Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-716/2022
Urteil v o m 1 3 . Dezember 2023 Besetzung Richterin Susanne Genner (Vorsitz) Richter Basil Cupa, Richter Gregor Chatton, Gerichtsschreiberin Selina Schmid.
Parteien A._______, vertreten durch MLaw Roman Kern, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot; Verfügung des SEM vom 13. Januar 2022.
F-716/2022 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. […], kosovarischer Staatsangehöriger) reiste am 20. Juni 1989 im Rahmen des Familiennachzuges zusammen mit seiner Mutter und seinem Bruder zu seinem Vater in die Schweiz ein, worauf ihm eine Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. Seine Ehefrau (geb. […], nordmazedonische Staatsangehörige) und die zwei gemeinsamen Kinder (geb. […] und […]) verfügen ebenfalls über eine Niederlassungsbewilligung. Aus einer früheren Beziehung hat der Beschwerdeführer zwei weitere Kinder (geb. […] und […], nordmazedonische Staatsangehörige), die im Besitz einer Niederlassungsbewilligung sind. B. Gegen den Beschwerdeführer ergingen zwischen 1998 und 2019 folgende Verurteilungen beziehungsweise Verwarnungen: - Urteil der Gerichtskommission B._______ vom 18. August 1998: bedingte Freiheitsstrafe von neun Monaten und Landesverweisung sowie Busse von Fr. 1'500.– wegen bandenmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch, Führens eines Personenwagens mit einem Lernfahrausweis ohne die vorgeschriebene Begleitperson und Nichtmitführens des Lernfahrausweises; - Urteil des Bezirksgerichts C._______ vom 12. Juli 2001: unbedingte Freiheitsstrafe von acht Wochen und Verlängerung der Probezeit von zwei Jahren gemäss Urteil der Gerichtskommission B._______ vom 18. August 1998 um ein Jahr, wegen (insbesondere) mehrfacher falscher Anschuldigung, Führens eines Fahrzeugs trotz Führerausweisentzugs, einfacher Verkehrsregelverletzung, Führens eines nicht den Vorschriften entsprechenden Personenwagens und Missachtung der Abgaswartungspflicht; - Strafbescheid des Untersuchungsamts D._______ vom 2. Oktober 2002: bedingte Freiheitsstrafe von zehn Tagen wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind; - Bussenverfügung des Untersuchungsamts D._______ vom 23. Juli 2003: Busse von Fr. 1'500.– wegen fahrlässiger einfacher Körperverletzung sowie mehrfachen Ungehorsams des Schuldners im Betreibungsverfahren;
F-716/2022 - Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons E._______ vom 16. März 2004: Gutheissung der gegen die Ausweisung erhobenen Beschwerde, jedoch unter förmlicher Androhung einer Ausweisung; - Strafverfügung des Bezirksamts F._______ vom 21. November 2006: Busse von Fr. 60.– wegen Nichttragens der Sicherheitsgurte; - Strafbefehl des Bezirksamts G._______ vom 11. August 2009: Busse von Fr. 200.– wegen Benutzung der Nationalstrasse ohne gültige Vignette, Überschreitens der vorgeschriebenen Frist für die obligatorische Abgaswartung bis einen Monat sowie Nichttragens der Sicherheitsgurte durch den Fahrzeugführer; - Strafbefehl des Untersuchungsamts D._______ vom 21. März 2012: bedingte Geldstrafe von 16 Tagessätzen zu je Fr. 30.– sowie Busse von Fr. 900.–; - Strafbefehl vom 7. September 2012: bedingte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 110.– sowie Busse von Fr. 1’200.–; - Urteil des Kantonsgerichts E._______ vom 24. Juni 2019 (bestätigt durch Urteil des BGer 6B_1286/2019 vom 6. Mai 2020): Freiheitsstrafe von 32 Monaten, wovon 24 Monate bedingt zu vollziehen sind bei einer Probezeit von zwei Jahren, wegen gewerbsmässigen Betrugs; von einer Landesverweisung wurde abgesehen. C. Das Migrationsamt des Kantons E._______ widerrief mit Verfügung vom 6. November 2020 die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (Urteil des BGer 2C_589/2021 vom 20. September 2021). Am 23. Januar 2022 verliess der Beschwerdeführer die Schweiz. D. Am 13. Januar 2022 erliess das SEM ein fünfjähriges Einreiseverbot (gültig vom 28. Januar 2022 bis 27. Januar 2027) gegen den Beschwerdeführer. Gleichzeitig ordnete es die Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS) an. Einer allfälligen Beschwerde entzog es die aufschiebende Wirkung. E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 14. Februar 2022 (Poststempel) gelangte der
F-716/2022 Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung; eventualiter sei die Dauer des Einreiseverbotes auf maximal ein Jahr zu kürzen. F. In ihrer Vernehmlassung vom 24. Mai 2022 beantragte das SEM die Abweisung der Beschwerde. G. Mit Replik vom 30. Juni 2022 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. H. Am 6. Dezember 2022 hiess das SEM das Gesuch des Beschwerdeführers um Suspension gut und verfügte die Suspension des Einreiseverbots vom 23. Dezember 2022 bis 6. Januar 2023. I. Die Vorinstanz wies mit Verfügungen vom 20. März 2023 und 31. August 2023 die Gesuche des Beschwerdeführers vom 6. März 2023 respektive 21. August 2023 um Suspension des Einreiseverbots ab.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
F-716/2022 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2020 VII/4 E. 2.2). 3. 3.1 Nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG (in der hier anwendbaren, bis am 21. November 2022 gültig gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 [AS 2010 5925]) kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Die verfügende Behörde kann ausnahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 erster Satz AIG). 3.2 Der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots sind in jedem Fall unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 Abs. 1 AIG) zu überprüfen. Eine Prognose, für welchen Zeitraum die Sicherungsmassnahme notwendig sein wird, ist naturgemäss nicht möglich. Abstufungen betreffend die Dauer ergeben sich aus der wertenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den privaten Interessen, welche die betroffene Person an der zeitlichen Beschränkung der Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 Abs. 1 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.).
F-716/2022 3.3 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsassoziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der [hier noch anwendbaren] Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des SIS-II, ABl. L 381/4 vom 28.12.2006 [SIS-II-VO] [abgelöst durch: Verordnung (EU) 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems (SIS) im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006, ABl. L312/14 vom 7.12.2018 [SIS-VO-Grenze]; vergleiche diesbezüglich deren Art. 65]). 4. 4.1 Die Vorinstanz begründet das Einreiseverbot im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer wiederholt und in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen habe. Er sei u.a. mit Urteil des Kantonsgerichts E._______ vom 24. Juni 2019 wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten verurteilt worden, weil er zwischen 2007 und 2014 durch falsche Angaben zu Unrecht IV-Leistungen und Ergänzungsleistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 357'742.– bezogen habe. Sozialversicherungsmissbrauch sei gemäss dem Verfassungsgeber besonders verwerflich und führe zum Verlust eines jeden Aufenthaltsrechts sowie zu einem obligatorischen Einreiseverbot von fünf bis 15 Jahren (vgl. Art. 66a Abs. 1 Bst. e StGB). Zwar sei vorliegend die mit der strafrechtlichen Landesverweis eingeführten Verschärfung des bisherigen Rechts aufgrund des Rückwirkungsverbots und des Grundsatzes des milderen Rechts nicht anwendbar, dennoch könne die in der Bestimmung enthaltene Wertung bei der Interessenabwägung hinzugezogen werden. Zu berücksichtigen seien ferner die erhebliche Verschuldung des Beschwerdeführers (offene Schulden von über Fr. 360'509.– sowie Verlustscheine über Fr. 358'441.– per 1. Februar 2021) und die Unterstützung durch die Sozialhilfe im Umfang von Fr. 104'183.– per 12. Mai 2020. Aufgrund seines bisherigen Verhaltens sei bei einer Wiedereinreise in die Schweiz die Gefahr einer erneuten Straffälligkeit als gross einzuschätzen. Folglich sei das Einreiseverbot für die Dauer von fünf Jahren auch unter Berücksichtigung der privaten Interessen beziehungsweise seiner Beziehung zu seiner in der Schweiz lebenden Familie verhältnismässig. Die
F-716/2022 «Nachteile» seien schliesslich primär auf den Verlust des Aufenthaltsrechts zurückzuführen. 4.2 Der Beschwerdeführer führt dagegen an, er sei für seine strafrechtlichen Verfehlungen bereits ausreichend bestraft worden. Zudem habe das Strafgericht entschieden, dass von einer Landesverweisung abzusehen sei. Das Absehen von einer Landesverweisung sei in Rechtskraft erwachsen. Der Verweis auf die strafrechtliche Landesverweisung und deren Wertung sei zudem nicht statthaft, da Art. 66a StGB erst im Oktober 2016 in Kraft getreten sei und die ihm vorgeworfenen Straftaten weiter zurückliegen würden. Dies verstosse gegen das Rückwirkungsverbot im Strafrecht im Sinne von Art. 2 StGB. Ferner sei es nicht angemessen, sich im Jahr 2022 auf Straftaten zu beziehen, welche über sieben Jahre zurückliegen würden. Eine Risikoanalyse müsse daher dazu führen, dass keine Gefährdung von ihm – dem Beschwerdeführer – ausgehe. Sodann habe er eine enge Beziehung zu seiner Frau und seinen Kindern, welche in der Schweiz leben würden. Ein Einreiseverbot würde das familiäre Verhältnis massiv tangieren. 4.3 In ihrer Vernehmlassung ergänzt die Vorinstanz, dass das zeitliche Zurückliegen der vom Beschwerdeführer begangenen Delikte bei der Dauer des Einreiseverbots bereits berücksichtigt worden sei. Zudem könne nicht auf ein künftiges Wohlverhalten des Beschwerdeführers geschlossen werden, da dieser wiederholt delinquent geworden sei. 5. 5.1 In Bezug auf die vorgebrachte Verletzung des Rückwirkungsverbots ist dem Beschwerdeführer darin zuzustimmen, dass Art. 66a Abs. 1 Bst. a StGB nicht rückwirkend angewendet werden darf. Dennoch ist im Rahmen der Interessenabwägung (E. 6) zu berücksichtigen, dass eine entsprechende Tat heute (unter Vorbehalt der Härtefallklausel) zwingend zu einer Landesverweisung führen würde, was die Schwere der Gesetzesverletzung unterstreicht (vgl. Urteil des BGer 2C_1003/2016 vom 10. März 2017 E. 5.2; Urteile des BVGer F-1498/2020 vom 19. Januar 2022 E. 8.3; F-1753/2020 vom 25. Januar 2021 E. 8.3). 5.2 Der Beschwerdeführer hat während seines Aufenthalts in der Schweiz über 20 Jahre hinweg zahlreiche Straftaten begangen. Zuletzt wurde er wegen gewerbsmässigen Betrugs zu 32 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, wovon er acht Monate unbedingt im Strafvollzug (vom 8. Dezember 2020 bis 6. August 2021) verbüsste. Er hatte zwischen 2007 und 2014 durch
F-716/2022 falsche Angaben zu seinen Leiden zu Unrecht IV-Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 131'849.– sowie Ergänzungsleistungen im Umfang von Fr. 225'893.– bezogen (Verurteilung letztinstanzlich bestätigt mit Urteil des BGer 6B_1286/2019 vom 6. Mai 2020). Hinzu kommen weitere strafrechtliche Verurteilungen, allen voran wegen Verstössen gegen das SVG (siehe Sachverhaltsteil Bst. B). 5.3 Mit seiner wiederholten Straffälligkeit hat der Beschwerdeführer zweifelsfrei gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen. Der Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 2 aBst. a AIG ist somit gesetzt, weshalb die Vorinstanz grundsätzlich ein Einreiseverbot anordnen durfte. 6. Zu prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der Massnahme (vgl. E. 3.2). 6.1 Das öffentliche Interesse an der Fernhaltemassnahme besteht im Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Der Beschwerdeführer hat über 20 Jahre hinweg Straftaten begangen. Dabei haben ihn weder ausländerrechtliche Verwarnungen, strafrechtliche Massnahmen, noch seine familiären Verpflichtungen von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten. Zwar liegen diese Straftaten teilweise schon weit zurück. Allerdings liess der Beschwerdeführer mit seiner durch das Bundesgericht bestätigten Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betrugs erkennen, dass er nicht in der Lage oder willens ist, sich an die Rechtsordnung zu halten. Er errichtete arglistig mit jahrelangen betrügerischen Machenschaften ein ganzes Lügengebäude und inszenierte seine Invalidität, um Sozialhilfe- und Ergänzungsleistungen zu erschleichen (vgl. Urteil 6B_1286/2019 E. 2.4.5). Er hat somit in schwerer Weise gegen die öffentliche Ordnung verstossen, womit ein grosses öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers besteht. 6.2 Nach einem rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz von über 30 Jahren hat der Beschwerdeführer zweifellos ein erhebliches privates Interesse an einer Aufenthaltsbewilligung, zumal er seit seinem elften Lebensjahr – bis zur Wegweisung im Jahr 2022 – mit einer gefestigten Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz gelebt hat und somit ein beträchtlicher Teil seiner Sozialisierung hier stattgefunden hat. Zu berücksichtigen ist ferner seine faktisch gelebte, enge Beziehung zu seiner in der Schweiz niedergelassenen Ehefrau und den zwei gemeinsamen Kindern (geb. […] und […]). Inwiefern sich seine Beziehung zu den zwei Kindern aus einer früheren Beziehung gestaltet, kann vorliegend offengelassen werden. Der
F-716/2022 Beschwerdeführer hat seit seiner Wegweisung am 6. November 2020 den Kontakt zu seiner Familie fortwährend gepflegt und sich etwa im Rahmen eines längeren Besuchsaufenthalts vom 23. Dezember bis 6. Januar 2023 (BVGer-act. 13) bei ihr in der Schweiz aufgehalten. Wie den Akten zu entnehmen ist, ist es der Familie trotz räumlicher Trennung gelungen, eine intakte Beziehung zum Beschwerdeführer zu pflegen. Es steht der Familie jedoch frei, sich ausserhalb der Schweiz zu treffen. Die zwei minderjährigen Kinder befinden sich ferner in einem Alter, in dem sie aufgrund des schulischen Rahmens bereits relativ selbständig ihren Alltag bestreiten. Vor diesem Hintergrund erscheint es dem Beschwerdeführer und seiner Familie grundsätzlich weiterhin zumutbar, die Beziehung mit gegenseitigen Besuchen und verschiedenen Kommunikationsmitteln aufrechtzuerhalten und zu pflegen. 6.3 Das private Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung beziehungsweise Kürzung des Einreiseverbots ist wegen seiner familiären Beziehungen bedeutend. Angesichts dessen erheblichen sowie wiederholten Delinquenz vermag es das fortbestehende öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung aber nicht zu überwiegen. 7. In Anbetracht der vorangegangenen Ausführungen ist ein überwiegendes öffentliches Interesse nicht nur der Schweiz, sondern sämtlicher Schengen-Staaten an der Fernhaltung des Beschwerdeführers gegeben. Die Ausschreibung des Beschwerdeführers im Schengener Informationssystem (SIS) ist gestützt auf Art. 21 und 24 SIS-II-VO und Art. 21 der N-SIS- VO zu bestätigen. 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 9. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten, welche sich vorliegend auf Fr. 1'000.– belaufen, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
F-716/2022 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und das kantonale Migrationsamt.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Susanne Genner Selina Schmid
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