Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) Empfehlungen nach BGÖ 19.09.2014

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB

Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch

Bern, 19. September 2014

Empfehlung

gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung

zu den Schlichtungsanträgen von

X (Antragsteller 1)

und

Y (Antragsteller 2)

gegen

Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI)

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: Gesuch 1 1. Der Antragsteller 1 (Privatperson) hat am 10. April 2013 beim Eidgenössischen Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI), gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3), folgendermassen um Zugang zu amtlichen Dokumenten ersucht: „Das ENSI hat die Betreiber aufgefordert, anhand von Versuchen in einem Simulator die bisher angenommenen Grenzanfluggeschwindigkeiten für automatische sowie für Pilotengesteuerte gezielte Anflüge von Grossraumflugzeugen auf Kernkraftwerke erneut zu überprüfen. Dabei wird auch geprüft, welche Anflugrouten und Anfluggeschwindigkeiten auf das Werk unter Berücksichtigung der topographischen Randbedingungen und der bestehenden Lufthindernissen möglich sind. Gestützt auf die neuen Untersuchungsergebnisse wird das ENSI anschliessend prüfen, ob zur Erhöhung des Schutzgrades weitere Massnahmen notwendig sind. Dazu zählen beispielsweise bauliche Massnahmen. Zu diesem Thema würde ich gerne die entsprechende ENSI Verordnung / Verfügung an die Betreiberwerke haben.“

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2. Mit Schreiben vom 25. April 2013 antwortete das ENSI auf das Gesuch 1 des Antragstellers 1 und teilte diesem mit, dass es zu seinen weiteren Arbeiten zum vorsätzlichen Flugzeugabsturz auf seiner Website am 5. März 2013 berichtet habe. Darüber hinausgehende Angaben würden jedoch erst nach Abschluss dieser Arbeiten erfolgen. Da die vom Antragsteller 1 gewünschten Dokumente Gegenstand laufender Arbeiten im Bereich der Sicherung seien, könne ihm der Zugang gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a und c (wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung der Behörde und Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz) sowie Art. 8 Abs. 2 BGÖ (Aufschub des Zugangs, bis der politische oder administrative Entscheid, für den sie Grundlage darstellen, getroffen ist) nicht gewährt werden. 3. Am 7. Mai 2013 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. 4. Mit Schreiben vom 13. Mai 2013 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte zugleich das ENSI auf, alle relevanten Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 5. Am 22. Mai 2013 reichte das ENSI eine Stellungnahme zuhanden des Beauftragten ein. Darin führte es aus, dass durch eine Gewährung des Zugangs zu der an die Kraftwerke diesbezüglich erlassenen Verfügung die freie Meinungs- und Willensbildung des ENSI wesentlich beeinträchtigt würde, weshalb die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ gegeben sei. Diese Bestimmung schütze das „Innenleben“ der Behörde und gewährleiste den ungestörten Entscheidungsprozess. Es sei durchaus legitim dafür zu sorgen, dass die Behörde ihre Entscheidungen vorbereiten und ihre Arbeit planen könne, ohne dem Druck der Medien oder der öffentlichen Meinung ausgesetzt zu sein. Davon abgesehen stelle die Verfügung die Grundlage für den administrativen Entscheid dar, den das ENSI gestützt auf die Verfügung sowie auf die Stellungnahme der Werke fällen werde. Da dieser Entscheid noch nicht getroffen, sondern der Prozess mit der Verfügung erst kürzlich eingeleitet worden sei, gelte auch die Ausnahme von Art. 8 Abs. 2 BGÖ. Die Verfügung sowie weitere damit in Zusammenhang stehende amtliche Dokumente könnten somit erst dann zugänglich gemacht werden, wenn der abschliessende Entscheid getroffen worden sei. Es sei jedoch bereits heute anzumerken, dass es sich bei den Arbeiten hinsichtlich des vorsätzlichen Flugzeugabsturzes um Arbeiten im Bereich der Sicherung handle (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Unter diese Ausnahme würden auch Massnahmen zum Schutz von wichtigen Anlagen, insbesondere von Kernkraftwerken, fallen. Aus diesem Grund könne die Verfügung auch nicht dem Beauftragten zugestellt werden. 6. Mit Telefonat vom 24. Mai 2013 forderte der Beauftragte das ENSI erneut dazu auf, ihm die verlangten Dokumente zuzustellen, da er ohne Einsicht in die zu beurteilenden Unterlagen nicht in der Lage sei, ein Schlichtungsverfahren durchzuführen. 7. Am 29. Mai 2013 reichte das ENSI dem Beauftragten schliesslich die vier inhaltsgleichen Verfügungen, allesamt datiert vom 17. Mai 2013, an die vier Kernkraftwerke Beznau, Gösgen- Däniken, Leibstadt und Mühleberg ein.

Gesuch 2 8. Der Antragsteller 2 (Privatperson) hat mit E-Mail vom 19. Juni 2013 beim ENSI, gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz, folgendermassen um Zugang zu amtlichen Dokumenten ersucht: „Das ENSI hat die Betreiber aufgefordert, anhand von Versuchen in einem Simulator die bisher angenommenen Grenzanfluggeschwindigkeiten für automatische sowie für Pilotengesteuerte gezielte

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Anflüge von Grossraumflugzeugen auf Kernkraftwerke erneut zu überprüfen. Dabei wird auch geprüft, welche Anflugrouten und Anfluggeschwindigkeiten auf das Werk unter Berücksichtigung der topographischen Randbedingungen und der bestehenden Lufthindernissen möglich sind. Als ehemaliger Linienpilot mit 40 Jahren Flugerfahrung und aktiver Simulatorinstruktor möchte ich Sie höflich bitten, mich in diese Simulatorübungen miteinzubeziehen [Begehren 1] und mir volle Transparenz über den Ablauf, die Versuchsanordnung und die Ergebnisse dieser Simulationsflüge zu gewährleisten. [Begehren 2] Im Weiteren möchte ich Sie bitten, mir volle Einsicht zu gestatten bezüglich der Versuchsanordnung und der Ergebnisse der Simulationsflüge, die in der Stellungnahme der HSK[1] vom März 2003 (HSK-An- 4626) erwähnt werden.“ [Begehren 3] 9. Mit Schreiben vom 27. Juni 2013 nahm das ENSI Stellung zum Gesuch 2. Zum Begehren 1 teilte es dem Antragsteller 2 mit, dass das Öffentlichkeitsgesetz zwar jeder Person das Recht einräume, amtliche Dokumente einzusehen, hingegen gelte es nicht für die Mitwirkung an Aufsichtshandlungen. Zu Begehren 2 des Antragstellers 2 teilte das ENSI mit, dass es zu seinen neueren Arbeiten zum vorsätzlichen Flugzeugabsturz auf seiner Website2 am 5. März 2013 berichtet habe. Darüber hinausgehende Angaben würden erst nach Abschluss dieser Arbeiten erfolgen. Da die vom Antragsteller 2 gewünschte Einsichtnahme in die neuen Simulationen Gegenstand laufender Arbeiten im Bereich der Sicherung sei, könne der Zugang gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a und c sowie Art. 8 Abs. 2 BGÖ nicht gewährt werden. Zu Begehren 3 des Antragstellers 2 teilte das ENSI mit, dass über die nicht geheimen Daten und Dokumente aus den Untersuchungen von 2001 bis 2003 zu absichtlich herbeigeführten Flugzeugabstürzen anlässlich einer Medienkonferenz im Frühjahr 2003 öffentlich informiert worden sei. Gleichzeitig seien die Dokumente auf seiner Website3 aufgeschaltet worden. Das Öffentlichkeitsgesetz schränke jedoch den Zugang zu amtlichen Dokumenten in zeitlicher Hinsicht insofern ein, als es lediglich auf Dokumente anwendbar sei, die nach seinem Inkrafttreten am 1. Juli 2006 von einer Behörde erstellt oder empfangen wurden (Art. 23 BGÖ). Der zu dieser bereits publizierten Studie erstellte Bericht mit den qualitativen Daten und Ergebnissen sei nicht veröffentlicht worden, da er geheim sei. Da er vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes erstellt worden sei, falle er nicht unter dessen Geltungsbereich. 10. Am 30. Juni 2013 reichte der Antragsteller 2 einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. 11. Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller 2 den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte das ENSI zugleich dazu auf, alle relevanten Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 12. Am 4. Juli 2013 reichte das ENSI eine Stellung zuhanden des Beauftragten ein. Diese deckte sich weitgehend mit der Stellungnahme vom 27. Juni 2013 an den Antragsteller 2 (vgl. Ziffer 9). Zu Begehren 2 des Antragstellers 2 ergänzte das ENSI, dass die verfügte Untersuchung die Grundlage für den administrativen Entscheid darstelle, den das ENSI gestützt auf seine Verfügung sowie auf die Stellungnahmen der Werke fällen werde. Zudem würden für Massnahmen zum Schutz von wichtigen Infrastrukturen, insbesondere von Kraftwerken, ebenfalls Ausnahmebestimmungen gelten.

1 Hauptabteilung für die Sicherheit der Kernanlagen, ehemalige Sicherheitsbehörde des Bundes auf dem Gebiet der Kernenergie, heute ENSI. 2 http://www.ensi.ch/de/2013/03/05/flugzeugabsturz-ensi-aktualisiert-untersuchungen-aus-dem-Jahr-2003/ (zuletzt besucht am 12. September 2014). 3 http://www.ensi.ch/de/2003/04/03/die-schweizerischen-kernkraftwerke-weisen-einen-hohen-schutz-bei-einemvorsaetzlichen- flugzeugabsturz-auf/. http://www.ensi.ch/de/2013/03/05/flugzeugabsturz-ensi-aktualisiert-untersuchungen-aus-dem-Jahr-2003/ http://www.ensi.ch/de/2003/04/03/die-schweizerischen-kernkraftwerke-weisen-einen-hohen-schutz-bei-einem-vorsaetzlichen-%20flugzeugabsturz-auf/ http://www.ensi.ch/de/2003/04/03/die-schweizerischen-kernkraftwerke-weisen-einen-hohen-schutz-bei-einem-vorsaetzlichen-%20flugzeugabsturz-auf/

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II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 13. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt. 14. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig.4 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden. 15. Die Antragsteller 1 und 2 haben je ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim ENSI eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren sind beide zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Die beiden Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht. 16. Die beiden Zugangsgesuche bzw. die beiden Schlichtungsanträge der Antragsteller 1 und 2 sind thematisch verwandt und betreffen thematisch verwandte Dokumente. Ausserdem erkundigte sich der Antragsteller 1 nach Einreichung seines Schlichtungsantrages beim Beauftragten danach, ob er den Antragsteller 2 zu einer allfälligen Schlichtungsverhandlung als sachkundige Person mitbringen dürfe. Damit rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einer gemeinsamen Empfehlung zu erledigen. 17. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.5 18. Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 19. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in

4 BBl 2003 2023. 5 BBl 2003 2024.

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amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).6 Gesuch 1 20. Zur Begründung seiner Zugangsverweigerung zu den verlangten Verfügungen an die Kraftwerksbetreiber stützte sich das ENSI auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a (wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung der Behörde) sowie Art. 8 Abs. 2 BGÖ (ausstehender politischer oder administrativer Entscheid, für den die verlangten Dokumente die Grundlage bilden). Zudem wies das ENSI darauf hin, dass es sich bei den entsprechenden Arbeiten hinsichtlich des vorsätzlichen Flugzeugabsturzes um „Arbeiten der Sicherung“ handle, weshalb auch Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz) Anwendung finde. Unter diese Ausnahme würden – so da ENSI – auch Massnahmen zum Schutz von wichtigen Infrastrukturen, insbesondere von Kraftwerken, fallen. Diese drei Ausnahmebestimmungen gilt es im Folgenden einzeln zu prüfen. 21. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern, wenn durch seine Gewährung die freie Meinungs- und Willensbildung einer diesem Gesetz unterstellten Behörde […] wesentlich beeinträchtigt werden kann. Diese Ausnahmebestimmung soll nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz7 verhindern, dass die Verwaltung durch die verfrühte Bekanntgabe von Informationen während eines Entscheidungsprozesses unter allzu starken Druck der Öffentlichkeit gerät, wodurch die Bildung einer eigenen Meinung und eines eigenen Willens verhindert werden könnte. Die frühzeitige Bekanntgabe bestimmter Positionen kann je nach den konkreten Umständen die öffentliche Auseinandersetzung vorzeitig blockieren. Die Botschaft spricht hier insbesondere von der Schwierigkeit, seine Meinung im Scheinwerferlicht zu ändern. Wie es bei Einschränkungen von Grundrechten allgemein der Fall ist, hat die Auslegung der Ausnahmebestimmungen in Art. 7 Abs. 1 BGÖ restriktiv zu erfolgen.8 Diesem Umstand hat der Gesetzgeber auch damit Rechnung getragen, dass er bei einer Zugangsbeschränkung im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ explizit eine „wesentliche“ Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung der Behörde voraussetzt. Daraus folgt, dass beispielsweise das Risiko einer heftigen öffentlichen Auseinandersetzung oder ein Niederschlag eines besonders sensiblen Problems auf der politischen Agenda noch keine Zugangsbeschränkung zu rechtfertigen vermögen. Ebenso wenig gilt jede Verzögerung oder Erschwerung im Entscheidungsprozess der Behörde, welche sich aus einer öffentlichen Auseinandersetzung ergibt, gewissermassen automatisch als „wesentliche Beeinträchtigung“ im Sinne des Gesetzes.9 Schliesslich sind bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ sowohl Zeitpunkt als auch Umfeld des Entscheides der Behörde zu berücksichtigen. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass eine Beschränkung des Zugangs und insbesondere eine vollständige Zugangsverweigerung mit zunehmendem Zeitablauf schwieriger zu rechtfertigen sind. 22. Das ENSI verwies sowohl in seiner Stellungnahme an den Antragsteller 1 vom 25. April 2013 (vgl. Ziffer 2) als auch in jener an den Beauftragten vom 22. Mai 2013 (vgl. Ziffer 5) nur

6 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8. 7 BBl 2003 2007. 8 BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, RZ 4. 9 BBl a.a.O.

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pauschal auf die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ, ohne dabei nachvollziehbar darzulegen, inwiefern durch eine Offenlegung der verlangten Verfügungen eine Beeinträchtigung der eigenen freien Meinungs- und Willensbildung erfolgen würde und weshalb diese Beeinträchtigung das qualifizierende Merkmal der „Wesentlichkeit“ im Sinne des Gesetzes erfüllt. Ebenso wenig hat sich das ENSI gegenüber dem Beauftragten mit konkreten Inhalten der verlangten Verfügungen auseinandergesetzt und es unterlassen aufzuzeigen, welche Informationen oder Passagen der zu beurteilenden Verfügungen geeignet sein könnten, die freie Meinungs- und Willensbildung des ENSI wesentlich zu beeinträchtigen. In diesem Zusammenhang weist der Beauftragte darauf hin, dass ein Vergleich der Informationen in den beiden vom ENSI getätigten Medienmitteilungen (vgl. Fn 2 und 3) mit den Informationen in den vorliegend zu beurteilenden Verfügungen des ENSI ergibt, dass die Verfügungen kaum Informationen enthalten, die über die bereits im Internet publizierten Medienmitteilungen hinausgehen. Aus dieser Perspektive ist eine vollständige Zugangsverweigerung gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ nach Ansicht des Beauftragten nicht nachvollziehbar. Er erachtet den Beweis zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs, der durch das Öffentlichkeitsgesetz aufgestellt wird, als nicht erbracht.10 23. Zwischenergebnis: Eine Zugangsverweigerung gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ fällt vorliegend ausser Betracht. 24. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern, wenn durch seine Gewährung die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz11 betrifft diese Ausnahmebestimmungen in erster Linie die Tätigkeiten des Polizei-, Zoll-, Nachrichten- und Militärwesens und bezweckt die Geheimhaltung von Massnahmen zum Erhalt der Handlungsfähigkeit der Regierung in ausserordentlichen Lagen, zur Sicherstellung der wirtschaftlichen Landesversorgung, Informationen über technische Einzelheiten oder den Unterhalt von Rüstungsgütern oder Informationen, deren Zugänglichmachung zu einer Beeinträchtigung der Sicherheit wichtiger Infrastrukturen oder gefährdeter Personen führen würde. Sie soll Anwendung finden, wenn der Zugang der Öffentlichkeit zu einem amtlichen Dokument beispielsweise Einzelpersonen oder Teile der Bevölkerung dem Terrorismus, der Kriminalität, dem gewalttätigen Extremismus oder der Spionage aussetzen würde. Als konkretes Beispiel nennt die Botschaft etwa die Veröffentlichung von im jeweiligen Zeitpunkt aktuellen Sicherheitsbeurteilungen und entsprechenden Massnahmenplanungen oder Informationen über die Sicherheitsmassnahmen betreffend nukleare Anlagen bzw. Materialien. In der Lehre wird ebenso ausgeführt, dass die Ausnahmebestimmung unter anderem etwa dann zur Anwendung gelangt, wenn es sich um Massnahmen zum Schutz von wichtigen Infrastrukturanlagen, insbesondere etwa von Kernkraftwerken, handelt.12 Trotz dieser durchaus legitimen Sicherheitsüberlegungen gilt die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ nicht absolut, sondern erfordert eine sorgfältige Einzelfallabwägung, in der zu prüfen ist, ob eine Zugangsgewährung zu einer ernsthaften Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz führen könnte.13 25. Das ENSI hat auch hier lediglich pauschal auf die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ verwiesen, ohne dabei im Einzelnen darzulegen, welche konkrete Gefährdung der inneren Sicherheit der Schweiz zu befürchten sei und inwiefern eine solche Gefährdung eine

10 Vgl. BVGE 2011/52 E.6. 11 BBl 2003 2009 f. 12 BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 27. 13 BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 28.

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gewisse Intensität erreiche. Ebenso wenig hat sich das ENSI gegenüber dem Beauftragten mit konkreten Inhalten der verlangten Verfügungen auseinandergesetzt und dabei auf bestimmte Informationen bzw. Passagen hingewiesen, welche mit Blick auf die zu prüfende Ausnahmebestimmungen problematisch sein könnten. Weiter weist der Beauftragte erneut darauf hin, dass die wesentlichen Informationen in den verlangten Verfügungen bereits aus einer Medienmitteilung des ENSI hervorgehen (vgl. Fn 2). Für den Beauftragten ist eine vollständige Zugangsverweigerung unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ demzufolge nicht nachvollziehbar. Er erachtet den Beweis zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs, der durch das Öffentlichkeitsgesetz aufgestellt wird, als nicht erbracht.14 26. Zwischenergebnis: Eine Zugangsverweigerung gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ fällt vorliegend ausser Betracht. 27. Nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen worden ist. Dieser unter Art. 8 BGÖ eingereihte „besondere Fall“ eines Zugangsaufschubes überschneidet sich zu einem Grossteil mit der hiervor bereits diskutierten Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ (vgl. Ziffer 21 ff.). Wo Art. 8 Abs. 2 VE-BGÖ im Entwurf des Bundesrates zum Öffentlichkeitsgesetz noch ausschliesslich einen Zugangsaufschub für Dokumente des Ämterkonsultationsverfahrens vorsah15, wurde die Bestimmung im Zuge der parlamentarischen Behandlung deutlich ausgeweitet und gewährleistet nunmehr ganz allgemein den Schutz der freien Meinungsbildung in Bezug auf alle politischen oder administrativen Entscheide aller dem Gesetz unterstehenden Behörden.16 Da jedoch zumindest theoretisch jedes amtliche Dokument mehr oder weniger direkt einem politischen oder administrativen Entscheid zugrundeliegt, würde eine Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ streng nach dessen Wortlaut das Öffentlichkeitsprinzip über weite Strecken aushebeln.17 Deshalb muss zwischen dem in Frage stehenden Dokument und dem jeweiligen politischen oder administrativen Entscheid eine relativ enge Verbindung bestehen.18 Ein Dokument stellt eine Entscheidgrundlage dar, wenn es einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem konkreten Entscheid aufweist und für diesen von beträchtlichem materiellen Gewicht ist.19 Der Beauftragte verlangt zudem eine gewisse zeitliche Nähe zwischen dem ausstehenden behördlichen Entscheid und dem Zugangsverfahren, da die verlangten Dokumente sonst nicht als eigentliche Entscheidgrundlage gelten können.20 28. Das ENSI wies in seiner Stellungnahme vom 25. April 2013 (vgl. Ziffer 2) an den Antragsteller 1 lediglich ganz allgemein darauf hin, dass „weitere Arbeiten zum vorsätzlichen Flugzeugabsturz“ vorgenommen würden und die vom Antragsteller 1 gewünschten Dokumente „Gegenstand laufender Arbeiten im Bereich der Sicherung“ seien. In seiner Stellungnahme an den Beauftragten vom 22. Mai 2013 (vgl. Ziffer 5) wies das ENSI lediglich ganz allgemein darauf hin, dass die vom Antragsteller 1 verlangten Verfügungen die Grundlage für den administrativen Entscheid darstellen würde, den das ENSI gestützt auf die Verfügung sowie die

14 Vgl. BVGE 2011/52 E.6. 15 Vgl. Art. 8 Abs. 2 des Entwurfes, BBl 2003 2050. 16 PASCAL MAHON/OLIVIER GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, RZ 26 f. 17 PASCAL MAHON/OLIVIER GONIN, a.a.O., Art. 8, RZ 30. 18 PASCAL MAHON/OLIVIER GONIN, a.a.O. 19 Vgl. Bundesamt für Justiz, Öffentlichkeitsgesetz, Leitfaden Gesuchsbeurteilung und Checkliste, 24. Mai 2006, Ziff. 4.1; PASCAL MAHON/OLIVIER GONIN, a.a.O. 20 Vgl. EDÖB Recommandation du 18. décembre 2007: OFEV/Projet d'ordonnance de la protection contre les vibrations, Ch. II. B. 3. http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/00896/index.html?lang=fr&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1ae2IZn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdX12gmym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--

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Stellungnahmen der Werke fällen wird. Da dieser Entscheid noch nicht getroffen worden sei, sondern der Prozess mit der Verfügung kürzlich eingeleitet worden ist, gelte auch die Ausnahme von Art. 8 abs. 2 BGÖ. 29. Auch wenn für den Beauftragten klar ersichtlich ist, dass das ENSI mit seinen Verfügungen vom 17. Mai 2013 an die Kraftwerksbetreiber einen Untersuchungsprozess eingeleitet hat, welcher umfangreiche Abklärungen betreffend die Sicherheit der Kraftwerke im Falle eines Flugzeugabsturzes erfordert und allenfalls zu weiteren baulichen Massnahmen führen könnte, so ist für ihn nicht nachvollziehbar, inwiefern ein nicht näher beschriebener Entscheid des ENSI, der einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dem Inhalt der verlangten Verfügungen aufweisen soll, durch eine Offenlegung dieser Dokumente gefährdet werden könnte. Nach Ansicht des Beauftragten kann aus den Verfügungen nicht anderes herausgelesen werden, als dass das ENSI die Kraftwerksbetreiber mit diesen erneuten Untersuchungen beauftragt hat. Diese Tatsache hat das ENSI jedoch selbst in einer Medienmitteilung bekannt gegeben (vgl. Fn 2). Schliesslich weist der Beauftragte erneut darauf hin, dass praktisch der gesamte Inhalt dieser Verfügungen auch aus der entsprechenden Medienmitteilung ablesbar und damit öffentlich bekannt ist (vgl. Ziffer 22). Nach Ansicht des Beauftragten hat das ENSI nicht nachvollziehbar dargelegt, inwiefern ein noch ausstehender Entscheid durch eine Offenlegung der verlangten Verfügungen, deren Inhalt ohnehin weitgehend bekannt ist, negativ beeinflusst oder gar gefährdet werden könnte. Er erachtet die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 BGÖ vorliegend als nicht erfüllt. 30. Zwischenergebnis: Eine Zugangsverweigerung gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ fällt vorliegend ausser Betracht. 31. Neben den oben diskutierten Bestimmungen brachte das ENSI in Bezug auf das Gesuch 1 des Antragstellers 1 keine weiteren Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes vor. Für den Beauftragten sind auch keine solchen ersichtlich, weshalb seiner Ansicht nach einer Gewährung des Zugangs zu den verlangten Verfügungen vom 17. Mai 2013 an die Kraftwerksbetreiber nichts entgegensteht. 32. Ergebnis: Die vom Antragsteller 1 in seinem Gesuch 1 verlangten Verfügungen an die Kraftwerksbetreiber sind offenzulegen.

Gesuch 2 33. Mit seinem Zugangsgesuch vom 19. Juni 2013 stellte der Gesuchsteller 2 beim ENSI folgende drei Begehren, die im Folgenden separat besprochen werden: Einbezug in die durchzuführenden Simulatorübungen [Begehren 1]; Vollständige Transparenz über den Ablauf, die Versuchsanordnung und die Ergebnisse der aktuellen Simulationsflüge [Begehren 2]; Volle Einsicht in die frühere Versuchsanordnung und die Ergebnisse der Simulationsflüge, die in der Stellungnahme der HSK vom März 2003 (HSK-An-4626) erwähnt werden [Begehren 3]. 34. Was das Begehren 1 des Antragstellers 2 betrifft, nämlich die Bitte um Einbezug in die Simulatorübungen aufgrund seiner Erfahrung als ehemaliger Linienpilot und aktiver Simulatorinstruktor, hat das ENSI in seiner Stellungnahme an den Antragsteller 2 vom 27. Juni 2013 (vgl. Ziffer 9) zu Recht darauf hingewiesen, dass das Öffentlichkeitsgesetz zwar jeder Person das Recht einräumt, amtliche Dokumente einzusehen, jedoch gelte es nicht für die Mitwirkung an Aufsichtshandlungen. Dieser Haltung schliesst sich der Beauftragte an und stellt fest, dass die Bitte um aktiven Einbezug in Amtshandlungen einer Bundesbehörde nicht

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Gegenstand eines Zugangsgesuches nach dem Öffentlichkeitsgesetz sein kann. Der Antragsteller 2 kann aus dem Öffentlichkeitsgesetz keinen entsprechenden Anspruch ableiten. 35. Zwischenergebnis: Das Begehren 1 des Antragstellers 2 wurde vom ENSI zu Recht abgelehnt, da das Öffentlichkeitsgesetz keinen Anspruch auf aktive Teilnahme an Amtshandlungen einer Bundesbehörde vorsieht. 36. In Bezug auf das Begehren 2 des Antragstellers 2, wonach dieser um Einsicht in die aktuelle Versuchsanordnung, den Ablauf und die Ergebnisse von Simulationsflügen auf Kernkraftwerke ersuchte, hat das ENSI den Zugang gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a und c sowie Art. 8 Abs. 2 BGÖ vollständig abgelehnt und dem Antragsteller 2 mit Stellungnahme vom 27. Juni 2013 mitgeteilt, dass weitere, über die in der Medienmitteilung des ENSI vom 5. März 2013 hinausgehende Angaben erst nach Abschluss dieser Arbeiten erfolgen werden. 37. Im Gegensatz zu den unter dem Gesuch 1 zu beurteilenden Verfügungen (vgl. Ziffer 20 ff.) präsentiert sich die Ausgangslage der unter Begehren 2 des Antragstellers 2 verlangten Informationen mit Blick auf die vom ENSI angerufene Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz) offensichtlich anders. Für den Beauftragten liegt auf der Hand, dass sensible Informationen über Versuchsanordnungen, Ablauf und Ergebnisse von Simulationsflügen auf Kernkraftwerke im Rahmen einer Überprüfung der Sicherheit dieser Anlagen im Falle eines vorsätzlich herbeigeführten Flugzeugabsturzes einen klassischen Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ darstellen. Eine frühzeitige Bekanntgabe entsprechender Informationen, insbesondere noch während der laufenden Untersuchungen und damit noch bevor entsprechende Lehren aus den Ergebnissen gezogen werden konnten, würde mit grosser Wahrscheinlichkeit dazu führen, Schwachstellen und Mängel von Atomkraftwerken bekanntzugeben, deren Kenntnis durchaus terroristische Aktivitäten begünstigen, im Extremfall sogar provozieren könnte. Im Interesse der Bevölkerung in der Umgebung von schweizerischen Atomkraftwerken, welche im Falle eines Anschlages oder Anschlagversuches aufgrund der unmittelbaren Nähe zu einer Anlage betroffen wäre, sowie im Interesse der Schweizer Bevölkerung ganz allgemein, welche im Falle eines Anschlages durch einen allfälligen Austritt radioaktiver Substanzen gefährdet werden könnte, muss es dem ENSI als Aufsichtsbehörde über die schweizerischen Kernanlagen und den Kraftwerksbetreibern möglich sein, entsprechende Untersuchungen und darauf folgende Massnahmen vorzunehmen, ohne Einzelheiten aus den Untersuchungen oder Ergebnisse vorzeitig bekannt geben zu müssen. In Übereinstimmung mit der Lehre, wonach die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ für Massnahmen zum Schutz von wichtigen Infrastrukturanlagen, insbesondere von informations- und kommunikationstechnischen Einrichtungen, Kernkraftwerken, Flughäfen und Staudämmen Anwendung finden soll21, kommt der Beauftragte zum Schluss, dass es sich beim Begehren 2 des Antragstellers 2 um einen klassischen Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ handelt, welcher beispielhaft für den Schutzgedanken steht, welchen der Gesetzgeber mit dem Erlass von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ verfolgen wollte.22 Dass die hier zu befürchtende Gefährdung nicht nur ernsthaft, sondern anlässlich eines Anschlages durchaus als erheblich einzustufen ist, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass von einem Atomkraftwerk an sich ein gewisses Gefahrenpotential ausgeht, welches sich im Falle eines Schadens oder gar der teilweisen oder vollständigen Zerstörung einer Anlage in ausserordentlich starkem Mass erhöht. Dies hat etwa die Nuklearkatastrophe im japanischen Atomkraftwerk Fukushima im Jahr 2011

21 BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 27. 22 Vgl. BBl 2003 2009.

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deutlich gezeigt. Da nach Ansicht des Beauftragten die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ hinsichtlich des Begehrens 2 des Antragstellers 2 zur Anwendung gelangt, kann die Frage, ob zusätzlich auch ein Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 1 Bst. a sowie Art. 8 Abs. 2 BGÖ vorliegt, offen bleiben. 38. Zwischenergebnis: Hinsichtlich des Begehrens 2 des Antragstellers 2 hat das ENSI den Zugang zu den verlangten Informationen betreffend die aktuelle Versuchsanordnung, den Ablauf und die Ergebnisse von Simulationsflügen auf Kernkraftwerke gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ zu Recht verweigert. 39. In Bezug auf das Begehren 3 des Antragstellers 2, wonach dieser volle Einsicht in die früheren Versuchsanordnung und die Ergebnisse vergangener Simulationsflüge verlangte, die in der Stellungnahme der HSK vom März 2003 (HSK-An-4626) erwähnt werden, teilte ihm das ENSI mit Stellungnahme vom 27. Juni 2013 (vgl. Ziffer 9) unter Hinweis auf Art. 23 BGÖ mit, dass das Öffentlichkeitsgesetz den Zugang zu amtlichen Dokumenten in zeitlicher Hinsicht insofern einschränke, als es lediglich auf Dokumente anwendbar sei, die nach seinem Inkrafttreten am 1. Juli 2006 von einer Behörde erstellt oder empfangen wurden. 40. Mit Telefon vom 3. September 2013 ersuchte der Beauftragte das ENSI um einen Beleg für das Erstellungsdatum dieses Berichts mit den quantitativen Angaben im Zusammenhang mit den vom Antragsteller 2 bezeichneten vergangenen Simulationsflügen. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2013 liess das ENSI dem Beauftragten einen entsprechenden Beleg zukommen. Daraus ist das Erstellungsdatum „Februar 2002“ klar ersichtlich. Für den Beauftragten ergeben sich keine Hinweise auf eine später erfolgte Aktualisierung dieses Dokuments. Eine solche wurde vom ENSI gegenüber dem Beauftragten auch nicht angesprochen. Der Beauftragte beschränkt sich folglich auf die Feststellung, dass das zu beurteilende Dokument vom Februar 2002 datiert ist und demnach nicht unter den zeitlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt. Im Ergebnis hat das ENSI dem Antragsteller 2 den Zugang dazu zu Recht gestützt auf Art. 23 BGÖ verweigert. 41. Zwischenergebnis: Das Begehren 3 des Antragstellers 2 bezieht sich auf ein Dokument, das vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes erstellt wurde. Der Antragsteller 2 kann folglich keinen Anspruch auf Zugang zu diesem Dokument geltend machen. 42. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Die vom Antragsteller 1 anlässlich seines Gesuches 1 herausverlangten Verfügungen vom 17. Mai 2013 an die Kraftwerksbetreiber sind mangels Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. a und c sowie Art. 8 Abs. 2 BGÖ zugänglich zu machen. Das Begehren 1 des Antragstellers 2 ist vom ENSI zu Recht abgelehnt worden, da das Öffentlichkeitsgesetz keinen Anspruch auf aktive Teilnahme an Amtshandlungen einer Bundesbehörde vorsieht. Das Begehren 2 des Antragstellers 2 ist vom ENSI zu Recht abgelehnt worden, da eine Bekanntgabe der verlangten Informationen mit Blick auf die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer Gefährdung der inneren Sicherheit der Schweiz führen könnte. Das Begehren 3 des Antragstellers 2 wurde von ENSI zu Recht abgelehnt, das es sich auf ein Dokument bezieht, welches nicht unter den zeitlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt.

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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: Gesuch 1 43. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat gewährt den Zugang zu den vom Antragsteller 1 in seinem Gesuch 1 bezeichneten Verfügungen vom 17. Mai 2013 an die Kraftwerksbetreiber. Gesuch 2 44. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat hält an seiner Ablehnung des aktiven Einbezugs des Antragstellers 2 in die durchzuführenden Simulatorübungen fest [Begehren 1]. 45. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat hält an der Verweigerung des Zugangs zu den Informationen betreffend die aktuellen Versuchsanordnungen, deren Ablauf und die Ergebnisse von Simulationsflügen auf Kernkraftwerke fest [Begehren 2]. 46. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat hält an der Verweigerung des Zugangs zu den Informationen bezüglich der früheren Versuchsanordnung und der Ergebnisse der Simulationsflüge, die in der Stellungnahme der HSK vom März 2003 (HSK-An-4626) erwähnt werden, fest [Begehren 3].

47. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 43-46 den Zugang nicht gewähren will. 48. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 49. Die Antragsteller können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Eidgenössischen Nuklearsicherheitsinspektorat den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 50. Gegen die Verfügung können die Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ). Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragsteller anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).

51. Die Empfehlung wird eröffnet: - X

- Y - Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI Industriestrasse 19 5200 Brugg

Jean-Philippe Walter

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ B. Materielle Erwägungen III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: