Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) Empfehlungen nach BGÖ 19.08.2015

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB

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Bern, 19. August 2015

Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X (Antragstellerin)

und

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: Gesuch 1 1. Die Antragstellerin (Anwaltskanzlei) hat am 22. August 2014 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA um Zugang zu verschiedensten Informationen betreffend die folgenden EU-Beschlüsse und -Verordnungen ersucht:  Beschluss 2014/145/GASP des Rates vom 17. März 2014 über restriktive Massnahmen angesichts von Handlungen, die die territoriale Unversehrtheit, Souveränität und Unabhängigkeit der Ukraine untergraben oder bedrohen;  Beschluss 2014/512/GASP des Rates vom 31. Juli 2014 über restriktive Massnahmen angesichts der Handlungen Russlands, die die Lage in der Ukraine destabilisieren;  Verordnung (EU) Nr. 833/2014 des Rates vom 31. Juli 2014 über restriktive Massnahmen angesichts der Handlungen Russlands, die die Lage in der Ukraine destabilisieren. 2. Mit E-Mail vom 10. September 2014 teilte das EDA der Antragstellerin mit, dass die besagten Beschlüsse und die Verordnung die Schweiz nicht betreffen würden, da diese nicht Mitglied der Europäischen Union sei. Die Antragstellerin teilte dem EDA daraufhin mit, dass sie an ihrem Zugangsgesuch festhalte. 3. Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, welches das Zugangsgesuch aus Kompetenzgründen vom EDA zur Bearbeitung erhalten hatte, forderte die Antragstellerin mit E-Mail vom 13. Oktober 2014 auf, das Gesuch zu präzisieren. Das SECO wollte insbesondere wissen, ob das Zugangsgesuch auf Dokumente abziele, welche zum Erlass bzw. Entscheid der besagten Beschlüsse bzw. Verordnungen der EU geführt hätten, oder solche, die die Schweiz als Reaktion auf die EU-Sanktionen erstellt habe, um ihre eigene Politik festzulegen. 4. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2014 bestätigte die Antragstellerin, dass sich ihre Anfrage auf von der Schweiz gespeicherte Informationen, Nachweise oder Daten zur Übernahme der genannten EU-Beschlüsse und -Verordnungen beziehen würde und nicht auf von der Schweiz abgefasste Dokumente als Reaktion auf die Verhängung von EU-Sanktionen gegen Russland.

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5. In seiner abschliessenden Stellungnahme gemäss Art. 12 Abs. 4 BGÖ teilte das SECO der Antragstellerin mit E-Mail vom 27. Oktober 2014 mit, dass der Bundesrat am 2. April 2014 beschlossen habe, die Sanktionen der EU im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine nicht zu übernehmen, jedoch Massnahmen zur Verhinderung derer Umgehung zu treffen. Das SECO hielt zudem fest, dass die Schweiz, da sie kein Mitgliedstaat der EU sei, weder an der Ausarbeitung, noch an der Entscheidungsfindung, der Beschlussfassung oder am Erlass der Rechtsakte über Sanktionen der EU beteiligt gewesen sei. Die Schweizer Behörden würden daher nicht über die gewünschten Dokumente und Informationen verfügen, weshalb auch kein Zugang zu solchen gewährt werden könne. 6. Am 14. November 2014 reichte die Antragstellerin beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein. Sie machte insbesondere geltend, es sei im Hinblick auf die engen wirtschaftlichen, politischen und diplomatischen Verbindungen zwischen der EU und der Schweiz unbegreiflich, dass die schweizerischen Behörden keine amtlichen Dokumente in Bezug auf die von der EU verhängten Sanktionen gegen Russland besitzen sollten. Es sei nicht oder nicht angemessen nach den relevanten Dokumenten gesucht worden, was dem Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes widerspreche. 7. Mit E-Mail vom 17. November 2014 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den Eingang ihres Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das SECO dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 8. Nach gewährter Fristerstreckung reichte das SECO am 4. Dezember 2014 die Korrespondenz mit der Antragstellerin sowie eine kurze Stellungnahme ein. Darin bestätigte das SECO, dass die Schweizer Behörden über keine Dokumente im Sinne des Zugangsgesuches der Antragstellerin verfügen würden und daher auch kein Zugang gewährt werden könne. Gesuch 2 9. Am 6. November 2014 stellte die Antragstellerin beim EDA ein weiteres umfangreiches Zugangsgesuch. Sie ersuchte wiederum um Zugang zu verschiedensten Informationen (insb. „Berichte, Protokolle, Stellungnahmen, Anträge, Analysen, Ratschläge […]“) im Zusammenhang mit den folgenden, in der Zwischenzeit neu erlassenen EU-Rechtsakten:  Beschluss 2014/659/GASP des Rates vom 8. September 2014 zur Änderung des Beschlusses 2014/512/GASP über restriktive Massnahmen angesichts der Handlungen Russlands, die die Lage in der Ukraine destabilisieren,  Verordnung (EU) Nr. 960/2014 des Rates vom 8. September 2014 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 833/2014 über restriktive Massnahmen angesichts der Handlungen Russlands, die die Lage in der Ukraine destabilisieren. 10. Am 5. Januar 2015 nahm zuständigkeitshalber wiederum das SECO Stellung zum Gesuch und liess der Antragstellerin ein praktisch inhaltsgleiches Schreiben wie zu Gesuch 1 zukommen (vgl. Ziff. 5). Es hielt abermals fest, dass die gewünschten Dokumente nicht vorhanden seien und folglich auch kein Zugang gewährt werden könne. Ergänzend führte das SECO aus, dass die Schweiz mehrere Male mit verschiedenen Staaten, darunter auch EU-Staaten, an internationalen Treffen teilgenommen habe, an denen allfällige weitergehende Massnahmen im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine erörtert worden seien. Über diesen Austausch mit anderen Staaten seien interne Protokolle erstellt worden. Der Zugang zu diesen Unterlagen werde jedoch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ (Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz) verweigert.

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11. Daraufhin reichte die Antragstellerin am 23. Januar 2015 einen weiteren Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. Sie machte wiederum geltend, es sei nicht vorstellbar, dass die Schweizer Behörden nicht über die gewünschten Dokumente verfügen würden. Was die Dokumente über die internationalen Treffen angehe, so habe das SECO die Ausnahme von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nur allgemein und ohne genaue Begründung angewendet. 12. Mit E-Mail vom 28. Januar 2015 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den Eingang ihres Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das SECO dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 13. Nach zweimaliger Fristerstreckung reichte das SECO am 30. März 2015 die geforderten Unterlagen, insbesondere die Dokumente zu den internationalen Treffen und eine kurze Stellungnahme, ein. Die Zugangsverweigerung begründete das SECO mit Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ und erklärte, dass eine nur schon teilweise Veröffentlichung der Informationen sich sehr negativ auf die aussenpolitischen Interessen und die internationalen Beziehungen der Schweiz auswirken würde und insbesondere die Gefahr bestünde, dass die Schweiz künftig nicht mehr zu solchen Treffen eingeladen würde. 14. Mit Schreiben vom 7. Juli 2015 lud der Beauftragte das SECO gestützt auf Art. 12b der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) zu einer ergänzenden Stellungnahme ein. 15. Mit Schreiben vom 15. Juli 2015 reichte das SECO eine ergänzende Stellungnahme ein und führte darin weitere Argumente zur Zugangsverweigerung gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ auf. 16. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des SECO sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 17. Die Antragstellerin hat zwei Zugangsgesuche nach Art. 10 BGÖ beim EDA bzw. SECO eingereicht und je eine ablehnende Antwort erhalten. Die Antragstellerin ist als Teilnehmerin an den vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung der Schlichtungsanträge berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Die Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 18. Die beiden Zugangsgesuche bzw. die beiden Schlichtungsanträge betreffen denselben Sachverhalt und thematisch verwandte Dokumente. Damit rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einer gemeinsamen Empfehlung zu erledigen. 19. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1

1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 2024.

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Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 20. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).2 Gesuch 1 21. Die Antragstellerin hat ein ausführlich formuliertes Zugangsgesuch (3 Seiten) im Zusammenhang mit den in Ziffer 1 genannten EU-Rechtsakten eingereicht. Auf Verlangen des SECO hat die Antragstellerin sodann ihr Zugangsgesuch präzisiert (Art. 7 Abs. 3 VBGÖ) und ausdrücklich erklärt, dass sich ihre Anfrage auf Informationen zur Übernahme der erwähnten EU-Verordnungen und –Beschlüsse beziehe (vgl. Ziff. 4). Das SECO hat daraufhin festgehalten, dass die Schweiz die Sanktionen der EU im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine nicht übernommen habe und weder an der Ausarbeitung noch an der Entscheidungsfindung, der Beschlussfassung oder am Erlass dieser Rechtsakte beteiligt gewesen sei. Folglich würden die Schweizer Behörden nicht über die gewünschten Dokumente und Informationen verfügen, weshalb es dem Zugangsgesuch nicht entsprechen könne (vgl. Ziff. 5). Diesen Standpunkt hat das SECO in seiner Stellungnahme an den Beauftragten nochmals bestätigt (vgl. Ziff. 8). Somit fehlt es nach Aussage des SECO im vorliegenden Fall an einem amtlichen Dokument gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ. 22. Dem Beauftragten steht keinerlei Handhabe zur Verfügung, um Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm zur Verfügung gestellten amtlichen Dokumente und insbesondere der ihm mitgeteilten Informationen abschliessend feststellen zu können. Vielmehr muss er auf die Angaben des SECO im Schlichtungsverfahren, es seien keine solchen Dokumente vorhanden, abstellen.3 23. Folglich besteht mangels Vorliegen eines amtlichen Dokuments (Art. 5 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ e contrario) kein durchsetzbares Recht auf Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz.

2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 3 Empfehlung EDÖB vom 10. März 2015: VBS / Adressatenliste Weihnachts- und Neujahrsgrüsse 2013, Ziff. 14. http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/01238/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdoN7f2ym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--

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Gesuch 2 24. Mit einem inhaltlich vergleichbaren und ebenso umfangreichen zweiten Gesuch verlangte die Antragstellerin wiederum Zugang zu Informationen im Zusammenhang mit EU-Rechtsakten (vgl. Ziff. 9). Unter Hinweis auf die fehlende EU-Mitgliedschaft der Schweiz und die fehlende Übernahme der EU-Sanktionen machte das SECO gegenüber der Antragstellerin sowie dem Beauftragten geltend, auch die gemäss dem zweiten Gesuch gewünschten Dokumente würden nicht vorliegen. In diesem Sinne verweist der Beauftragte vollumfänglich auf seine obigen Ausführungen (vgl. Ziff. 22). 25. Das SECO hat der Antragstellerin jedoch mitgeteilt, dass es im Besitz von internen Protokollen bzw. Berichten über internationale Treffen sei, an welchen allfällige weitergehende Massnahmen im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine besprochen worden seien und an denen auch die Schweiz teilgenommen habe. Das SECO hat dem Beauftragten sodann 14 Dokumente mit Bezug zu diesen Treffen eingereicht. Diese geben Einblick in die Aussenpolitik der teilnehmenden Staaten und beinhalten insbesondere deren Äusserungen und Positionen zu bestimmten Themen und Fragestellungen. 26. Den Zugang zu diesen Unterlagen hat das SECO unter Verweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ verweigert. Gemäss dieser Bestimmung wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Darunter können beispielsweise Dokumente fallen, in denen die internationale Lage analysiert wird oder aus denen die Aussenpolitik eines Staates hervorgeht. Allerdings gilt es zu beachten, dass aus der Offenlegung der entsprechenden Informationen mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Beeinträchtigung des schutzwürdigen Interessens i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ resultieren müsste, damit die Ausnahmebestimmung geltend gemacht werden kann.4 Die Beeinträchtigung der internationalen Beziehungen kann sich entweder direkt aus der Offenlegung von Informationen über die eigene Aussenpolitik ergeben oder auch indirekt aus der Verärgerung eines Staates angesichts der Veröffentlichung von Informationen, die ihn oder seine Staatsangehörigen betreffen.5 27. Das SECO hat die vollständige Zugangsverweigerung insbesondere damit begründet, dass die anlässlich der internationalen Treffen geführten Diskussionen in einem diplomatischen und vertraulichen Rahmen stattgefunden hätten. Sollte die Schweiz die von anderen Staaten gemachten Äusserungen öffentlich zugänglich machen, so das SECO, bestünde ein eminentes Risiko, dass die Beziehungen zu diesen Staaten stark beeinträchtigt würden und mit einem enormen Vertrauensverlust gerechnet werden müsste. Zudem sei mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Organisatoren dieser internationalen Treffen die Schweiz in Zukunft aus solchen Diskussionen und Verhandlungen ausschliessen würden. Es sei für die Schweiz als Nicht-EU-Mitgliedsstaat im Hinblick auf eine einheitliche und koordinierte Aussenpolitik jedoch äusserst wichtig, an solchen Treffen teilnehmen bzw. Informationen austauschen zu können. Das SECO gehe daher von einem ernsthaften Risiko aus, dass der Schweiz durch die Offenlegung der vorliegend zur Diskussion stehenden Dokumente substantielle Schäden entstünden. 28. Bei den vorliegend relevanten Dokumenten handelt es sich wie bereits ausgeführt um Berichte und Notizen zu internationalen Treffen bzw. Telefonkonferenzen, welche relativ detailliert die jeweiligen Haltungen der teilnehmenden Staaten wiedergeben und teils künftige Handlungsoptionen skizzieren. Gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz zählen die

4 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 4 und 32. 5 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, Rz 31.

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Aussenbeziehungen zu den sensiblen Bereichen staatlicher Tätigkeit.6 Vor diesem Hintergrund stimmt der Beauftragte mit dem SECO überein, dass die betroffenen Staaten mit hoher Wahrscheinlichkeit negativ auf eine Offenlegung dieser Informationen reagieren dürften und somit ein ernsthaftes Risiko einer Beeinträchtigung der aussenpolitischen Beziehungen besteht. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil die Situation in der Ukraine aktuell weiterhin auf der (aussen-)politischen Agenda dieser Staaten steht. 29. Im Ergebnis hat das SECO vorliegend nachvollziehbar dargelegt, weshalb der Zugang zu diesen 14 Dokumenten zu verweigern ist. Es handelt sich dabei um schützenswerte Informationen, welche im Falle einer Zugangsgewährung die aussenpolitischen Interessen bzw. die internationalen Beziehungen der Schweiz im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ beeinträchtigen könnten. Der Beauftragte stimmt ferner dem SECO zu, dass auch ein nur teilweiser Zugang mit hoher Wahrscheinlichkeit dieselben Konsequenzen nach sich ziehen würde, weshalb vorliegend eine vollständige Zugangsverweigerung auch im Hinblick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz angemessen erscheint. 30. Demnach sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ erfüllt und das SECO hat den Zugang zu den 14 Dokumenten zu Recht verweigert. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: Gesuch 1 31. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hält an seinem Bescheid, dem Zugangsgesuch der Antragstellerin vom 22. August 2014 nicht entsprechen zu können, fest. Gesuch 2 32. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hält an seiner Zugangsverweigerung zu den 14 Protokollen bzw. Berichten über internationale Treffen im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine fest. 33. Soweit das Staatssekretariat für Wirtschaft das Nichtvorhandensein von Dokumenten geltend macht, hält es an seinem Bescheid, dem Zugangsgesuch der Antragstellerin vom 6. November 2014 nicht entsprechen zu können, fest. 34. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Staatssekretariat für Wirtschaft den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz; VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 35. Das Staatssekretariat für Wirtschaft erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Eingang des Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).

6 BBl 2003 2010.

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36. Die Empfehlung wird eröffnet:

- Einschreiben mit Rückschein (R) X - Einschreiben mit Rückschein (R) Staatssekretariat für Wirtschaft 3003 Bern

Hanspeter Thür