung der Schweiz trägt. c. Das schweizerische Verfassungsrecht lässt keine anderen Schlussfolgerungen zu. 16
Es ist bezeichnend, dass die Verfassung von 1874 den politischen Gewalten zum Abschluss von Staatsverträgen Kompetenzen erteilt hat, die sich klar von jenen unterscheiden, die ihnen im Gesetzgebungsprozess zukommen: Der Bundesrat verhandelt, unterzeichnet und ratifiziert die Verträge, bringt Vorbehalte an, kündigt Verträge und übernimmt letztlich die völkerrechtliche Verantwortlichkeit[74]. Das Parlament, durch dessen Intervention das Verfahren des Vertragsabschlusses nicht abgeschlossen wird, genehmigt die Verträge in jedem Fall, sei es ausdrücklich oder stillschweigend[75]. Dieser grundlegende Unterschied zwischen dem Abschluss eines Staatsvertrages und dem Gesetzgebungsverfahren hat seinen Ursprung in der unterschiedlichen Natur des Staatsvertrages und des nationalen Gesetzes[76]. Daraus ergibt sich, dass sich das Bundesgericht nicht hinter dem nationalen Gesetzgeber verschanzen kann, oder wie André Grisel, früherer Bundesrichter, sagt: «En réalité, lorsque la loi et le traité sont en désaccord, l’avis du partenaire étranger n’importe pas moins que celui du législateur national.»[77] d. DieMaterialien zu Art. 113 Abs. 3 BV zeigen deutlich, dass der Verfassungsgeber seinerzeit ausschliesslich das Verhältnis zwischen Gesetz und Verfassung regeln wollte (siehe oben, Ziff. 7). Es wäre daher methodisch ungeschickt, diese Materialien zur Lösung des Problems des Verhältnisses zwischen Gesetz und Staatsvertrag heranzuziehen, da das Parlament in der Entstehung dieser Akte völlig unterschiedliche Rollen spielt. e. Da heute Staatsverträge ein «wesentlicher Bestandteil» unserer Rechtsordnung geworden sind[78], wäre es paradox, die Wahrnehmung der völkerrechtlichen Beziehungen ausschliesslich den politischen Behörden (Legislative und Exekutive) zu überlassen und den Richter für den Fall eines Konfliktes zwischen einem Bundesgesetz und einem älteren Staatsvertrag auf das Legalitätsprinzip im engeren Sinn als einzigen Massstab zu verweisen. Diese Konzeption ist schwerlich mit dem Gedanken des Rechtsstaates vereinbar, und es wird nicht allein dadurch Genüge getan (der Bundesrat hat dies mehrfach hervorgehoben), «dass (die Vertragsparteien) ihre Verpflichtungen auf internationaler Ebene einhalten, sondern auch dadurch, dass auf nationaler Ebene die zur Verfügung stehenden Mittel eingesetzt werden, damit die eingegangenen Verpflichtungen ihre bestmöglichen Wirkungen entfalten können»[79]. 14. Elemente der Synthese Der Vorrang des Völkerrechts verlangt von allen Rechtsanwendungsinstanzen eine völkerrechtskonforme Auslegung des Landesrechts. Das heisst, dass nicht nur jede Gesetzesnorm, sondern auch jeder Verfassungssatz - also auch Art. 113 Abs. 3 BV - im Licht der anerkannten Prinzipien des Völkerrechts betrachtet werden muss (besonders unter Berücksichtigung der Art. 26 und 27 VRK). Der Grundsatz der Gewaltenteilung spricht nicht gegen die völkerrechtskonforme Auslegung. Da man grundsätzlich davon ausgehen kann, dass der Gesetzgeber sich an geltendes Völkerrecht halten will, wird in den meisten Fällen eine Interpretation möglich sein, die einen offenen Widerspruch zwischen Völkerrecht und Landesrecht vermeidet. Aber 17
es muss gleichzeitig, im Einklang mit der Lehre, betont werden, dass der Anwendungsbereich der völkerrechtskonformen Auslegung beschränkt ist und Fälle von offenen Konflikten nicht lösen kann. Einig ist man sich auch darin, dass die Gewaltenteilung nicht verbietet, dass das Bundesgericht und weitere Rechtsanwendungsinstanzen einen allfälligen Widerspruch zwischen früherem Staatsvertragsrecht und späterem Gesetzesrecht feststellt und nötigenfalls die politischen Behörden ersuchen kann, den Widerspruch zu beseitigen (siehe unten, Ziff. 17.2 a). Die Feststellung des Widerspruchs ist notwendiger Bestandteil der juristischen Analyse im konkreten Fall. Schliesslich ist unbestritten, dass alle Organe des Bundes für ihren Kompetenzbereich einen Teil der Verantwortung zur Verwirklichung des Völkerrechts tragen und vermeiden müssen, dass es, als ultima ratio, zur völkerrechtlichen Verantwortlichkeit der Schweiz kommt. Diese hat nach der Bundesverfassung der Bundesrat zu tragen (Art. 102 Ziff. 8 BV). Unter diesem Aspekt verlangt Art. 113 Abs. 3 BV von den Staatsorganen ein konsequentes Verhalten, indem er sie verpflichtet, Staatsverträge einzuhalten. Sie tragen alle eine gemeinsame Verantwortung für die Erfüllung der Verträge und müssen sich dessen stets bewusst sein. VI. KONSEQUENZEN DES VORRANGES DES VÖLKERRECHTS FÜR DIE PRAXIS DER BEHÖRDEN 15. Grundsatz: Die Verpflichtung, Völkerrecht zu respektieren, bindet sämtliche Staatsorgane Die obenstehende Übersicht über die Praxis der Verwaltung (Ziff. 9), der Gerichte (Ziff. 10) und der Lehre (Ziff. 11) bestätigt, dass das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht im Grundsätzlichen wohl ein anerkanntes Prinzip der schweizerischen Rechtsordnung ist, es jedoch im Einzelfall an der entsprechenden Durchsetzung mangelt. Wir wollen deshalb im folgenden Möglichkeiten für die Durchsetzung dieses Prinzips festlegen: a. Der Bundesrat hat kürzlich wieder festgehalten, dass die Verwirklichung des Prinzips vom Vorrang des Völkerrechts allen Organen des Staates obliegt, die an seiner Durchführung teilhaben; dies nicht nur in den Beziehungen nach aussen, sondern auch im Innern[80]. Er hat im weiteren ausgeführt, dass der Erfüllung der Verträge «nicht allein dadurch Genüge getan wird, dass [die Staaten] ihre Verpflichtungen auf internationaler Ebene einhalten, sondern auch dadurch, dass auf nationaler Ebene die zur Verfügung stehenden Mittel eingesetzt werden, damit die eingegangenen Verpflichtungen ihre 18
bestmöglichen Wirkungen entfalten können». Alle Organe des Staates könnten und müssten «einen nützlichen Beitrag zur Verwirklichung (…) [der Vertragsziele] leisten»[81]. b. Das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht kann nicht nur selektiv angewendet werden: Es gilt nicht nur für einzelne Bereiche (z. B. Auslieferungsrecht); es gilt für alle Bereiche des Rechts[82]. c. Das Prinzip vom Vorrang gilt unabhängig von der Frage der direkten Anwendbarkeit der völkerrechtlichen Regel[83]. Natürlich stellt sich dem Richter in der Praxis das Problem eines Konflikts zwischen einer völkerrechtlichen - vertraglichen (häufigster Fall), einseitigen[84] oder allgemeinen[85] - und einer landesrechtlichen Norm vor allem dann, wenn die völkerrechtliche Norm unmittelbar anwendbar ist[86]. Trotzdem sind aus rechtlicher Sicht alle Staatsorgane (Exekutive, Legislative und Justiz) verpflichtet, im Rahmen ihrer Kompetenzen das die Schweiz bindende Völkerrecht zu respektieren, unabhängig davon, ob dieses Recht genügend bestimmt ist, um allein schon Grundlage für ein konkretes Urteil zu sein. Es trifft zu, dass in letzterem Fall manchmal das Tätigwerden des Gesetzgebers (Parlament oder Bundesrat) notwendig ist, um Ausführungsbestimmungen zu nicht direkt anwendbaren Völkerrechtsnormen zu erlassen[87]. d. Das Prinzip vom Vorrang gilt für alle von der Eidgenossenschaft im Sinn von Art. 8 BV geschlossenen Verträge unabhängig vom Verfahren beim Abschluss des Vertrages. Nach einer unbestrittenen Praxis, die als Verfassungsgewohnheitsrecht betrachtet wird, gelten die vom Bundesrat eingegangenen Staatsverträge in jedem Fall als von der Bundesversammlung genehmigt, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, im voraus oder nach Vertragsschluss[88]. e. Aus den von der Lehre angeführten Gründen ist die juristische Form der internen Anerkennung des Staatsvertrages für dessen innerstaatliche Geltung ohne Bedeutung[89]. f. Die Lehre nimmt mit gutem Grund an, dass Art. 113 Abs. 3 BV sich nicht nur auf die von der Bundesversammlung ausdrücklich genehmigten Staatsverträge bezieht, sondern auf alle Verträge, die für die Eidgenossenschaft verbindlich sind. So wollen es das Völkerrecht[90] und das Verfassungsgewohnheitsrecht[91]. g. Es muss ebenfalls, im Einklang mit der Lehre, präzisiert werden, dass sich Art. 113 Abs. 3 BV nicht nur an das Bundesgericht, sondern an alle Rechtsanwendungsinstanzen wendet. Der Bundesrat hat dies auch in seiner Antwort auf die Einfache Anfrage Oehen bestätigt[92]. h. Die erwähnte Methode der völkerrechtskonformen Auslegung des Landesrechts ist sicherlich nützlich, wenn die beiden Regeln miteinander vereinbar sind. Sie ist aber nicht anwendbar in den - seltenen - Fällen eines offenen Konflikts zwischen völkerrechtlicher und landesrechtlicher Norm[93]. Das Prinzip der völkerrechtskonformen Auslegung ist daher kein Ersatz 19
für das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts, auch wenn es für diesen Vorrang ein Indiz ist (man interpretiert die landesrechtliche Norm - auch die Verfassung - gemäss dem Völkerrecht, nicht umgekehrt). i. Schliesslich ist die lex posterior - Regel nicht anwendbar, um einen Konflikt zwischen Gesetz und Staatsvertrag zu lösen. Das vertrat Burckhardt schon seit 1915 mit überzeugender Begründung. Die Völkerrechtsnorm ist nämlich von Natur aus anders und von übergeordnetem Rang (vgl. oben, Ziff. 3). Wenn man es als gegeben ansieht, dass völkerrechtliche Verträge den Staat als solchen und in seiner Gesamtheit binden, dann kann sein Landesrecht von einer monistischen Rechtsordnung nicht als gleich- oder sogar höherrangig betrachtet werden. Zweifellos hat es das Bundesgericht aus prinzipiellen Überlegungen als «sehr fraglich» bezeichnet, ob diese Methode im Fall eines Konfliktes zwischen Gesetz und Staatsvertrag anwendbar sei[94]. Es sind nun die Wirkungen zu untersuchen, die das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht für jedes Staatsorgan hat. Dies geschieht unter Berücksichtigung des fundamentalen Grundsatzes - den auch das Bundesgericht bekräftigt -, dass ein Staat, der sich vertraglich bindet, den Vertragsinhalt respektieren muss, unabhängig davon, wie sein Landesrecht ausgestaltet ist[95]. Dazu ist es von Vorteil, dem Vorschlag der Lehre zu folgen[96] und eine Unterscheidung zu treffen zwischen der Phase der Rechtsetzung (der hier auch die Bildung von Völkerrecht zugerechnet wird) einerseits und der Phase der Rechtsanwendung andererseits. 16. Konsequenzen des Prinzips vom Vorrang des Völkerrechts für den Gesetzgebungsprozess Die Schaffung von Landesrecht und das Aushandeln von völkerrechtlichen Verträgen folgen eigenen Regeln, nämlich landesrechtlichen im ersten Fall, völkerrechtlichen im zweiten[97]. Die Stellungen des nationalen Parlaments und der Regierung sind jeweils völlig verschieden. Ziel der politischen Organe des Staates ist es, eine möglichst weitgehende Harmonie der landesrechtlichen und der völkerrechtlichen Normen im Stadium der Verhandlungen sicherzustellen, dies mit Rücksicht auf die Wahrung des Rechts und die juristische Transparenz (Einhaltung der für die Gesetzgebung geltenden landesrechtlichen Normen, Einhaltung der völkerrechtlichen Regeln für den Abschluss von Staatsverträgen). Aus diesen Prämissen ergeben sich für den Bundesrat einige zwingende Folgen für seine Beteiligung am Rechtsetzungsverfahren: a. Untersuchung und Erfassung möglicher Konflikte Das für die Schweiz geltende Völkerrecht setzt der Gesetzgebung Schranken. Die Justizabteilung hat dies in einem Rechtsgutachten vom 1. Mai 1975 mit folgenden Worten unterstrichen[98]: 20
«Une suppression unilatérale, de la part du législateur, des avantages accordés par traité constituerait une violation du droit international pour la double raison que seule la dénonciation permet de mettre fin volontairement à un traité et que le droit de dénoncer un traité n’appartient, en droit suisse, pas au législateur, mais au gouvernement (sur ce dernier point, Aubert, Traité, op. cit. No 1324).» Deshalb muss der Bundesrat in seinen Botschaften und Berichten an die Räte im Rahmen der Prüfung der Verfassungsmässigkeit der Gesetzgebungsvorhaben[99] (oder der geplanten Verfassungsänderungen) jeweils auch systematisch die möglichen Konflikte mit geltendem oder in Entstehung befindlichem Völkerrecht untersuchen. Das Parlament muss bei der Beratung einer Gesetzesvorlage sämtliche Aspekte und Bezüge zum Völkerrecht kennen. Als Folge eines Postulates des Nationalrates hat der Bundesrat ein spezielles Verfahren zur Prüfung der relevanten Verbindungen zum Europarecht vorgesehen[100]. Es wäre deshalb angemessen, den Art. 43 Abs. 2 GVG durch einen neuen Absatz zu ergänzen, der etwa so lauten könnte: «Weiterhin behandelt der Bundesrat in einem besondern Abschnitt der Botschaften zu Gesetzen und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen die Fragen ihrer Übereinstimmung mit geltendem oder sich entwickelndem Völkerrecht.» In diesem Zusammenhang muss hervorgehoben werden, dass es im Stadium des Abschlusses eines Staatsvertrages nicht möglich ist, sämtliche Probleme vorauszusehen, die sich bei seiner Anwendung ergeben könnten. Wenn allfällige Unvereinbarkeiten zur Zeit des Vertragsschlusses durch die politischen Instanzen nicht erkannt und beseitigt worden sind, dann liegt es an den Rechtsanwendungsorganen selbst, dem Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts vor anderslautendem Landesrecht Nachachtung zu verschaffen[101]. b. Vorschläge zu Gesetzesänderungen Das einfachste Mittel ist es, das Landesrecht in Einklang mit den völkerrechtlichen Normen zu bringen, die die Schweiz binden. Diese Vorschläge zu Gesetzesänderungen sind oft die logische Folge der oben beschriebenen Untersuchungen. Unter einer Vielzahl von Beispielen sei die Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des BG über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 29. Mai 1985[102] erwähnt, worin der Bundesrat feststellt, dass die Funktionen des Bundesanwaltes teilweise gegen Art. 5 Abs. 3 EMRK verstossen. Der Bundesrat schlägt vor, diesen teilweise durch einen eidgenössischen Untersuchungsrichter zu ersetzen und erklärt dazu: «Die gesetzliche Regelung gestattet (…), die richterähnliche Unabhängigkeit des Bundesanwaltes grundsätzlich in Zweifel zu ziehen, weil seine Doppelfunktion Artikel 5 Ziffer 3 EMRK widerspricht. Unter diesen Umständen drängt sich die Einschaltung des eidgenössischen Untersuchungsrichters für die Haftprüfung auf.»[103] 21
Der Bundesrat schlägt daher eine Änderung von Art. 47 Abs. 1 des BG vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (SR 312.0) vor[104]. c. Übergangslösungen Für die Zeit zwischen dem Zeitpunkt, in dem der Widerspruch des Landesrechts gegen das Völkerrecht entdeckt wird, und dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung muss eine provisorische Lösung gefunden werden, welche die Verletzung von Völkerrecht verhindert. In einem solchen Fall bemüht sich der Bundesrat, die Verletzung von Völkerrecht durch Massnahmen zu verhindern, die letzten Endes der Nichtanwendung des völkerrechtswidrigen Bundesrechts gleichkommen. Die Ergreifung solcher vorläufiger Massnahmen kommt hauptsächlich dann in Frage, wenn die Anwendung eines neuen Staatsvertrages im Widerspruch zu geltendem Recht steht. Dazu zwei Beispiele: 1° Im Anschluss an den Fall Lynas, der schliesslich vor die Europäische Menschenrechtskommission gelangte[105], erkannten Bundesrat und Bundesgericht, dass Art. 23 AuslG gegen die EMRK verstiess, das BG über internationale Rechtshilfe in Strafsachen aber noch nicht in Kraft war (dies ist unterdessen, am 1. Januar 1983, geschehen, SR 351.1). Sie kamen daher in einem Briefwechsel vom 27. Dezember 1976 und vom 9. Mai 1977 überein, dass das Bundesgericht eine ausserordentliche Kompetenz habe, über Begehren um vorläufige Haftentlassung im Zusammenhang mit Auslieferungssachen zu befinden. Der Bundesrat und das Bundesgericht anerkannten den Vorrang des Völkerrechts und gaben Art. 5 Abs. 4 EMRK den Vorzug, unter Verweis auf die Verfassungsbestimmung von Art. 113 Abs. 3 BV. Das Bundesgericht selbst hielt fest, dass durch diese provisorische Lösung der Gehalt des BG über die Auslieferung teilweise verändert wurde[106]. 2° In einem Entscheid F. c/Schweiz vom 18. Dezember 1987[107] beurteilte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das befristete Verbot von Art. 150 ZGB der Wiederverheiratung nach der Scheidung als Verstoss gegen Art. 12 EMRK (Recht, eine Ehe einzugehen). Um weitere Verurteilungen in dieser Sache zu vermeiden und in Erwartung der Revision des Scheidungsrechts (die allerdings nicht vor 1993 in Kraft treten wird) forderte daher das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement nicht nur die Expertenkommission dazu auf, die gesetzgeberischen Konsequenzen zu ziehen, sondern machte auch die kantonalen Gerichte und das Bundesgericht auf die Verpflichtung der Schweiz aufmerksam, sich an Art. 12 EMRK in der Interpretation des Gerichtshofes zu halten. Auch hier gab der Bundesrat, indem er seine völkerrechtliche Verantwortung aus Art. 53 EMRK 22
(Verpflichtung, sich nach den Entscheiden des Gerichtshofes zu richten) wahrnahm, den schweizerischen Gerichten zu verstehen, dass es besser sei, Art. 150 ZGB in Erwartung seiner formellen Aufhebung nicht anzuwenden. d. Information des Parlamentes über die offenstehenden Möglichkeiten und die Konsequenzen, die der Erlass völkerrechtswidriger interner Akte verursachen könnte Es ist die Pflicht des Bundesrates, das Parlament in aller Klarheit über die ernsthaften Konsequenzen zu informieren, die der Erlass von völkerrechtswidrigen landesrechtlichen Normen nach sich ziehen könnte. Unter zahlreichen Beispielen sei der folgende Fall zitiert: In seiner Botschaft vom 18. September 1961 zum Entwurf eines BG über Kartelle und ähnliche Organisationen erinnerte der Bundesrat daran, «dass gegenteilige staatsvertragliche Bindungen (wie insbesondere Art. 15 der EFTA-Konvention) dem Landesrecht nach herkömmlicher Praxis vorgehen. Die im Gesetz [über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 4. Januar 1962, AS 1964 53] vorgesehene Erleichterung könnte somit einem klagenden EFTA-Partner nicht entgegengehalten werden.»[108] e. Vorschlag, bestehende Verträge zu kündigen oder zu revidieren Aus der Besonderheit der Entstehung völkerrechtlicher Normen ergibt sich, dass sie schwerer zu revidieren sind als ein landesrechtlicher Erlass. Ausserdem kann sich die Revision eines Staatsvertrages als unmöglich erweisen, wenn die Vertragspartner nicht Hand dazu bieten wollen. Andererseits ist die Kündigung eines Staatsvertrages ein völkerrechtlicher Akt von einiger Tragweite, weshalb sie nur bei Vorliegen wichtiger Gründe in Erwägung gezogen werden sollte. Trotzdem bleiben Kündigung oder Revision in bestimmten Fällen die einzigen Möglichkeiten für den Bundesrat, wenn es keine anderen Mittel gibt, Verfassung oder Bundesgesetze einzuhalten[109]. f. Behandlung von parlamentarischen Initiativen oder Volksinitiativen auf Verfassungsänderung Welche Haltung soll der Bundesrat einnehmen, wenn eine Verfassungsinitiative zu Konflikten mit geltendem Völkerrecht führt? In seinem berühmt gewordenen Bericht von 1954 über die Rheinau-Initiative hat der Bundesrat folgendes geschrieben: «Mit einer Verfassungsinitiative kann (…) eine Verfassungsänderung auch dann verlangt werden, wenn sich aus ihr Eingriffe in staatsvertragliche Verpflichtungen des Schweiz ergeben.»[110] Der Bundesrat hatte in der Folge selten die Gelegenheit, zu dem Thema Stellung zu nehmen. 23
Zwanzig Jahre später hat sich der Bundesrat in der Botschaft zu der Initiative der Nationalen Aktion über das Staatsvertragsreferendum wie folgt ausgedrückt: «Die Verwerfung eines bestehenden Vertrages in der Abstimmung würde seine sofortige, einseitige Beendigung ohne Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist bedeuten. Eine solche einseitige Beendigung kündbarer und - erst recht - unkündbarer völkerrechtlicher Verträge ohne Zustimmung der anderen Vertragspartei stellte einen selten klaren Bruch des Satzes pacta sunt servanda dar, wäre ein völkerrechtlich nichtiger Akt und würde die völkerrechtliche Verantwortlichkeit der Schweiz nach sich ziehen. Der bundesrätliche Bericht zur Rheinau-Initiative und ein Teil der Literatur gehen davon aus, dass es keine materiellen Schranken der Verfassungsrevision gebe - auch nicht in Form des Völkerrechts, dass also kein Volksbegehren als verfassungswidrig betrachtet werden dürfe. Entscheidend für diese Argumentation ist die Überlegung, dass der Grundsatz <Völkerrecht bricht Landesrecht> bis heute keine Anerkennung als bindender Rechtssatz gefunden hat. Vielmehr wird anerkannt, dass es völkerrechtswidriges Landesrecht geben kann, wobei allerdings jeder Staat verpflichtet bleibt, Völkerrechtswidrigkeiten zu beheben und dem geschädigten Staat gegebenenfalls Schadenersatz zu leisten. Eine Initiative jedoch, deren Annahme zum einseitigen Bruch beliebiger, die Schweiz bindender Staatsverträge führen könnte, wäre klar völkerrechtsverletzend. Der Kleinstaat Schweiz hat aber an der Einhaltung des Völkerrechts und an der Erhaltung einer internationalen Ethik und Moral ein überragendes Interesse. Es wäre zutiefst bedauerlich, wenn er sich aus freien Stücken unter die Rechtsbrecher reihen wollte.»[111] In seiner Botschaft vom 25. Mai 1988 über die Volksinitiative «für eine Schweiz ohne Armee und für eine umfassende Friedenspolitik» schrieb der Bundesrat neulich: «Durch die Abschaffung der Armee würde sich die Schweiz eines wesentlichen Bestandteiles ihrer Neutralität berauben. Sie könnte inskünftig nicht mehr auf die Respektierung ihres Neutralitätsstatus durch die anderen Staaten zählen. Die Abschaffung der Armee würde somit nicht nur unsere politisch-strategische Glaubwürdigkeit zerstören, sondern der Preisgabe unserer völkergewohnheitsrechtlich verankerten und völkervertragsrechtlich anerkannten dauernden Neutralität gleichkommen.»[112] Dies bedeutet, dass eine Annahme der Initiative für die Schweiz die Konsequenz hätte, dass sie im gegebenen Moment nicht mehr in der Lage wäre, die Verpflichtungen wahrzunehmen, die sich aus ihrem Status der immerwährenden Neutralität ergeben. Schliesslich hat der Bundesrat im Bericht über die Stellung der Schweiz im europäischen Integrationsprozess vom 24. August 1988 im Zusammenhang mit dem sicherlich speziellen Fall eines allfälligen Beitritts der Schweiz zur Europäischen Gemeinschaft (EG) folgendes erklärt: «Eine Initiative, die inhaltlich in einen bereits von der EG geregelten Bereich übergreifen würde, müsste unter Umständen für ungültig erklärt werden. Das Gemeinschaftsrecht würde somit für die Revision der Bundesverfassung (…) materielle Schranken setzen.»[113] Vielleicht sind bisher die Mittel unterschätzt worden, die unsere verfassungsrechtliche Ordnung bietet, um Probleme der Harmonisierung von Völkerrecht und Landesrecht zu lösen, welche sich bei einer 24
Verfassungsinitiative stellen könnten. Eine Bestandesaufnahme dieser Mittel ist um so notwendiger, als sich seit 1874 das für die Schweiz geltende Völkerrecht beträchtlich geändert und in einem Masse zugenommen hat, dass solche Harmonisierungsprobleme auch häufiger auftreten. Man kann die folgenden Fälle unterscheiden: a. Parlament und Bundesrat können bei der Ausarbeitung von Verfassungsänderungen (Art. 85 Ziff. 2, Art. 93 oder Art. 102 Ziff. 4 BV) das die Schweiz bindende Völkerrecht in formeller und materieller Hinsicht berücksichtigen. Wenn sich das Änderungsvorhaben nicht völlig mit den Anforderungen des Völkerrechts in Einklang bringen lässt, könnten Bundesrat und Parlament in den Änderungsentwurf immer noch eine Übergangsbestimmung zur Regelung des Problems aufnehmen. Eine derartige Übergangsbestimmung könnte vorsehen, dass die Verfassungsänderung, sofern sie angenommen wird, erst in Kraft treten kann, wenn die völkerrechtlichen Verpflichtungen angepasst worden sind (z. B. durch Kündigung eines Staatsvertrages, wenn dieser kündbar ist). Es handelte sich in diesem Fall um ein verzögertes Inkrafttreten, eine Möglichkeit, die Art. 15 Abs. 3 des BG vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR, SR 161.1) bietet. b. Bei Volksinitiativen auf Verfassungsänderung muss unterschieden werden, ob es sich um eine Initiative in der Form der allgemeinen Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfs handelt. 1. Im ersten Fall hat der Bundesrat denselben Handlungsspielraum, der eben dargelegt worden ist: Wenn die Initiative unter dem Gesichtspunkt des Völkerrechts Probleme aufwirft, kann der Bundesrat, unter Berücksichtigung des Willens der Initianten, den Erlass von Übergangsbestimmungen vorschlagen, die es erlauben, den Volkswillen im Einklang mit dem Völkerrecht zu verwirklichen. 2. Bei einem ausgearbeiteten Entwurf ist es natürlich am besten, wenn die Initiative selbst «völkerrechtsfreundlich» ist. So zum Beispiel die Volksinitiative «für eine Zukunft ohne weitere Atomkraftwerke» vom 11. Dezember 1981[114], die «staatsvertragliche Verpflichtungen zur Rücknahme von in der Schweiz erzeugten und im Ausland wiederaufbereiteten radioaktiven Abfällen» vorbehalten hatte. Sie wurde vom Souverän abgelehnt[115]. 3. Wenn eine Volksinitiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs geltendem Völkerrecht widerspricht und keine Bestimmungen über das Inkrafttreten enthält, so tritt die Verfassungsänderung gemäss Art. 15 Abs. 3 BPR sofort nach ihrer Annahme durch Volk und Stände in Kraft. Um eine solche Situation zu vermeiden, ohne aber die heikle Frage der völkerrechtlichen Schranken der Verfassungsrevision aufzuwerfen, könnte Art. 15 Abs. 3 BPR durch folgende Bestimmung ersetzt werden: «Der Bundesrat bestimmt das Inkrafttreten von Änderungen der Bundesverfassung, der Bundesgesetze und der allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse, sofern die Vorlage nichts anderes bestimmt.» 25
Auf diese Weise würde der Bundesrat über ein Mittel verfügen, das Inkrafttreten einer geltendem Staatsvertragsrecht widersprechenden Verfassungsänderung solange aufzuschieben, bis der Staatsvertrag gekündigt oder angepasst, beziehungsweise bis die Kündigung oder Änderung wirksam wäre. Gleichzeitig erlaubte diese Gesetzesänderung, in Zukunft die typische Formulierung «Der Bundesrat bestimmt das Inkrafttreten» am Ende von Gesetzestexten wegzulassen. 4. Diese Gesetzesänderung könnte indessen Konflikte zwischen Völkerrecht und einer Volksinitiative nicht verhindern, wenn die Volksinitiative selbst eine Bestimmung über das Inkrafttreten enthält, die einen Konflikt mit dem Völkerrecht nicht ausschliessen kann. Die Frage stellt sich, ob der Gesetzgeber zur Umgehung dieser Schwierigkeit eine Regelung vorsehen soll, die im Falle der Annahme einer solchen Initiative ihr ganzes oder teilweises Inkrafttreten solange aufschieben könnte, bis der Widerspruch zum Völkerrecht durch Kündigung oder Änderung des Staatsvertrages beseitigt worden wäre. In diesem Fall würde der Teil der Initiative, der das Inkrafttreten regelt, vorläufig nicht angewendet. Man kann sich fragen, ob eine solche Regelung nicht eine materielle Schranke der Verfassungsrevision darstellt und deshalb auf Verfassungsebene verankert werden müsste. Wir sind jedoch der Meinung, dass diese Frage in die Kompetenz des Gesetzgebers fällt, da es sich um Näheres «über das Verfahren bei den Volksbegehren und den Abstimmungen betreffend Revision der Bundesverfassung» im Sinn von Art. 122 BV handelt. Eine entsprechende Bestimmung, die im BG über die politischen Rechte stehen müsste, könnte folgenden Inhalt haben: «Der Bundesrat kann das Inkrafttreten einer von Volk und Ständen angenommenen Volksinitiative trotz entgegenstehendem Initiativtext ganz oder teilweise aufschieben, solange sie geltendem Staatsvertragsrecht widerspricht. Er muss in diesem Fall widersprechende Staatsverträge auf den frühestmöglichen Zeitpunkt kündigen oder anpassen.» 5. Selbst mit dieser Regelung wären die - sicher sehr seltenen - Fälle nicht gelöst, in welchen eine Volksinitiative gegen eine zwingende Norm des allgemeinen Völkerrechts (jus cogens im Sinn von Art. 64 VRK) oder gegen unbefristete und unkündbare Staatsverträge verstossen würde. In diesen Fällen müssten sich Bundesrat und Bundesversammlung wieder die Frage stellen, ob die Initiative nicht in Anwendung von Art. 24 Abs. 2 GVG für ungültig erklärt werden müsse[116]. Die Lehre hält mit guten Gründen fest, dass es sich hierbei nur um ein letztes Mittel handle, das nur erwogen werden dürfe, wenn die oben erwähnten Methoden nicht zur Anwendung gelangen können[117]. Die herrschende Lehre bestreitet die Existenz von «autonomen» materiellen Schranken der Verfassungsrevision selbst dann, wenn eine Initiative unausführbar ist[118]. Hangartner und Müller, zusammen mit anderen Autoren, lassen materielle (in Wirklichkeit formelle, «heteronome») Schranken der Verfassungsrevision durch das Völkerrecht zu[119]. 26
Es gehört jedoch nicht hierher, diese Frage abstrakt zu entscheiden. Man wird das allenfalls unter Berücksichtigung aller Umstände tun können, wenn sich das Problem in konkreter Form stellt. 17. Praktische Folgen des Vorranges des Völkerrechts für die Rechtsanwendung Die rechtsanwendenden Organe (kantonale und eidgenössische Verwaltung und Gerichte) werden häufig mit der Frage der Wechselwirkungen zwischen völkerrechtlichen und landesrechtlichen Normen konfrontiert. Meistens sind diese Verhältnisse problemlos. Art. 113 Abs. 3 BV, der die Frage des Vorranges zwischen Gesetz und Staatsvertrag offen lässt, verbietet nicht die Anwendung von Prinzipien, die Verfassungsrecht und die Schweiz bindendes Völkerrecht in Einklang bringen. Um den - letztlich seltenen - Fall des offenen Konfliktes zwischen Völkerrecht und Landesrecht in die richtigen Proportionen zu setzen, betrachten wir diesen speziellen Fall in Verbindung mit verschiedenen, nachstehend (Bst. a - d) aufzuzählenden Fällen. Diese spielen in der Praxis eine wichtige Rolle bei der Lösung der Konflikte zwischen einer landesrechtlichen und einer völkerrechtlichen Norm, obwohl sie keinen unmittelbaren Bezug zum Problem des Vorranges haben. 17.1. Folgen in Fällen, in denen kein Konflikt besteht a. Vorbehalt des Landesrechts zugunsten des Völkerrechts Gesetze enthalten manchmal einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten des Völkerrechts[120]. Unter vielen Beispielen sei Art. 1 Abs. 1 IRSG und Art. 1 Abs. 2 des BG vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291), das am 1. Januar 1989 in Kraft getreten ist, zitiert. Letzter Artikel sieht vor: «Völkerrechtliche Verträge sind vorbehalten». Solche Bestimmungen rechtfertigen sich hauptsächlich in Bereichen wie etwa der internationalen Rechtshilfe, in denen Überlagerungen von Völkerrecht und Landesrecht vorhersehbar und zahlreich sind. Es muss aber hervorgehoben werden, dass das Prinzip des Vorbehalts zugunsten der Staatsverträge auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Gesetz gilt[121]. Ohne die Vermutung des Vorbehalts von Staatsverträgen wäre das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts in der schweizerischen Rechtsordnung in vielen Fällen ohne praktische Bedeutung und würde seines «effet utile» beraubt. b. Renvoi des Völkerrechts auf das Landesrecht Hier handelt es sich ebenfalls um eine häufige Erscheinung, speziell bei Abkommen des internationalen Privatrechts. So bestimmt zum Beispiel Art. 4 des Haager Übereink. vom 2. Oktober 1973 über das auf 27
Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (SR 0.211.213.01): «Für die in Art. 1 genannten Unterhaltspflichten ist das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend.» Diese Vorschrift darf nun aber nicht als Ausdruck des Vorranges des Landesrechts vor dem Völkerrecht betrachtet werden. Es handelt sich vielmehr um eine internationale Kollisionsnorm, welche die Anwendung jeder anderen, geltenden oder zukünftigen widersprechenden Regel ausschliesst, die ein nationales Gesetz über internationales Privatrecht enthalten könnte. c. Staatsvertragskonforme Interpretation Diese Methode wird vom Bundesgericht recht häufig angewendet[122]. Ein Bundesgesetz muss nicht nur völkerrechtskonform ausgelegt werden[123], auch seine verfassungskonforme Auslegung muss unter Berücksichtigung der Bestimmungen von Staatsverträgen erfolgen[124]. Im Entscheid Frigerio[125], einem typischen Beispiel für vertragskonforme Auslegung, erklärt das Bundesgericht folgendes: «Im Zweifel muss innerstaatliches Recht völkerrechtskonform ausgelegt werden; d. h. so, dass ein Widerspruch mit dem Völkerrecht nicht besteht. Diese Auslegungsregel erlaubt es, Konflikte zwischen den beiden Rechtsordnungen meistens zu vermeiden.» Es muss aber einmal mehr daran erinnert werden, dass diese Interpretationsmethode, die bei leichten Divergenzen zwischen Gesetz und Staatsvertrag gute Dienste leistet, nicht herangezogen werden kann, um offene Konflikte zwischen Völkerrecht und Landesrecht zu lösen[126]. Der vorzitierte Entscheid bestätigt das (durch die Verwendung des Wortes «meistens»). d. Im Fall einer echten Lücke des Völkerrechts anwendbare Prinzipien Hier kann der Entscheid Lanusse[127] angeführt werden, worin das Bundesgericht, nach Bestätigung des Prinzips vom Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht, präzisiert: «… les dispositions de la loi ne s’appliquent que sur les points qui n’ont pas été réglés expressément ou tacitement par le traité.» Auch hier muss erneut der subsidiäre und beschränkte Charakter der Anwendung der landesrechtlichen Regel als Ergänzung zum Völkerrecht betont werden. Sie kann nur erfolgen, wenn die Interpretation des Völkerrechts - gemäss den Art. 31 bis 33 VRK - die Existenz einer Lücke 28
des (vertraglichen oder allgemeinen) Völkerrechts bestätigt und die landesrechtliche Regel so als ergänzende (ausfüllende) Völkerrechtsregel eingesetzt werden kann. 17.2. Folgen in Fällen eines Konfliktes zwischen Gesetz und Staatsvertrag a. Feststellung des Widerspruchs des Landesrechts gegen das Völkerrecht durch das Rechtsanwendungsorgan Ein Teil der Lehre betont heute, dass Art. 113 Abs. 3 BV dem Bundesgericht zwar verbietet, ein Bundesgesetz (oder einen Staatsvertrag) nicht anzuwenden, es aber nicht daran hindert, die Verfassungs- oder Völkerrechtswidrigkeit einer bundesrechtlichen Norm zu untersuchen[128]. Das Bundesgericht seinerseits hat bereits einen Schritt in diese Richtung getan, jedenfalls was die Beziehungen zwischen Verfassung und Gesetz betrifft, indem es in bestimmten Fällen die Mängel eines Gesetzes aufdeckte, das es anwenden musste[129]. In anderen Fällen hat es zwischen den Zeilen durchblicken lassen, dass ein Gesetz verfassungswidrig sei[130]. Man kann ohne weiteres annehmen, dass das Bundesgericht feststellen kann, ob eine bundesrechtliche Norm gegen geltendes Völkerrecht verstosse oder nicht, ohne damit gegen Sinn und Wortlaut von Art. 113 Abs. 3 BV zu verstossen. Dies tat es denn auch in der Vergangenheit regelmässig[131]. Die Feststellung der Völkerrechtswidrigkeit einer bundesrechtlichen Norm durch die Rechtsanwendungsorgane - speziell Bundesgericht und Bundesrat ist selbst dann zulässig, wenn man von der Annahme ausgeht (siehe oben, Ziff. 12), die Rechtsanwendungsorgane dürften gemäss dem Prinzip der Gewaltenteilung (speziell nach Art. 113 Abs. 3 BV) den Gesetzgeber nicht korrigieren. b. Nichtanwendung der völkerrechtswidrigen Norm im Einzelfall Ist es mit Blick auf Art. 113 Abs. 3 BV vorstellbar, dass das Bundesgericht - oder ein anderes Rechtsanwendungsorgan - einer bundesrechtlichen Regel die Anwendung wegen eines Konflikts mit geltendem Völkerrecht versagt? Wir haben gezeigt, dass die herrschende Lehre dies gestützt auf eine ältere Praxis der Rechtsprechung (siehe oben, Ziff. 10) und imWiderspruch zu einigen neueren Urteilen bejaht (siehe oben, Ziff. 11). Im Hinblick auf die Entwicklung der Praxis sind die beschränkten rechtlichen Wirkungen hervorzuheben, welche die Nichtanwendung von Bundesrecht im Einzelfall hat. Der Richter beschränkt sich in einem derartigen Fall darauf, die Verhältnisse in einem konkreten Einzelfall zu prüfen, überlässt aber die Aufgabe der generellen Harmonisierung von Landesrecht und Völkerrecht den politischen Organen. Man könnte daher diese Konstellation mit denjenigen Fällen vergleichen, in welchen das Bundesgericht im Rahmen der Prüfung der Verfassungsmässigkeit vorfrageweise einen kantonalen Rechtssatz als verfassungswidrig und im vorliegenden Fall als nicht anwendbar 29
bezeichnet. Der fragliche Rechtssatz bleibt jedoch trotzdem in Kraft und kann von den kantonalen Behörden in anderen Fällen im Einklang mit der Bundesverfassung angewendet werden[132]. c. Appell des Bundesgerichts an die politische Verantwortung von Bundesrat und Parlament («Appellentscheid») Es kommt vor, dass das Bundesgericht mit der Aufforderung an einen kantonalen Gesetzgeber, ein verfassungswidriges kantonales Gesetz zu revidieren, indirekt auch den eidgenössischen Gesetzgeber ersucht, dasselbe mit dem entsprechenden Bundesgesetz zu tun[133] und die notwendigen gesetzgeberischen Entscheidungen zu treffen. So hat das Bundesgericht im EntscheidWenk[134] erklärt: «In Anbetracht der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten ist es nicht Sache des Bundesgerichts, zu bestimmen, wie diese Ungleichheit zu beseitigen ist, obschon es hier um eine Verordnung ging, an die das Bundesgericht nicht gebunden ist.» Man spricht hierbei von einem «Appellentscheid». Die neuere Lehre schlägt vor, solche Entscheide bei Konflikten zwischen Völkerrecht und Landesrecht zu treffen[135]. Die beiden Vorgehensweisen, die zuvor (unter Bst. a und b) untersucht wurden, stellen in sich ebenfalls Appellentscheidungen dar: Die Feststellung des Widerspruchs der bundesrechtlichen Regel gegen das Völkerrecht bedeutet ebenso wie die Nichtanwendung von Bundesrecht in einem Einzelfall eine mehr oder weniger offensichtliche Einladung an die politischen Organe, ihre Verantwortung wahrzunehmen. d. Nichtigkeit der völkerrechtswidrigen landesrechtlichen Norm? Niemand verlangt ernsthaft, dass ein Konflikt zwischen Landesrecht und Völkerrecht die Nichtigkeit der landesrechtlichen Norm zur Folge haben soll. Selbst in der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaft führt das Prinzip vom Vorrang des gemeinschaftlichen Rechts nicht zur Nichtigkeit des widersprechenden Rechts eines Mitgliedstaates, sondern nur zu dessen 30
Nichtanwendung[136]. In der schweizerischen Rechtsordnung könnte die Folge der Nichtigkeit höchstens im Fall eintreten, dass ein interner Rechtssatz gegen eine Norm des völkerrechtlichen jus cogens verstösst (Art. 64 VRK). e. Nichtanwendung im Einzelfall der vertraglichen Völkerrechtsregel, die gegen völkerrechtliches jus cogens verstösst Diese Annahme ist nicht nur theoretisch. In einem Entscheid[137] hat das Bundesgericht es vorgezogen, den Auslieferungsvertrag vom 21. November 1906 zwischen der Schweiz und der Argentinischen Republik (SR 0.353.915.4) nicht anzuwenden, um nicht zu riskieren, eine Regel des jus cogens zu verletzen (Art. 3 EMRK). Die Lehre hat diese Rechtsprechung begrüsst[138]. f. Inkaufnahme der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit der Eidgenossenschaft Die Verletzung einer Völkerrechtsnorm durch die Schweiz - das heisst durch irgendeines ihrer Organe - kann letztlich zur völkerrechtlichen Verantwortlichkeit der Schweiz führen. Es obliegt in erster Linie dem Bundesrat, darüber zu wachen, dass die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz erfüllt werden. Zu betonen ist, dass das bewusste Akzeptieren einer völkerrechtlichen Verantwortlichkeit der Schweiz (die im Einzelfall in einer Schadenersatzzahlung besteht) nur als ultima ratio in Kauf genommen werden darf. Sie darf nur in Frage kommen, wenn die Staatsorgane trotz aller Bemühungen nicht in der Lage waren, dem die Schweiz bindenden Völkerrecht Folge zu leisten. VII. SCHLUSSFOLGERUNGEN Aufgrund der obenstehenden Ausführungen sind wir der Ansicht, dass in der schweizerischen Rechtsordnung das Prinzip vom Vorrang des Völkerrechts vor dem Landesrecht mit den erwähnten Mitteln der Rechtstechnik verwirklicht werden kann. Die Bundesverwaltung wird im Rahmen der Totalrevision der Bundesverfassung prüfen, ob dieses Prinzip in ausdrücklicher Form in der Verfassung stehen oder ob zumindest eine Neuformulierung von Art. 113 BV klarer aufzeigen soll, dass das Bundesgericht die (schon heute bestehende) Möglichkeit hat, den Widerspruch einer bundesrechtlichen Norm gegen geltendes Völkerrecht festzustellen. Der Bundesrat wird in jedem Fall in seiner Botschaft an das Parlament all diejenigen Verfassungsbestimmungen aus dieser Perspektive kommentieren, welche als indirekte Verankerung des Prinzips vom Vorrang betrachtet werden könnten[139]. 31
Der zu erwartende Beitritt der Schweiz zu den Wiener Konventionen über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 und vom 21. März 1986[140] wird zweifellos den Blick auf das allgemeine Völkerrecht weiter erhellen, das ja den Hintergrund des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und Landesrecht in der schweizerischen Rechtsordnung bildet. Die Bundesverwaltung ist weiter der Ansicht, es wäre nützlich, Art. 43 des Geschäftsverkehrsgesetzes zu revidieren, um die Harmonisierung des Verhältnisses zwischen Landesrecht und Völkerrecht durch die Gesetzgebung weiter voranzutreiben. Der Bundesrat sollte sich nicht nur über die Verfassungsmässigkeit von Gesetzen und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen aussprechen, sondern auch über Fragen der Völkerrechtskonformität solcher Projekte (siehe oben, Ziff. 16, Bst. a). Aus ähnlichen Überlegungen sollte auch das BG über die politischen Rechte revidiert werden, um die Lösung der Probleme zu vereinfachen, welche Verfassungsinitiativen im Zusammenhang mit dem Völkerrecht aufwerfen können (siehe oben, Ziff. 16 f). Rapports entre le droit international et le droit interne au sein de l’ordre juridique suisse I. INTRODUCTION 1. La Suisse et le droit international Dans son rapport de gestion pour l’année 1983[141], le Conseil fédéral a souligné qu’aujourd’hui, «les traités internationaux sont devenus un élément essentiel de tout ordre juridique étatique, car souvent, la vocation première de ces normes est de pouvoir s’appliquer directement dans l’ordre juridique interne. Un simple coup d’œil sur la partie internationale - encore en voie de publication - du nouveau Recueil systématique met d’emblée en évidence l’importance du phénomène: les traités internationaux portent sur l’ensemble des activités de l’Etat et, à ce titre, se superposent à chaque secteur du droit étatique.» Il ajoutait que les traités internationaux qui lient la Suisse «conditionnent également de manière décisive l’élaboration de notre législation interne», et qu’ils sont désormais, dans notre ordre juridique, des «instruments aussi indispensables que la loi pour réaliser le principe de la primauté du droit». Il concluait enfin: «Les traités internationaux sont de 32
surcroît, pour un petit pays comme la Suisse, un moyen juridique efficace de sauvegarder son indépendance sur une scène internationale encore largement dominée par les rapports de force.» 2. Responsabilités particulières du Conseil fédéral et de l’administration fédérale Les organes de l’Etat (législateur, exécutif, pouvoir judiciaire) sont régulièrement confrontés à des problèmes de rapports entre le droit international et le droit interne. Ils ont donc un intérêt direct et commun à dégager des conceptions claires de ces rapports, à une époque caractérisée par l’internationalisation croissante des activités étatiques. Le Conseil fédéral, qui a le mandat constitutionnel de veiller «à l’observation de la constitution», «à l’observation (des) rapports internationaux» de la Confédération et qui est, de manière générale, «chargé des relations extérieures» (art. 102 ch. 2 et 8 Cst.), assume à cet égard une responsabilité centrale, tant au stade de la procédure de conclusion des traités (où il partage ses attributions avec l’Assemblée fédérale, compétente pour l’approbation des traités, art. 85 ch. 5 Cst.) que dans l’éventualité de la mise en jeu de la responsabilité internationale de la Confédération (où le Conseil fédéral répond seul, en dernier ressort, de la responsabilité du respect des obligations incombant à la Suisse). a. Dans la procédure législative, c’est à lui qu’incombe la tâche de veiller à ce. que les projets qu’il soumet à l’Assemblée fédérale soient compatibles avec les obligations internationales de notre pays. Pour cette raison également, il est profondément engagé dans les travaux d’harmonisation internationale du droit, au niveau régional comme au niveau universel. A la demande de l’Assemblée fédérale, il a accepté d’inclure dorénavant dans ses messages un chapitre de droit européen, afin de veiller plus systématiquement à la compatibilité des projets législatifs avec le droit européen existant ou à l’état de projet[142]. Cet examen, opéré dans une optique particulière, ne remplace nullement l’examen de la compatibilité des projets législatifs avec le droit international en vigueur pour la Suisse, qui est effectué comme par le passé. b. Au stade de l’application du droit, le Conseil fédéral et l’administration fédérale sont constamment confrontés à des problèmes de rapports entre le droit international et le droit interne, dans les domaines les plus divers (droit privé et droit public, droits fondamentaux, notamment en liaison avec la Convention européenne des droits de l’homme). Il convient de souligner que ces rapports sont souvent de nature non conflictuelle. c. Le Conseil fédéral et l’administration fédérale ont également un intérêt direct à une définition claire de nos conceptions sur les rapports entre le droit international et le droit interne pour garantir la crédibilité des représentants de la Suisse dans les négociations internationales, qui touchent désormais la presque totalité des domaines de l’activité étatique. Nous ne pouvons exiger de nos partenaires étrangers qu’ils respectent, dans un domaine particulier, leurs engagements internationaux à notre égard que si, de notre côté, nous sommes 33
en mesure de leur garantir que nos engagements ne seront pas remis en cause ultérieurement par des actes étatiques unilatéraux de nature législative, réglementaire ou judiciaire. d. L’imbrication constante du droit interne et du droit international requiert le développement d’une pratique administrative et judiciaire aussi uniforme et cohérente que possible. L’ampleur et la richesse des récents débats doctrinaux consacrés en Suisse aux rapports entre le droit international et le droit interne (voir ci-après § 11) justifient que l’administration fédérale prenne elle aussi position sur un certain nombre de questions concrètes afin de contribuer à la clarté des débats dans l’intérêt de la sécurité juridique. e. Compte tenu de leur statut et de leur rôle respectifs au sein de l’Etat, le Conseil fédéral et le Tribunal fédéral devraient veiller à développer, sur les questions d’application du droit, des pratiques aussi cohérentes que possible. En effet, au stade de l’application du droit, le droit constitutionnel - et plus particulièrement l’art. 113 al. 3 Cst. - leur impose les mêmes contraintes et leur donne les mêmes compétences face à l’obligation - parfois impossible à satisfaire en même temps - d’appliquer les lois fédérales et les traités internationaux approuvés par l’Assemblée fédérale. f. Enfin, il parait indispensable que l’administration fédérale réexamine aujourd’hui de manière circonstanciée la question des rapports entre le droit interne et le droit international public, étant donné que le Tribunal fédéral et le Tribunal fédéral des assurances ont souhaité engager un échange de vues avec elle[143]. S’agissant de l’actualité de la question, le Tribunal fédéral relève lui-même que les rapports entre le droit interne et le droit international public «provoquent des difficultés lorsqu’il s’agit de déterminer si une norme conventionnelle, contraire au droit fédéral, prime ou non ce dernier». Après avoir souligné qu’en cas de conflit, «il est inévitable qu’il ait parfois à écarter une des normes le liant», il relève que ce problème «préoccupe le Tribunal fédéral dans une certaine mesure» et a fait l’objet, en 1988, de diverses réunions auxquelles des membres du Tribunal fédéral ont été appelés à participer[144]. II. LE PRINCIPE DE LA PRIMAUTE DU DROIT INTERNATIONAL DANS L’ORDRE JURIDIQUE INTERNATIONAL 3. Spécificité du droit international La discussion des rapports entre le droit international et le droit interne est largement déterminée par la différence de nature qui existe entre le droit international et le droit national. Dans son rapport sur sa gestion en 1988, du 22 février 1989[145], le Conseil fédéral relève que cette différence ressort en particulier du fait qu’un traité international «traduit régulièrement le résultat d’une négociation» entre Etats, principaux créateurs du droit international. Dans son message concernant de nouvelles dispositions sur le référendum en matière de traités internationaux, du 23 octobre 1974, le Conseil fédéral soulignait déjà ce qui suit[146]: 34
«Il existe entre les traités internationaux et le droit national une différence fondamentale. Alors que, pour ce dernier, l’Etat est seul législateur et dispose d’une large liberté d’action, les traités sont le fruit de la collaboration de plusieurs Etats. Le droit international se situe donc sur un autre plan. Il s’ensuit que sa création diffère de celle du droit interne.» Il est dans l’intérêt commun des Etats, principaux acteurs sur la scène internationale, de favoriser entre eux l’établissement d’un ordre international juste et pacifique, qui suppose le respect de bonne foi de leurs engagements internationaux[147]. 4. La primauté du droit international dans le droit international général et la pratique jurisprudentielle internationale En droit international général, le principe de la primauté du droit international s’exprime dans trois principes fondamentaux: l’obligation d’exécuter la règle internationale en vigueur pour l’Etat en question (principe pacta sunt servanda, art. 26 de la Conv. de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, ci-après CV); le principe de la bonne foi (art. 26 CV); et l’interdiction - découlant d’ailleurs directement des deux premiers principes - faite à toute partie à un traité d’invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution de ces traités (art. 27 CV). Avant même l’adoption de la Conv. de Vienne précitée, la jurisprudence internationale avait, à maintes reprises, souligné que l’invocation de l’ordre juridique interne ne pouvait pas justifier la non-exécution d’engagements internationaux. C’est ainsi, par exemple, que dans l’avis consultatif du 7 juin 1932 rendu dans l’affaire des zones franches de la Haute-Savoie et du pays de Gex, qui intéressait directement la Suisse, la Cour permanente de justice internationale de La Haye (CPJI) a déclaré ce qui suit[148]: «Il est constant que la France ne saurait se prévaloir de sa législation pour restreindre la portée de ses obligations internationales.» Il convient de souligner que le principe ne vaut pas seulement vis-à-vis de la législation, mais également vis-à-vis du droit constitutionnel d’un Etat, comme l’a relevé la Cour de La Haye dans son avis consultatif du 4 février 1932 rendu dans l’affaire du traitement des nationaux polonais[149]: «Un Etat ne saurait invoquer vis-à-vis d’un autre Etat sa propre constitution pour se soustraire aux obligations que lui impose le droit international ou les traités en vigueur.» Le principe de la primauté du droit international sur le droit interne a été réaffirmé récemment par la Cour internationale de justice (CIJ) dans son avis consultatif du 26 avril 1988 dans l’affaire de l’applicabilité de l’obligation 35
d’arbitrage en vertu de la Section 21 de l’Ac. du 26 juin 1947 relatif au siège de l’ONU, où la Cour rappelle «le principe fondamental en droit international de la prééminence de ce droit sur le droit interne»[150]. 5. Le monisme et le dualisme face à l’obligation de respecter de bonne foi les traités internationaux Il est bien connu que le dualisme et le monisme représentent les deux principales constructions théoriques des rapports entre le droit international et le droit interne. Pour le dualisme, le droit international et le droit interne représentent deux ordres juridiques distincts, séparés, ayant chacun ses destinataires propres, sans communication entre eux, entre lesquels il ne peut en conséquence pas exister de conflit direct. Selon cette construction, la pénétration d’une règle internationale dans l’ordre juridique interne exige un acte spécial (théorie de la transformation ou de l’adoption). La transformation de la règle internationale en une loi interne a pour effet de mettre le traité au rang d’une loi. L’application des principes traditionnels d’interprétation (notamment le principe de la lex posterior) a pour effet que la loi postérieure déroge au traité antérieur, assimilé à une loi. Pour lemonisme au contraire, il y a unité et osmose, au sein de l’ordre juridique interne ou de l’ordre juridique international envisagés comme systèmes ouverts, entre le droit international et le droit national. La conclusion d’un traité international par un Etat a pour conséquence que ce traité fait partie intégrante, dès son entrée en vigueur, de l’ordre juridique interne de cet Etat. Le monisme admet généralement la primauté du droit international sur le droit interne, supériorité hiérarchique fondée sur la nature de la règle internationale. Cette supériorité exclut l’application du principe de la lex posterior pour résoudre les conflits entre les deux types de règles[151]. Si les Etats sont en principe libres de régir «comme ils l’entendent» les rapports entre le droit international et le droit interne, le droit international leur assigne des limites précises qui se résument dans une obligation inconditionnelle de résultat: l’exécution de bonne foi de la règle internationale, dans le cadre juridique tracé par les art. 26 et 27 CV. La doctrine le souligne[152]. Le principe de la bonne foi représente à cet égard l’élément décisif. La Cour internationale de justice l’a elle-même rappelé dans l’affaire Australie c/France à propos des essais nucléaires[153]: «L’un des principes de base qui président à la création et à l’exécution d’obligations juridiques, quelle qu’en soit la sourc