Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-5489/2016
Urteil v o m 9 . Juli 2018 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Richter Antonio Imoberdorf, Gerichtsschreiber Mathias Lanz.
Parteien A._______, Beschwerdeführer, Zustelladresse: c/o B._______,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
F-5489/2016 Sachverhalt: A. Der algerische Staatsangehörige A._______ (geb. 1984; nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde von der Stadtpolizei Zürich erstmals am 22. Juli 2016 in einem Gastgewerbebetrieb angehalten und wegen Verdachts auf irreguläre Erwerbstätigkeit verhaftet (Editionsakten der Staatsanwaltschaft [StA-act.] D1/4/1). Am 23. Juli 2016 wurde er polizeilich einvernommen. Dabei gestand er im Wesentlichen ein, er habe in dem Betrieb an vier Tagen während jeweils zwei Stunden als Pizzaiolo zur Probe gearbeitet (StAact. D1/2). Der Beschwerdeführer wurde von der Stadtpolizei über eine Anzeigeerstattung informiert und es wurde ihm rechtliches Gehör zu allfälligen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gewährt. Daraufhin wurde er aus der Haft entlassen und der kantonalen Migrationsbehörde überstellt (StA-act. D1/4/7 ff.). Am 31. August 2016 wurde der Beschwerdeführer anlässlich einer Kontrolle durch Mitarbeitende des kantonalen Amtes für Wirtschaft und Arbeit erneut in besagtem Gastgewerbebetrieb angehalten und – nach Beizug der Stadtpolizei – abermals verhaftet. Am 1. September 2016 wurde er von der Stadtpolizei zur Sache einvernommen. Dabei gab er zu Protokoll, er habe die Schweiz nach seiner ersten Entlassung aus der Haft am 3. August 2016 verlassen und sei nach Italien zurückgekehrt, wo er über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge. Am 20. August 2016 sei er wieder in die Schweiz eingereist. Er habe einen Arbeitsvertrag abgeschlossen und diesen – zusammen mit seinen Ausweispapieren – bei verschiedenen Behörden vorgewiesen (Gemeinde, Arbeitsamt, Migrationsamt). Er sei der Meinung gewesen, es sei alles in Ordnung und er dürfe nun arbeiten (StA-act. D2/2). Dem Beschwerdeführer wurde seitens der Stadtpolizei Zürich abermals rechtliches Gehör zu allfälligen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gewährt (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 3/9). Er wurde aus der Haft entlassen und der kantonalen Migrationsbehörde überstellt (StA-act. D2/5/7). B. Mit Strafbefehl vom 1. September 2016 erkannte die Staatsanwaltschaft Zürich – Sihl (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) den Beschwerdeführer der mehrfachen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. c Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) für schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.–, schob den Vollzug der Geldstrafe jedoch unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren auf. Die Staatsanwaltschaft sah als erstellt an, dass der Beschwerdeführer
F-5489/2016 vom 19. bis zum 22. Juli 2016 sowie vom 20. bis am 31. August 2016 in einem Gastgewerbebetrieb als Pizzaiolo gearbeitet hatte, ohne im Besitze der dazu notwendigen ausländerrechtlichen Bewilligung zu sein (StAact. D1/6). C. Gestützt auf den Strafbefehl nahm das Staatssekretariat für Migration (nachfolgend: Vorinstanz) einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 AuG an und verhängte gegen den Beschwerdeführer am 2. September 2016 ein zweijähriges Einreiseverbot. Gleichzeitig ordnete es die Ausschreibung der Fernhaltemassnahme im Schengener Informationssystem (SIS-II) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. D. Gegen den Strafbefehl erhob der Beschwerdeführer am 5. September 2016 Einsprache (StA-act. D1/8). E. Ebenfalls am 5. September 2016 gelangte der Beschwerdeführer an die kantonale Migrationsbehörde, welche das (sinngemäss gegen das Einreiseverbot gerichtete) Schreiben zur Behandlung an die Vorinstanz weiterleitete (SEM-act. 6/26 f.). In einem vom 7. September 2016 datierten Duplikat der ursprünglichen Verfügung hielt die Vorinstanz daraufhin am Einreiseverbot unverändert fest, hob aber die Ausschreibung im SIS-II auf (SEM-act. 4/12 f.). Die Vorinstanz stellte das Duplikat dem Beschwerdeführer zu und hielt in einem Begleitschreiben fest, dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung eigentlich nicht gegeben seien, man aber mit der Aufhebung der SIS-II-Ausschreibung einen offensichtlichen Irrtum berichtige. Eine allfällige Beschwerde gegen das Einreiseverbot wäre zuständigkeitshalber direkt an das Bundesverwaltungsgericht zu richten. Aus den Beilagen zur Eingabe vom 5. September 2016 ergab sich, dass der Beschwerdeführer mit seinem damaligen Arbeitgeber am 27. Juli 2016 einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hatte, mit Wirkung ab Erhalt der Arbeitsbewilligung (SEM-act. 6/21 f.). Weiter war aus den Beilagen ersichtlich, dass der Arbeitgeber des Beschwerdeführers am 28. Juli 2016 zu dessen Gunsten bei der kantonalen Arbeitsmarktbehörde ein Gesuch um Bewilligung des Stellenantritts ab dem 1. August 2016 eingereicht hatte (SEM-act. 6/23).
F-5489/2016 F. Mit einer Rechtsmitteleingabe vom 9. September 2016 (Datum Postaufgabe) gelangte der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt darin die Aufhebung des Einreiseverbots (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1). G. Die Staatsanwaltschaft stellte das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer am 9. September 2016 wegen fehlendem Strafbedürfnis ein (StAact. D1/9). Die Einstellungsverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. H. Am 17. September 2016 wurde der Beschwerdeführer abermals in Zürich angehalten und wegen Verdachts auf Verletzung der Einreisevorschriften erneut verhaftet. In der anschliessenden Einvernahme durch die Stadtpolizei Zürich gab er zu Protokoll, er sei davon ausgegangen, einreisen zu dürfen, um eine an seine Zustelladresse gerichtete amtliche Sendung abzuholen (Akten des Migrationsamtes Zürich [ZH-act.] 66 ff.). I. Am 23. November 2016 liess sich die Vorinstanz im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zur Eingabe des Beschwerdeführers vernehmen. Trotz zwischenzeitlicher Einstellung des Strafverfahrens hielt sie an der Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 11). J. Bezüglich des dritten ausländerrechtlichen Vorfalles, der am 16. September 2016 erfolgten illegalen Einreise in die Schweiz, erliess die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat am 22. Dezember 2016 eine Nichtanhandnahmeverfügung, in der sie dem Beschwerdeführer reduzierte Verfahrenskosten auferlegte. Zur Begründung führte sie aus, dass der Beschwerdeführer am 16. September 2016 zwar gegen ein formell bestehendes Einreiseverbot verstossen habe, aufgrund geringfügiger Schuld und Tatfolgen jedoch von einer Strafverfolgung abzusehen sei (BVGer-act. 15). K. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
F-5489/2016 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz, die gestützt auf Art. 67 AuG ein Einreiseverbot zum Gegenstand haben (Art. 33 Bst. d VGG; Art. 32 VGG; Art. 112 Abs. 1 AuG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 112 Abs. 1 AuG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist an die Begründung der Begehren nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2; 2011/43 E. 6.1). 3. 3.1 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG kann die Vorinstanz gegenüber ausländischen Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Einreiseverbot verhängen. Das Einreiseverbot wird in der Regel für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 3.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [nachfolgend: Botschaft zum AuG], BBl 2002 3709, 3813). Stützt sich das Einreiseverbot auf den
F-5489/2016 Fernhaltegrund des Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung, steht die Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf das Verhalten anderer Rechtsgenossen im Vordergrund (BGE 136 II 5 E. 4.2; Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5; Urteil des BVGer F-3001/2015 vom 13. Dezember 2017 E. 3.2). Soweit das Einreiseverbot auf den alternativen Fernhaltegrund der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung abstellt, kommt die Spezialprävention im Sinne der Einwirkung auf das Verhalten des Betroffenen selbst zum Tragen (vgl. statt vieler: Urteile des BVGer F-7385/2015 vom 4. Dezember 2017 E. 4.3; F-2398/2016 vom 24. Juli 2017 E. 3.2). 3.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft zum AuG, BBl 2002 3709, 3813). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG liegt etwa vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Unter diese Begriffsbestimmung fallen auch Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts. Auf eine Gefährdung ist zu schliessen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Die Gefährdungssituation ist aufgrund einer Prognose unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Ins Gewicht fällt dabei vor allem das vergangene Verhalten der betroffenen Person. Die Begehung einer Straftat ist ein Indiz dafür, dass die ausländische Person erneut delinquieren wird (BVGE 2013/4 E. 7.2.2; 2008/24 E. 4.2). 4. Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer einen Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt hat. Vorab ist dabei der Frage nachzugehen, welche Auswirkungen die nachträgliche Einstellung des Strafverfahrens (Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 9. September 2016) auf das Administrativverfahren hat. 4.1 Die Vorinstanz verhängte das Einreiseverbot aufgrund der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 1. September 2016 sanktionierten Tätig-
F-5489/2016 keit des Beschwerdeführers als Pizzabäcker in einem Zürcher Gastgewerbebetrieb. Nach Einsprache des Beschwerdeführers gegen den Strafbefehl stellte die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 9. September 2016 das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz ein. Sie stützte sich dabei auf Art. 319 Abs. 1 Bst. e der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 StPO und Art. 52 StGB. Begründet hat die Staatsanwaltschaft die Einstellung mit dem fehlenden Strafbedürfnis. Schuld und Tatfolgen seien äusserst gering. Der Beschwerdeführer habe sich zwar ungenügend über die Gesetzeslage in der Schweiz informiert. Bei seinem erstmaligen Einsatz habe er jedoch lediglich einige Stunden und ohne Entgelt gearbeitet. Dabei sei es um ein Kennenlernen gegangen. Beim zweiten Arbeitseinsatz im August 2016 sei der Beschwerdeführer irrtümlich davon ausgegangen, die Voraussetzungen für eine Arbeitsaufnahme zu erfüllen (StA-act. D1/9). 4.2 Grundsätzlich vermag ein Strafurteil die Verwaltungsbehörde nicht zu binden. Widersprüchliche Entscheide sind aber im Rahmen des Möglichen zu vermeiden (BGE 139 II 95 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_98/2017 vom 2. Juni 2017 E. 2.4). Die Staatsanwaltschaft hat das Strafverfahren in Anwendung des Opportunitätsprinzips eingestellt. Sie sah von einer Bestrafung des Beschwerdeführers ab, weil sie dessen Schuld und die Folgen der Taten als gering einstufte (vgl. dazu GERHARD FIOLKA/CHRISTOF RIEDO, in Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], BSK- StPO, 2011, Art. 8 N. 27 ff.). Sie ging jedoch nicht davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht gegen ausländerrechtliche Bestimmungen verstossen hat. Die Staatsanwaltschaft hat das fragliche Verhalten des Beschwerdeführers keiner umfassenden und eingehenden materiellen Prüfung unterzogen. Eine Bindungswirkung der Einstellungsverfügung vom 9. September 2016 gegenüber der Vorinstanz beim Entscheid über eine Fernhaltemassnahme muss deshalb verneint werden (vgl. BGE 124 II 103 E 1c/bb; 123 II 97 E. 3c/aa; Urteile des BVGer F-5969/2016 vom 28. September 2017 E. 6.5; F-5128/2016 vom 14. August 2017 E. 4.5; F-7521/2015 vom 20. Dezember 2016 E. 5.5; C-3333/2011 vom 19. September 2013 E. 7.4). Die Einstellungsverfügung vom 9. September 2016 steht daher dem Einreiseverbot vom 7. September 2016 nicht entgegen. 4.3 Als Fernhaltegrund führt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe gegen ausländerrechtliche Vorschriften verstossen. Sie wirft ihm vor, vom
F-5489/2016 19. Juli 2016 bis zum 22. Juli 2016 und vom 20. August 2016 bis am 31. August 2016 gearbeitet zu haben, ohne im Besitz der dazu notwendigen Bewilligung zu sein. 4.3.1 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass er im Zeitraum vom 19. bis zum 22. Juli 2016 jeweils von 18.30 Uhr bis 20.30 Uhr auf Probe und nicht gegen Entgelt gearbeitet habe. Während dieser Zeit hätte er lernen sollen, wie man Pizza und Kebap zubereite. Gegen das Gesetz verstossen habe er nicht. Wenn überhaupt, habe er damit lediglich Sorgfaltspflichten verletzt, indem er sich nicht vorgängig über die Rechtslage informiert habe (BVGer-act. 1). 4.3.2 Der Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit zu fassen (Urteil des BVGer F-4314/2016 vom 6. Juni 2017 E. 6.5). Grundsätzlich gilt jede, auch nur stundenweise und unentgeltlich ausgeführte Arbeit als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit (Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 AuG; Art. 1a VZAE). Massgebend ist nicht, ob tatsächlich ein Lohn bezogen wird, sondern ob die Tätigkeit üblicherweise gegen Entgelt erbracht wird und überdies einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat (statt vieler: Urteil des BVGer F-4638/2016 vom 23. Mai 2017 E. 4.4; vgl. PHILIPP EGLI/TOBIAS D. MEYER, in Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, Art. 11 N. 6). 4.3.3 Im Falle einer Arbeit auf Probe nimmt das Bundesgericht die Tätigkeit von einer Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 11 AuG aus. Es begründet diese Auffassung damit, dass es nicht praktikabel wäre, wenn der ausländische Bewerber bereits für das Auswahlverfahren und noch vor Abschluss eines Arbeitsvertrages über eine Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 ff. AuG verfügen müsste. Eine im Rahmen eines Bewerbungsprozesses erbrachte Tätigkeit habe keinen Einfluss auf den Arbeitsmarkt. Solange die Stelle nicht besetzt werde, werde die Situation anderer Bewerber nicht in relevanter Weise tangiert. Der Arbeitsmarkt werde erst durch die Anstellung respektive mit dem Stellenantritt massgeblich beeinflusst. Hier setzten erst die fremdenpolizeilichen Bestimmungen sowie die Voraussetzung des Inländervorranges (Art. 21 AuG) an (BGE 137 IV 297 E. 1.5). 4.3.4 Wesentlichste Merkmale für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses auf Probe sind, dass die Tätigkeit in der Regel entschädigungslos und
F-5489/2016 nur für kurze Zeit zur Abklärung der Eignung eines Stellenbewerbers erbracht wird (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag: Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 2012, Art. 319 N. 2). Von einer Arbeit auf Probe ist aufgrund des erheblichen Potenzials zur Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften nur zurückhaltend auszugehen. Sie hat sich in aller Regel auf wenige Stunden zu beschränken, darf nicht zur Generierung von Gewinn führen, muss auf einer klaren Absprache zwischen den Beteiligten beruhen und darf den Arbeitsmarkt nicht beeinflussen. Zudem muss die Bewilligungsfähigkeit realistisch sein, zumal von einem Arbeitgeber erwartet werden darf, dass er sich vorgängig darüber informiert, welche ausländerrechtlichen Bestimmungen bei der Besetzung der vakanten Stelle einzuhalten sind (Urteil des BVGer F-5128/2016 vom 14. August 2017 E. 5.3; Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG] des SEM vom Oktober 2013, Kapitel 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Stand 16. März 2018, Ziff. 4.1.1, <https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/auslaenderbereich.html>, abgerufen am 04.05.2018). 4.3.5 Die Tätigkeit des Beschwerdeführers vom 19. bis zum 22. Juli 2016 kann nicht als bewilligungsfreie Probearbeit aufgefasst werden. Bereits die Aussage des Beschwerdeführers anlässlich seiner Einvernahme durch die Stadtpolizei Zürich am 23. Juli 2016, wonach er gewusst habe, dass er für seine Arbeit als Pizzaiolo eine Bewilligung brauche – der Beschwerdeführer wollte am darauffolgenden Montag zusammen mit seinem Arbeitgeber die Bewilligung einholen (StA-act. D1/2) –, deutet darauf hin, dass die Parteien schon zum damaligen Zeitpunkt von der Begründung eines Arbeitsverhältnisses ausgingen. Der einzige Vorbehalt in der Abrede der Beteiligten bestand offenbar in der noch fehlenden Bewilligung zum Stellenantritt. Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer in derselben polizeilichen Einvernahme angab, dass er für seine Tätigkeit auf Kosten seines Arbeitgebers ein Zimmer habe beziehen können (StA-act. D1/2). Er erhielt für seine Tätigkeit somit eine Gegenleistung. Die vom Beschwerdeführer erbrachte Dienstleistung (mehrtägiger Einsatz als Pizzabäcker zur Hauptarbeitszeit abends) wird üblicherweise denn auch entlöhnt. Objektiv betrachtet konnte es unter den gegebenen Umständen nicht mehr nur um eine unverbindliche Teilnahme an einem Evaluationsverfahren für eine Stelle gehen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bereits zur Erfüllung des Geschäftszweckes sowie zur Generierung von Umsatz eingesetzt wurde. https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/auslaenderbereich.html https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/auslaenderbereich.html https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/auslaenderbereich.html
F-5489/2016 4.3.6 Für den mehrtägigen, stundenweisen Arbeitseinsatz in der Zeitspanne vom 19. bis 22. Juli 2016 wäre somit eine Bewilligung einzuholen gewesen (Art. 11 Abs. 1 AuG). Der Beschwerdeführer hat durch die Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gesetzliche Vorschriften missachtet. Allfällige Unkenntnis oder eine Fehlinterpretation der Einreise- oder Aufenthaltsvorschriften stellen keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einem Einreiseverbot dar, da es den Betroffenen obliegt, sich über bestehende Rechte und Pflichten in der Schweiz zu informieren. Ein sorgfaltspflichtwidriger Verstoss gegen ausländerrechtliche Vorschriften genügt (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-4314/2016 vom 6. Juni 2017 E. 6.3). 4.3.7 Was das Verhalten des Beschwerdeführers im Zeitraum vom 20. bis zum 31. August 2016 anbetrifft, so räumte er anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 1. September 2016 ein, während sechs Tagen als Pizzaiolo gearbeitet zu haben (StA-act. D2/2). Auf Vorhalt des Verstosses gegen ausländerrechtliche Vorschriften durch die Vorinstanz wendet der Beschwerdeführer jedoch ein, sich bei den Behörden über seine Aufenthaltsund Erwerbssituation in der Schweiz informiert zu haben. Er habe am 27. Juli 2016 mit seinem Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag abgeschlossen und sich am 28. Juli 2016 beim Kreisbüro angemeldet. Gleichentags habe er beim Amt für Wirtschaft und Arbeit um eine Bewilligung zum Stellenantritt nachgesucht. Er sei somit korrekt vorgegangen und habe nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstossen (BVGer-act. 1; SEM-act. 6/21 ff.). 4.3.8 Nachdem der Beschwerdeführer ein Gesuch um Bewilligung zum Stellenantritt eingereicht hatte, hätte er den Entscheid mangels gegenteiliger behördlicher Anordnung im Ausland abwarten müssen (Art. 17 AuG). Hierüber hätte er sich bei den zuständigen Behörden informieren müssen (vgl. oben E. 4.3.6). Der Beschwerdeführer behauptet zwar, er habe aufgrund von Behördenkontakten in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass er mit der Einreichung der Bewilligungsunterlagen die Voraussetzungen für eine Arbeitsaufnahme erfüllt habe. Er sprach in diesem Zusammenhang von behördlichen Stempeln, die auf seine Unterlagen gesetzt worden seien, blieb aber in seinen Ausführungen ausgesprochen vage und unterliess es, irgendwelche Belege einzureichen. Das reicht nicht zur Annahme, dass irgendein Vertreter einer an sich zuständigen Behörde dem Beschwerdeführer unzutreffende, vertrauensrelevante Auskünfte erteilt haben könnte. Im Übrigen gestand er anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 23. Juli 2016 ein, gewusst zu haben, dass für seine Tätigkeit im Gastgewerbebetrieb eine Bewilligung eingeholt werden muss (StA-
F-5489/2016 act. D1/2). Aufgrund seines sechstägigen Arbeitseinsatzes ohne Bewilligung in der Zeitspanne zwischen dem 20. August 2016 und seiner Verhaftung am 31. August 2016 hat der Beschwerdeführer somit erneut ausländerrechtliche Vorschriften missachtet. 4.4 Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer wiederholt und mehrfach zentrale Bestimmungen der ausländerrechtlichen Ordnung missachtet und damit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG; Art. 80 Abs. 1 Bst. a VZAE; Art. 115 Abs. 1 Bst. c AuG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 AuG). Ein Fernhaltegrund ist damit gegeben. 5. 5.1 Der Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es innerhalb des zulässigen zeitlichen Rahmens zu befristen ist, legt Art. 67 Abs. 2 AuG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde (BGE 139 II 121 E. 6.5.1; 108 Ib 196 E. 4a). Zu beachten ist dabei insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (BVGE 2016/33 E. 9; 2014/20 E. 8.1). Erforderlich ist eine einzelfallbezogene Interessenabwägung unter Berücksichtigung sämtlicher wesentlicher Umstände (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AuG; BGE 139 I 16 E. 2.2.1; 135 II 377 E. 4.3). Massgebend ist dabei das Interesse an der Fernhaltemassnahme einerseits und den von ihr beeinträchtigten privaten Interessen des Beschwerdeführers andererseits. Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens, die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers und das von ihm ausgehende, zukünftige Gefährdungspotenzial (BGE 139 II 121 E. 6.5.1; BVGE 2014/20 E. 8.1). 5.2 Das öffentliche Interesse an der Ausfällung eines Einreiseverbots gegenüber dem Beschwerdeführer ist in erster Linie darin begründet, die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmepraxis zu schützen. Der Einhaltung ausländerrechtlicher Normen kommt eine zentrale Bedeutung zu, um eine funktionierende Rechtsordnung gewährleisten zu können (BVGE 2016/33 E. 4.3; 2014/20 E. 8.2; Urteil des BVGer F-1473/2016 vom 15. Mai 2017 E. 5.2). Der Beschwerdeführer hat wiederholt ohne Bewilligung eine Erwerbstätigkeit ausgeübt. Unbeeindruckt von seiner ersten Festnahme am 22. Juli 2016 fand er sich (spätestens) am 26. August 2016 trotz ausstehender Bewilligung erneut bei seinem damaligen Arbeitgeber ein, um als Pizzabäcker zu arbeiten. Zudem reiste er am 16. September 2016 in die Schweiz ein, obwohl die Vorinstanz einer Beschwerde gegen die am 2. bzw. am 7. September 2016 ihm gegenüber
F-5489/2016 angeordneten Fernhaltemassnahme die aufschiebende Wirkung entzogen hatte. Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt nicht leicht. Er beging schwerwiegende Verstösse gegen die Rechtsordnung (Urteil des BVGer F-2164/2017 vom 17. November 2017 E. 5.2). Das Einreiseverbot ist daher erforderlich und angemessen, um künftige Verstösse gegen ausländerrechtliche Vorschriften abzuwenden (Urteil des BVGer F-4314/2016 vom 6. Juni 2017 E. 7.2). 5.3 Über das Interesse an einem Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit hinaus macht der Beschwerdeführer keine persönlichen Interessen daran geltend, ohne besondere Restriktionen in die Schweiz beziehungsweise in das Fürstentum Liechtenstein einreisen zu können. Den öffentlichen Interessen an der Ausfällung der Fernhaltemassnahme stehen somit keine gewichtigen privaten Interessen des Beschwerdeführers entgegen. 6. Aus dem bisher Gesagten ergibt sich, dass das angefochtene Einreiseverbot sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich der Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme darstellt. Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer wiederholt zentrale ausländerrechtliche Bestimmungen missachtete, dürfte es sich sogar im unteren Bereich des praxisgemäss angewendeten zeitlichen Rahmens bewegen. Die angefochtene Verfügung ist deshalb zu schützen und die Beschwerde abzuweisen. 7. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten vollumfänglich aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat es vorliegend jedoch unterlassen, die Eingabe des Beschwerdeführers vom 5. September 2016 an das Bundesverwaltungsgericht weiterzuleiten. Im Zweifel über den Rechtsmittelcharakter einer Eingabe oder über den Anfechtungswillen einer Partei ist die Vorinstanz hierzu verpflichtet (Art. 8 VwVG; vgl. THOMAS FLÜCKIGER, in Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 8 N. 16). Mit Anrufung der unzuständigen Behörde wurde die Rechtshängigkeit in der vorliegenden Streitsache begründet. Letztere ist daher so zu behandeln, als ob die Überweisung erfolgt wäre. Dem Beschwerdeführer soll es hinsichtlich der Verfahrenskosten nicht zum Nachteil gereichen, dass die Vorinstanz seine Eingabe zum Anlass nahm, die Verfügung in Annahme eines Irrtums quasi ausserhalb eines förmlichen Verfahrens zu korrigieren und neu zu erlassen (vgl. FLÜCKIGER, Art. 8
F-5489/2016 N. 29). Ihm sind deshalb im Sinne eines teilweisen Obsiegens lediglich ermässigte Verfahrenskosten aufzuerlegen. Diese sind in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 800.– festzusetzen und vom geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1‘000.– in Abzug zu bringen. Der Restbetrag ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. Eine Parteientschädigung ist dem anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführer hingegen nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 und Art. 8 Abs. 1 VGKE). 8. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
(Dispositiv nächste Seite)
F-5489/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die ermässigten Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1‘000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 200.– wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. […])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Mathias Lanz
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