Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) Empfehlungen nach BGÖ 09.11.2015

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB

Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch

Bern, 9. November 2015

Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

11 Verlegern (Antragstellende)

und

Bundesamt für Kommunikation (BAKOM)

und

X (Zugangsgesuchsteller)

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 1. Der Zugangsgesuchsteller (Journalist) hat am 10. November 2014 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) um Zugang zu Dokumenten verlangt, die Auskunft geben über die im Rahmen der indirekten Presseförderung von der Post gewährten Zustellermässigungen1 (Rabatte) für Zeitungen und Zeitschriften an Verlagsunternehmen für die Jahre 2000-2013. 2. Auf Nachfrage des BAKOM hat der Zugangsgesuchsteller sein Gesuch mit Telefonat vom 18. November 2014 insofern präzisiert, als er sich auf die Titel der Regional- und Lokalpresse beschränkte. 3. Mit Schreiben vom 27. November 2014 teilte das BAKOM dem Zugangsgesuchsteller mit, dass es mit Inkrafttreten des neuen Postgesetzes am 1. Oktober 2012 einerseits zu einem Systemwechsel hinsichtlich der Ausschüttung der Bundesbeiträge von einem fixen Vorzugspreis zu einer Zustellermässigung auf dem ordentlichen Zustellpreis pro Exemplar und andererseits zu einem Zuständigkeitswechsel für den Vollzug der indirekten Presseförderung von der Post an das BAKOM gekommen sei. Das BAKOM verfüge lediglich für den Zeitraum 2013 und 2014 über die Jahresversandmenge (jeweils Oktober bis September), die ein Titel im Tageszustellungskanal der Post zum ermässigten Tarif verteilen liess. Weiter teilte das BAKOM dem Zugangsgesuchsteller mit, dass sein Gesuch sich auf Dokumente beziehe, die Personendaten enthalten würden, und es daher gemäss Art. 11 BGÖ gehalten sei, die Verleger der ca. 140 betroffenen Titel2 sowie die Post anzuhören.

1 Art. 16 Abs. 4 des Postgesetzes (PG; SR 783.0) und Art. 36f. der Postverordnung (VPG; SR 783.01). 2 Gemäss Unterlagen des BAKOM 146 Titel.

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Daher werde die Frist zur Stellungnahme des BAKOM zu seinem Gesuch gemäss Art. 12 Abs. 2 BGÖ um die erforderliche Dauer verlängert. 4. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 wandte sich das BAKOM an die betroffenen Verleger sowie die Post, orientierte diese über den Eingang des Zugangsgesuches und räumte ihnen eine 10-tägige Frist ein, um sich zu der vom BAKOM beabsichtigten Herausgabe der verlangten Informationen insbesondere im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Offenbarung von Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse) sowie auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ (Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter) zu äussern. Daraufhin gingen beim BAKOM zwischen dem 11. Dezember 2014 und dem 15. Januar 2015 Stellungnahmen zu insgesamt 111 Titeln ein, wovon in Bezug auf 52 Titel die Zustimmung zur Bekanntgabe der verlangten Informationen erteilt und in Bezug auf 59 Titel einer Datenbekanntgabe widersprochen wurde. In Bezug auf 35 Titel blieb eine Stellungnahme aus. 5. Mit Schreiben vom 24. Februar 2015 orientierte das BAKOM die Verleger der Betroffenen Pressetitel über die Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 BGÖ und teilte ihnen in Anwendung von Art. 11 Abs. 2 BGÖ mit, es sei weiterhin der Ansicht, dass der Zugang zu den verlangten Informationen zur indirekten Presseförderung nach den Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes zu gewähren sei. Jene Verleger, welche sich gegen eine Herausgabe ausgesprochen haben, hätten nun die Möglichkeit, innerhalb von 20 Tagen mit einem Schlichtungsantrag gemäss Art. 13 BGÖ an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) zu gelangen. 6. Ebenfalls mit Schreiben vom 24. Februar 2015 wandte sich das BAKOM an den Zugangsgesuchsteller und teilte diesem mit, dass die Ergebnisse der Anhörungen nun ausgewertet worden seien. Das BAKOM komme zum Schluss, dass der Zugang zu den von ihm verlangten Daten zu gewähren sei. Eine vertiefte Prüfung des Sachverhaltes habe ergeben, dass durch eine Zugangsgewährung weder Geschäftsgeheimnisse offenbart würden noch eine Gefahr für die Privatsphäre der betroffenen Verleger entstünde. Auch sei das Postgeheimnis, an welches das BAKOM selbst ohnehin nicht gebunden wäre, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die angehörten Verleger sowie die Post hätten nun die Möglichkeit, sich innerhalb von 20 Tagen mit einem Schlichtungsantrag an den Beauftragten zu wenden. Bis zur Klärung der Rechtslage sei der Zugang aufzuschieben (Art. 12 Abs. 3 BGÖ). 7. Zwischen dem 9. und 18. März 2015 reichten elf verschiedene Verleger (Antragsteller) in Bezug auf 34 betroffene Pressetitel Schlichtungsanträge beim Beauftragten ein. Dabei wurde von allen Antragstellern darauf hingewiesen, dass eine Gewährung des Zugangs zu den verlangten Informationen der indirekten Presseförderung zur Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ führen würde. Von einigen Antragstellern wurde darüber hinaus eingewendet, dass die Offenlegung der verlangten Informationen eine Beeinträchtigung ihrer Privatsphäre gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ zur Folge hätte. 8. In der Folge bestätigte der Beauftragte gegenüber den Antragstellern den Eingang ihrer Schlichtungsanträge und forderte das BAKOM per E-Mail vom 9. April 2015 dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 9. Am 16. April 2015 reichte das BAKOM die betroffenen Dokumente und eine Stellungnahme ein. Darin teilte es dem Beauftragten mit, dass es insbesondere geprüft habe, ob es sich bei den verlangten Daten um Geschäftsgeheimnisse nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ handle. Dies sei nach Ansicht des BAKOM jedoch nicht der Fall. Weiter habe das BAKOM eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichkeit der verlangten Informationen und dem privaten Interesse der jeweiligen Verleger am Schutz ihrer Privatsphäre

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vorgenommen. Diese Interessenabwägung falle zugunsten des öffentlichen Interesses aus. Im Ergebnis komme das BAKOM damit zum Schluss, dass der Zugang zu den verlangten Daten zu gewähren sei. 10. Auf die weiteren Ausführungen der Antragsteller und des BAKOM sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 11. Die Antragsteller wurden nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahmen sie an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil und sind somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Die Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 12. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.3 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. 13. Die vorliegend zu beurteilenden Schlichtungsanträge der verschiedenen Antragsteller beziehen sich alle auf dasselbe Zugangsgesuch beim BAKOM und betreffen damit exakt dieselben Fragestellungen. Damit rechtfertigt es sich, die einzelnen Schlichtungsverfahren zu vereinigen und in einer gemeinsamen Empfehlung zu erledigen. B. Materielle Erwägungen 14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).4 15. Die Antragsteller wehren sich vorliegend gegen die Bekanntgabe der vom Zugangsgesuchsteller verlangten, sie bzw. ihre Presseerzeugnisse betreffenden Informationen zur indirekten Presseförderung für die Jahre 2013 und 2014. Dabei stützen sie ihre Schlichtungsanträge auf

3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.

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die Ausnahmebestimmungen in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen) sowie teilweise auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ (Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter). 16. Im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wird von den Antragstellern im Wesentlichen vorgebracht, dass die verlangten Informationen per se Geschäftsgeheimnisse darstellen würden. Dies unter anderem deshalb, weil aus den entsprechenden Informationen Rückschlüsse auf die Position eines bestimmten Titels im Pressemarkt sowie auf Ergebnisse und Margen im Werbemarkt eines Titels möglich seien, was einen Einfluss auf den wirtschaftlichen Erfolg eines Verlages haben könne und damit Wettbewerbsnachteile mit sich bringe. 17. In seiner Stellungnahme vom 16. April 2015 an den Beauftragten vertritt das BAKOM demgegenüber die Haltung, dass die verlangten Informationen zwar in einem direkten Zusammenhang mit den betroffenen Verlegern stehen und noch unbekannt seien und dass hinsichtlich der verlangten Informationen ein subjektiver Geheimhaltungswille gewisser Verleger bestehe.5 Hingegen würde eine Bekanntgabe der verlangten Informationen alleine weder eine Marktverzerrung bewirken noch dazu führen, dass den jeweiligen Verlegern ein Wettbewerbsvorteil genommen werde. Daher sei in vorliegendem Fall das objektive Geheimhaltungsinteresse nicht erfüllt, weshalb die zu beurteilenden Informationen kein Geschäftsgeheimnis darstellen würden. Selbst wenn dies der Fall wäre und die verlangten Informationen ein Geschäftsgeheimnis darstellten und eine entsprechende Bekanntgabe Rückschlüsse auf das jeweilige Unternehmen zuliesse, wären nach Ansicht des BAKOM die Bedingungen für eine Verweigerung des Zugangs gemäss Öffentlichkeitsgesetz nicht erfüllt, da kein ernsthaftes Risiko bestehe, dass dem jeweiligen Verleger durch die Bekanntgabe der verlangten Informationen ein substanzieller Schaden entstehen würde. 18. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Dabei handelt es sich nicht um alle Geschäftsinformationen, über welche die Verwaltung verfügt, sondern nur um wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würden, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen wird. Es wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass es sich um Informationen handelt, die das Unternehmen als Geheimnisherr berechtigterweise geheim halten möchte.6 Das Bestehen von Geschäftsgeheimnissen kann nur bejaht werden, wenn vier kumulative Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind:7 Es besteht (a) eine Beziehung der Information zum Unternehmen, (b) die Information ist relativ unbekannt, (c) der Geheimnisherr hat einen Geheimhaltungswillen (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und (d) es liegt ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinteresse) vor. 19. Die vorliegend zu beurteilenden Informationen betreffend die indirekte Presseförderung haben offensichtlich einen Bezug zu den förderberechtigten Titeln der betroffenen Verleger. Weiter sind diese Informationen relativ unbekannt, das heisst sie sind weder offenkundig noch allgemein zugänglich. Darüber hinaus geht der Geheimhaltungswille der Geheimnisherren (subjektiver Geheimhaltungswille) explizit aus den vorliegend zu beurteilenden

5 Zu den einzelnen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ siehe unten Ziffer 18 f. 6 Vgl. Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.4.3. 7 Ausführlich dazu Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 5.2.1, m.w.H. https://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdnx9hGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-https://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdnx9hGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--

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Schlichtungsanträgen der betroffenen Verleger hervor, mit welchen sich diese gegen eine Bekanntgabe der verlangten Informationen wehren. Die ersten drei Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sind damit nach Ansicht des Beauftragten erfüllt. Was hingegen die vierte und letzte Tatbestandsvoraussetzung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ betrifft, nämlich das Vorliegen von berechtigten objektiven Geheimhaltungsinteressen, ist für den Beauftragten trotz den entsprechenden Ausführungen der betroffenen Verleger in deren Stellungnahmen an das BAKOM im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 BGÖ (vgl. oben Ziffer 16) nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, weshalb bzw. inwiefern die Bekanntgabe der verlangten Informationen zur indirekten Presseförderung zu einer Marktverzerrung führen sollte. Dabei ruft der Beauftragte in Erinnerung, dass eine solche Beeinträchtigung der Interessen der betroffenen Verleger von einer gewissen Erheblichkeit sein muss und ein ernsthaftes Risiko bestehen muss, dass eine solche Beeinträchtigung eintritt. Mit anderen Worten muss der befürchtete Schaden (in casu die Marktverzerrung) nach dem üblichen Lauf der Dinge eintreten und dies mit hoher Wahrscheinlichkeit.8 20. Alleine der Hinweis, wonach die verlangten Informationen der indirekten Presseförderung per se Geschäftsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ darstellen würden, reicht nicht, um eine Zugangsverweigerung zu rechtfertigen. Dass aus den entsprechenden Informationen Rückschlüsse auf die Position eines bestimmten Titels im Pressemarkt sowie auf Ergebnisse und Margen im Werbemarkt eines Titels möglich seien, stellt der Beauftragte nicht grundsätzlich in Abrede. Allerdings gilt es zu beachten, dass alleine die Möglichkeit solcher Rückschlüsse für sich alleine genommen noch nicht ausreicht, um auch eine Marktverzerrung i.S.e. wesentlichen Wettbewerbsnachteils anzunehmen, welche mit grosser Wahrscheinlichkeit eintreten würde. Der Beauftragte weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es jedem Verlag in Bezug auf jene Pressetitel, welche die Voraussetzungen erfüllen, offen steht, Förderbeiträge der indirekten Presseförderung zu beantragen oder nicht. In Bezug auf die Wettbewerbssituation ist zudem zu berücksichtigen, dass die förderberechtigten Verlage gerade nicht vollständig in einem klassischen Wettbewerbsverhältnis zu allen anderen Branchenteilnehmern stehen, sondern durch die Bundesfördermittel der indirekten Presseförderung einen bedeutenden wirtschaftlichen Vorteil erlangen, welcher ihre Wettbewerbsfähigkeit zu ihren Gunsten beeinflusst. Dabei käme es nach Ansicht des Beauftragten einem nicht unerheblichen Wertungswiderspruch gleich, wenn förderberechtigte Verlage einerseits von bedeutenden finanziellen Fördermitteln, welche ihre Wettbewerbsfähigkeit begünstigen bzw. unter Umständen erst ermöglichen, profitieren, andererseits jedoch deren Umfang unter Hinweis auf das Geschäftsgeheimnis und allfällige Marktverzerrungen im Falle einer entsprechenden Bekanntgabe einem Zugang entziehen könnten. Nach dem Gesagten kommt der Beauftragte zum Schluss, dass das objektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Verleger vorliegend zu verneinen ist. 21. Der Vollständigkeit halber weist der Beauftragte schliesslich darauf hin, dass von den insgesamt 146 betroffenen Pressetiteln anlässlich der Anhörungen durch das BAKOM lediglich in Bezug auf 59 Titel eine negative bzw. ablehnende Stellungnahme eingegangen ist. Die Verleger von 52 Titeln waren hingegen mit einer Bekanntgabe der verlangten Informationen einverstanden und im Fall von 35 Titeln erfolgte gar keine Reaktion (vgl. oben Ziffer 4). Da das BAKOM auch nach den Anhörungen an einer Zugangsgewährung festhielt, haben sich in der Folge lediglich elf Verleger in Bezug auf 34 Titel mit einem Schlichtungsantrag an den Beauftragten gewandt (vgl. Ziffer 7). Diese Zahlen lassen nach Ansicht des Beauftragten den Schluss zu, dass offensichtlich der überwiegende Teil der betroffenen Verleger in Bezug auf

8 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 4, m.w.H.; Urteil des BVGer A-3621/2014 vom 2. September 2015 E. 5.2.4.

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einen Grossteil der betroffenen Pressetitel selbst nicht der Ansicht sind, dass es sich bei den vom Zugangsgesuchsteller verlangten Informationen um schützenswerte Geschäftsgeheimnisse handelt, von welchen im Falle einer Bekanntgabe mit grosser Wahrscheinlichkeit eine Marktverzerrung für die betroffenen Verlage ausgehen würde. Auch vor diesem Hintergrund muss das objektive Geheimhaltungsinteresse der Verleger verneint werden. 22. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Zwischenergebnis: Die vom Zugangsgesuchsteller verlangten Informationen zu den subventionierten Versandmengen der Regional- und Lokalpresse sind nicht als Geschäftsgeheimnis i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ der betroffenen Verleger zu qualifizieren. 23. In Bezug auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ bringen einige Antragsteller vor, dass der Schutz der Privatsphäre sich selbstredend auch auf juristische Personen erstrecke. Zudem würden die verlangten Informationen der Vermutung nach in geschäftsschädigender Absicht verwendet werden, was bereits in der Vergangenheit der Fall gewesen sei. Weiter liege den verlangten Informationen von vornherein kein überwiegendes öffentliches Interesse zugrunde. Schliesslich werde im Bereich der indirekten Presseförderung mit den bereits öffentlich zugänglichen Informationen9 ausreichend Transparenz geschaffen. 24. Das BAKOM ist hingegen der Auffassung, dass eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichkeit der verlangten Informationen und der privaten Interessen der Verleger am Schutz ihrer Privatsphäre zugunsten des öffentlichen Interesses ausfalle. Die förderberechtigten Verleger stünden dabei zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen Beziehung, aus welcher ihnen bedeutende Vorteile erwachsen würden. Diese Vorteile lägen darin, dass der Bund jährlich 30 Millionen Franken an die förderberechtigten Verleger der Regional- und Lokalpresse leiste (Stand 1.1.2013: 140 Titel bzw. 1.1.2014: 142 Titel). Dabei würden die Verleger von einer Ermässigung pro Exemplar auf dem Zustellpreis der Post profitieren. Diese Ermässigung stelle eine bedeutende Finanzhilfe dar, weshalb ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Zugänglichkeit i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ vorliege. Überdies bestehe nach Auffassung des BAKOM immer dann, wenn der Bund Unternehmen finanziell bevorteile, ein grundsätzliches Interesse an erhöhter Transparenz. In diesem Zusammenhang hob das BAKOM schliesslich hervor, dass im Kontext der in Frage gestellten Medienpolitik des Bundes eine erhöhte Transparenz zur politischen und demokratischen Debatte positiv beitragen könne. Damit über die Effektivität der Medienförderung in Kenntnis der Sachlage diskutiert werden könne, sei ein besseres Verständnis des Mechanismus der indirekten Presseförderung und deren Folgen wertvoll. Deshalb erachte es das BAKOM als gerechtfertigt, dem Zugangsgesuchsteller die verlangten Informationen aus einer zurückliegenden Periode bekannt zu geben. 25. Nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. Ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. Die Gefahr einer Beeinträchtigung der Privatsphäre ist in aller Regel in der Bekanntgabe von Personendaten begründet, da eine Verletzung nur stattfinden kann, sofern

9 Bereits öffentlich zugänglich sind das jährliche Gesamtvolumen der indirekten Presseförderung hinsichtlich der Regionalund Lokalpresse (CHF 30 Mio. gem. Art. 16 Abs. 7 Bst. a PG), die Zahl der von der indirekten Presseförderung profitierenden Titel der Regional- und Lokalpresse (ab 1. Januar 2015 143 Titel, vgl. Medienmitteilung BAKOM vom 5. Dezember 2014, abrufbar unter folgendem Link: http://www.bakom.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00471/index.html?lang=de&msg-id=55534, zuletzt besucht am 7. Oktober 2015) sowie die Liste der förderberechtigten Titel der Regional- und Lokalpresse (Stand per 1. Dezember 2014, abrufbar unter folgendem Link: http://www.bakom.admin.ch/themen/04073/04075/index.html?lang=de, zuletzt besucht am 7. Oktober 2015). http://www.bakom.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00471/index.html?lang=de&msg-id=55534 http://www.bakom.admin.ch/themen/04073/04075/index.html?lang=de

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die betroffene (natürliche oder juristische) Person bestimmt oder bestimmbar ist.10 Zu diesem Zweck sieht Art. 9 Abs. 1 BGÖ vor, dass amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren sind. Eine Anonymisierung ist vorliegend jedoch nicht möglich, da einerseits die Namen der förderberechtigten Pressetitel bereits publiziert und damit öffentlich zugänglich sind (s. Fn. 9) und andererseits der Zugangsgesuchsteller explizit um Bekanntgabe der förderberechtigten Titel und deren Versandmengen ersuchte. Ist eine Anonymisierung nicht möglich, so kommt eine Zugangsgewährung nur in Anwendung von Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) in Betracht (Art. 9 Abs. 2 BGÖ). 26. Nach Art. 19 Abs. 1bis DSG können Bundesorgane im Rahmen der behördliche Information von Amtes wegen (aktive Information) oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (passive Information) Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Der Zusammenhang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ist vorliegend unstreitig und ergibt sich bereits aus der Qualifikation der verlangten Unterlagen als amtliche Dokumente im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes. Im Rahmen der unter Bst. b von Art. 19 Abs. 1bis DSG geforderten Interessenabwägung ist Art. 6 Abs. 2 VBGÖ heranzuziehen, wonach das öffentliche Interesse am Zugang unter anderem etwa dann überwiegen kann, wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst c). 27. Das BAKOM hat eine Interessenabwägung nach Art. 19 Abs. 1bis Bst. b DSG vorgenommen und ist dabei zum Ergebnis gelangt, dass das öffentliche Interesse am Zugang zu den verlangten Informationen die Interessen der Verleger am Schutz der Privatsphäre der betroffenen Verlage überwiegt (vgl. oben Ziffer 24). Dies v.a. deshalb, weil die mittels indirekter Presseförderung gewährte Zustellermässigung eine bedeutende Finanzhilfe i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ für die Verlage darstelle und weil im Falle von finanziellen Bevorteilungen von bestimmten Unternehmen durch den Bund ein grundsätzliches Interesse an erhöhter Transparenz bestehe. Diesen Überlegungen schliesst sich der Beauftragte an. Ergänzend weist er darauf hin, dass er auf Seiten des privaten Interesses am Schutz der Privatsphäre der Verleger ganz grundsätzlich in Zweifel zieht, ob die verlangten Versandmengen mit den daraus allenfalls ableitbaren Rückschlüssen überhaupt geeignet sind, die Privatsphäre der betroffenen Verleger ernsthaft zu beeinträchtigen. Seiner Ansicht nach ist es zumindest keinem der sich gegen eine Herausgabe der verlangten Informationen zur Wehr setzenden Verleger gelungen, eine solche konkrete Beeinträchtigung anlässlich der Stellungnahme an das BAKOM im Rahmen der Anhörung bzw. anlässlich des Schlichtungsantrages an den Beauftragten nachvollziehbar darzulegen. Hingegen ist das öffentliche Interesse an einer Zugangsgewährung zu den verlangten Informationen aufgrund der besonderen Beziehung zwischen dem Bund und den förderberechtigten Unternehmen im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ in der Tat als besonders gewichtig zu betrachten. Wie das BAKOM zu Recht darauf hinwies, ist dem öffentlichen Interesse im Falle von Subventionen an bestimmte Personen, Unternehmen oder Einrichtungen regelmässig ein besonderes Gewicht beizumessen. Im Ergebnis überwiegt das öffentliche Interesse im vorliegenden Fall das private Interesse der Verleger am Schutz ihrer Privatsphäre.

10 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, RZ 66.

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28. Auch hinsichtlich der Interessen am Schutz der Privatsphäre weist der Beauftragte der Vollständigkeit halber darauf hin, dass offensichtlich eine deutliche Mehrheit der betroffenen Verleger in Bezug auf die klare Mehrheit der betroffenen Pressetitel selbst nicht von einer Beeinträchtigung der Privatsphäre ausgeht. Auch hieraus ist für den Beauftragten ersichtlich, dass der Grad der Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Privatsphäre bereits aus der Sicht der Mehrheit der betroffenen Verleger als gering eingestuft wird. 29. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Zwischenergebnis: Die vorliegend zu beurteilenden Informationen sind nicht geeignet, die Privatsphäre der betroffenen Verleger zu beeinträchtigen. Zudem ist auch der Grad der Wahrscheinlichkeit einer solchen Beeinträchtigung als gering einzustufen. Letztlich liegt der Bekanntgabe der verlangten Informationen ohnehin aufgrund der Sonderbeziehung zwischen den förderberechtigten Pressetitel und den finanziellen Vorteilen für die entsprechenden Verlage ein überwiegendes öffentliches Interesse zugrunde, weshalb der Zugang – wie vom BAKOM vorgesehen – zu gewähren ist. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 30. Das Bundesamt für Kommunikation hält an der Gewährung des Zugangs zu den verlangten Versandmengen der indirekten Presseförderung in Bezug auf die Regional- und Lokalpresse der Jahre 2013 und 2014 fest. 31. Die Antragsteller können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundesamt für Kommunikation den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 32. Das Bundesamt für Kommunikation erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 33. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragsteller sowie des Zugangsgesuchstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 34. Die Empfehlung wird eröffnet:

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Hanspeter Thür