Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-5117/2017
Urteil v o m 1 6 . Juli 2018 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richter Gregor Chatton, Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien 1. A._______, 2. B._______, beide vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Lücke, Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Schengen-Visum zu Besuchszwecken für C._______.
F-5117/2017 Sachverhalt: A. Am 27. Juni 2017 ersuchte die aus Russland stammende C._______ (geb. […], nachfolgend: Gesuchstellerin bzw. Eingeladene) bei der Schweizerischen Botschaft in Moskau um Erteilung eines Schengen-Visums für die Dauer von 90 Tagen. Als Reisezweck gab sie an, die im Kanton Bern ansässige Familie ihrer Nichte B._______ (im Folgenden: Beschwerdeführende bzw. Gastgeber) besuchen zu wollen (Akten der Vorinstanz [SEM act.] 2, pag. 109 - 112). Die Gastgeber hatten zuvor ein Einladungsschreiben eingereicht. Darin erklärten sie, für ihre Patentante ein vom 1. September 2017 bis 28. Februar 2018 gültiges Visum zu beantragen, damit sie in dieser Zeit auf ihren gemeinsamen Sohn D._______ aufpassen könne, da beide Elternteile zu 100 % arbeiteten (SEM act. 2, pag, 107). B. Mittels Formular-Verfügung vom 7. Juli 2017 lehnte die Schweizerische Botschaft den Visumsantrag mit der Begründung ab, dass die Angaben über den Zweck und die Bedingungen des beabsichtigten Aufenthalts nicht belegt seien (SEM act. 11, pag. 146/147). Dagegen erhoben die Gastgeber am 19. Juli 2017 Einsprache (SEM act. 9, pag. 141 - 144). C. Am 30. August 2017 wies die Vorinstanz die Einsprache ab. Hierzu führte sie im Wesentlichen aus, dass der Gast an den im Visum festgelegten Reise- und Aufenthaltszweck gebunden sei. Den Akten könne allerdings entnommen werden, dass die Gesuchstellerin die Absicht hege, als Kinderbetreuerin in die Schweiz zu kommen. Dieses Ansinnen sei zwar verständlich, stehe jedoch nicht im Einklang mit dem beantragten Besuchervisum. Solch ein Aufenthalt käme nämlich einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleich, selbst wenn eine unentgeltliche Hilfeleistung von Verwandten vorläge. So seien Kinderbetreuung und/oder Hausarbeit durch ausländische Familienmitglieder in Seitenlinie bereits ab dem ersten Tag bewilligungspflichtig. Von daher bestünden vorliegend hinsichtlich des Aufenthaltszwecks Bedenken und Unsicherheiten. Werde ein Visum für einen befristeten Besuchsaufenthalt beantragt und dieser Besuch dann je nach Entwicklung der Umstände für eine Erwerbstätigkeit genutzt, liege es auf der Hand, dass besagte Absichten eben nicht dem Zweck eines befristeten Besuchsaufenthalts entsprächen. Für Einreisegesuche zwecks Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gebe es derweil ein eigenes Verfahren mit besonderen Zuständigkeiten (SEM act. 16, pag. 160 - 163).
F-5117/2017 D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 11. September 2017 an das Bundesverwaltungsgericht beantragen die Beschwerdeführenden, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und das Besuchervisum zu erteilen; eventualiter sei die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Namentlich unter Bezugnahme auf Weisungen des SEM und ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts lassen sie vorbringen, das SEM gehe fälschlicherweise von einer bewilligungspflichtigen Betreuungstätigkeit aus. Kinderbetreuung durch Familienmitglieder könne unter Umständen als sozialüblich bzw. als Gefälligkeitshandlung betrachtet werden. Die Gesuchstellerin zähle als Patentante zum Kreis der nahen Verwandten. Der Besuch erstrecke sich über einen Zeitraum von 90 Tagen. Die Kinderbetreuung erfolge unentgeltlich und es bestehe dafür unabhängig vom Besuch ein Betreuungsnetz, so durch das Gastgeber-Ehepaar selber, die Tagesschule und andere in der Schweiz ansässige Familienangehörige. Die Kinderbetreuung sei hier also auch ohne Anwesenheit der Gesuchstellerin gewährleistet. Es handle sich demnach um eine sozialadäquate unentgeltliche Kinderbetreuung, weshalb der fragliche Einspracheentscheid als rechtsfehlerhaft aufzuheben sei. Vorsorglich rügen sie zudem eine Verletzung von Art. 8 EMRK, weil das Familienleben durch die angefochtene Verfügung in unverhältnismässiger Weise verletzt werde. Der Beschwerdeschrift waren u.a. Informationen über die vom Kind D.______ im Schuljahr 2017/18 besuchte Tagesschule sowie Arbeitseinsatzpläne der Gastgeber beigelegt. E. In seiner Vernehmlassung vom 26. Oktober 2017 spricht sich das SEM unter Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abweisung der Beschwerde aus. Das Staatssekretariat hebt hierbei hervor, die deklarierte Absicht der Gesuchstellerin sei es, die Gastgeber bei der Kinderbetreuung zu unterstützen und hält ergänzend fest, bei der Kinderbetreuung durch Eltern bzw. Grosseltern bestehe rechtsprechungsgemäss ein gewisser Ermessensspielraum, nicht jedoch bei weiter entfernten Angehörigen wie vorliegend der Tante/Patentante; dies gelte hier umso mehr auch mit Blick auf die beabsichtigte lange Aufenthaltsdauer sowie die früheren, wiederholten Aufenthalte zu demselben Zweck. Wohl sei die Gesuchstellerin als Tante/Patentante familiär offenbar eng mit den Beschwerdeführenden verbunden, ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 8 EMRK sei darin jedoch nicht zu erblicken.
F-5117/2017 F. Replikweise hält der Parteivertreter am 29. November 2017 am eingereichten Beweismittel und dessen Begründung fest. Die deklarierte Absicht bestehe nicht (ausschliesslich) in der Kinderbetreuung. Art. 8 EMRK begründe ein Recht auf persönliche Kontakte unter den Familienmitgliedern. Anders als bei einem Bewilligungsanspruch auf dauerhaften Aufenthalt bedürfe es bei einem Anspruch auf eine befristete Besuchsbewilligung einer weniger intensiven familiären Beziehung. Für die Annahme eines Familienlebens zwischen Tante und Neffe reichten regelmässige Kontakte aus. G. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des SEM, die im Einspracheverfahren gegen die Verweigerung eines Schengen-Visums ergehen. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Angelegenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
F-5117/2017 lichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Der angefochtenen Verfügung liegt das Gesuch einer russischen Staatsangehörigen um Erteilung eines Visums für einen dreimonatigen Besuchsaufenthalt in der Schweiz zugrunde. Da die Gesuchstellerin sich nicht auf die EU/EFTA-Personenfreizügigkeitsabkommen berufen kann und die beabsichtigte Aufenthaltsdauer 90 Tage nicht überschreitet, fällt die vorliegende Streitsache in den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der Schengen-Assoziierungsabkommen, mit denen die Schweiz den Schengen-Besitzstand und die dazugehörigen gemeinschaftsrechtlichen Rechtakte übernommen hat. Das Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) und seine Ausführungsbestimmungen gelangen nur soweit zur Anwendung, als die Schengen-Assoziierungsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthalten (vgl. Art. 2 Abs. 2 - 5 AuG). 4. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums präsentieren sich im Anwendungsbereich der vorerwähnten Rechtsgrundlagen wie folgt: 4.1 Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise, noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie andere Staaten auch – grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Ausländern die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 135 II 1 E. 1.1 m.H.). Das Schengen-Recht schränkt die nationalstaatlichen Befugnisse insoweit ein, als es einheitliche Voraussetzungen für Einreise und Visum aufstellt und die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Einreise bzw. das Visum zu verweigern, wenn die Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Einen Anspruch auf Einreise bzw. Visum vermittelt auch das Schengen-Recht nicht (vgl. BVGE 2014/1 E. 4.1.5; EGLI/MEYER, in:
F-5117/2017 Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 5 N. 3 f.). 4.2 Drittstaatsangehörige dürfen über die Aussengrenzen des Schengen- Raums für einen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen einreisen, wenn sie im Besitz gültiger Reisedokumente sind, die zum Grenzübertritt berechtigen. Ferner benötigen sie ein Visum, falls ein solches nach Massgabe der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, erforderlich ist. Kein Visum benötigen Drittstaatsangehörige, die Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels sind oder über ein gültiges Visum für den längerfristigen Aufenthalt verfügen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a AuG, Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204, Fassung gemäss Änderung vom 5. April 2017, AS 2017 2549] i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung [EU] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [nachfolgend: Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 77 vom 23.03.2016; kodifizierter Text], Art. 4 Abs. 1 VEV). 4.3 Im Weiteren müssen Drittstaatsangehörige den Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfügen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b AuG, Art. 2 Abs. 1 VEV, Art. 6 Abs. 1 Bst. c und Abs. 4 SGK sowie Art. 14 Abs. 1 Bst. a–c der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [nachfolgend: Visakodex]). Namentlich haben sie in diesem Zusammenhang zu belegen, dass sie den Schengen-Raum vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthaltes verlassen, bzw. ausreichende Gewähr für eine fristgerechte Wiederausreise zu bieten (Art. 14 Abs. 1 Bst. d und Art. 21 Abs. 1 Visakodex sowie Art. 5 Abs. 2 AuG; vgl. dazu EGLI / MEYER, a.a.O. Art. 5 N. 33). Ausserdem dürfen Drittstaatsangehörige nicht im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen (Art. 5 Abs. 1 Bst. c AuG, Art. 6 Abs. 1 Bst. d und e SGK).
F-5117/2017 4.4 Art. 16 VEV sieht vor, dass die ausländische Person an den im Visum festgelegten Aufenthaltszweck gebunden ist. Bestehen begründete Zweifel am Aufenthaltszweck, kann die Erteilung eines Visums für einen vorübergehenden, höchstens dreimonatigen Aufenthalt verweigert werden (Art. 32 Visakodex i.V.m. Art. 12 Abs. 2 Bst. c VEV). Eine Visumsverweigerung erfolgt auch, wenn der Zweck des geplanten Aufenthalts nicht begründet wird bzw. nicht als nachgewiesen erachtet werden kann (Art. 12 Abs. 2 Bst. g VEV). 4.5 Sind die vorerwähnten Einreisevoraussetzungen (Visum ausgenommen) nicht erfüllt, darf ein für den gesamten Schengen-Raum geltendes "einheitliches Visum" (Art. 2 Ziff. 3 Visakodex) nicht erteilt werden (Art. 12 VEV, Art. 36 SGK). Hält es jedoch ein Mitgliedstaat aus humanitären Gründen, aus Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen für erforderlich, so ist er berechtigt, der drittstaatsangehörigen Person, welche die ordentlichen Einreisevoraussetzungen nicht erfüllt, ausnahmsweise ein "Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit" zu erteilen (Art. 2 Ziff. 4 Visakodex). Dieses Visum ist grundsätzlich nur für das Hoheitsgebiet des ausstellenden Staates gültig (Art. 32 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Bst. a Visakodex; unter denselben Voraussetzungen kann einer drittstaatsangehörigen Person die Einreise an den Aussengrenzen gestattet werden, vgl. Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK). 5. Aufgrund ihrer Staatszugehörigkeit unterliegt die Gesuchstellerin der Visumspflicht (vgl. Anhang I der oben in E. 4.2 erstzitierten Verordnung). Vorliegend gilt es zu prüfen, ob begründete Zweifel am geltend gemachten Aufenthaltszweck bestehen. Im Zentrum steht die Frage, ob die unterstützenden Handlungen, welche die Gesuchstellerin während des geplanten Besuchsaufenthalts erbringen würde (hier primär Kinderbetreuung), eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit darstellen. Diesfalls wäre das Visumsgesuch, weil nicht durch den Aufenthaltszweck gedeckt, abzulehnen. 5.1 Aus dem Akteninhalt geht hervor, dass die Gesuchstellerin aufgrund einer Einladung vom 10. August 2013 bereits im Winter 2013/14 bei den Gastgebern weilte. Allerdings wurde die bewilligte Aufenthaltsdauer um 55 Tage überschritten (siehe u.a. Mitteilung des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 1. Dezember 2014 [SEM act. 1, pag. 88]). Nach Darstellung der Beschwerdeführenden war sie damals die ganze Zeit bei ihnen zu Hause „am Kinderhüten und Betreuen“ (SEM act. 2, pag. 93). Am 18. August 2014 erfolgte die nächste Einladung. Sie wurde damit begründet, dass
F-5117/2017 die Patentante den Sohn D._______ betreuen und besuchen könne (SEM act. 1, pag. 60). Dieselbe Formulierung figurierte in einer Einladung vom 23. September 2014, worin für den Gast ein entsprechendes Visum für die Zeit vom 1. November 2014 bis Ende Februar 2015 beantragt wurde (SEM act. 2, pag. 94). In der gleichentags zu Handen der Auslandvertretung verfassten Einsprache präzisierten die Gastgeber, die Patentante wolle für die Betreuung des Kindes in die Schweiz kommen. Da beide Elternteile mit einem 100 %-Pensum arbeiteten, seien sie auf den Gast angewiesen. Eine andere Lösung gebe es für die fragliche Zeitspanne nicht (SEM act. 2, pag. 93). Mit Entscheid vom 15. Dezember 2014 lehnte die Vorinstanz die erwähnte Einsprache ab (SEM act. 1, pag. 89 - 91). 5.2 Im jetzigen Visumsverfahren beantragte die Gesuchstellerin am 27. Juni 2017 ein dreimonatiges Visum zwecks Besuchs ihrer Nichte. In der dazugehörigen Einladung vom 12. Juni 2017 hielten die Gastgeber wiederum fest, die eingeladene Person werde – ab 1. September 2017 bis 28. Februar 2018 – auf D._______ aufpassen, da sie beide zu 100 % erwerbstätig seien (SEM act. 2, pag. 107). Auch in einer E-Mail vom 7. Juli 2017 an die Schweizerische Botschaft ist davon die Rede, dass man auf die Gesuchstellerin „angewiesen“ sei (SEM act. 3, pag. 119). In der Einsprache vom 19. Juli 2017 verwies die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auf ihre Arbeitseinsätze und relativierte, Dienstag, Donnerstag und jeder zweite Samstag blieben freie Tage. Die Patentante sei „einfach zu Besuch da“ (SEM act. 9, pag. 141 - 144). In der Rechtsmitteleingabe schliesslich gab der Rechtsvertreter zu bedenken, für das Kind bestehe bereits ein Betreuungsnetz und er unterstrich, die Kinderbetreuung durch die Gesuchstellerin erfolge unentgeltlich und im Rahmen des Sozialadäquaten. Im dargelegten sachverhaltlichen Kontext sind die Beschwerdevorbringen denn einer Würdigung zu unterziehen. 5.3 Was die Kinderbetreuung durch Verwandte anbelangt, so gilt es zunächst festzuhalten, dass nicht entscheidend ist, ob der Gesuchstellerin für ihre Unterstützung der Gastgeber ein Entgelt ausgerichtet wurde. Es ist ebenso wenig von Belang, ob sie anderweitige Entlöhnung in Form von freier Kost und Logis erhielt oder ob sie über ausreichende finanzielle Mittel verfügt und in ihrem Heimatland Einkünfte erzielt. Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie im konkreten Einzelfall unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise auf Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl.
F-5117/2017 EGLI/MEYER, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 11, wo wohl im gleichen Sinne davon die Rede ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit der ausländischen Person Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt haben muss). Ohne Belang für die Qualifikation der Erwerbstätigkeit ist ferner, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Diese weite Fassung des Erwerbsbegriffs hat zum Ziel, die Möglichkeit zur Umgehung der Zulassungsbestimmungen einzuschränken (siehe Botschaft, a.a.O., S. 3776). Der Begriff ist seiner ratio legis entsprechend weit auszulegen (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 11, ferner Urteil des BVGer F-1645/2016 vom 12. Januar 2017 E. 4.2). 5.4 Der solchermassen weit gefasste Erwerbsbegriff erfasst prinzipiell auch arbeitsmarkt- bzw. dienstleistungsmarktrelevante Hilfeleistungen unter Verwandten. Etwas anderes gilt ausnahmsweise, wenn sich der besondere Charakter der Hilfeleistung gerade durch die verwandtschaftliche und emotionale Nähe zwischen den Beteiligten auszeichnet, die ausführende Person daher nicht durch einen Dritten ersetzt werden könnte, ohne dass der besondere Charakter der Hilfeleistung verloren ginge. In einer solchen Situation wird der grundsätzliche Erwerbscharakter der Hilfeleistung durch arbeitsmarktfremde Elemente verdrängt (vgl. statt vieler Urteil des BVGer C-7344/2014 vom 24. August 2015 E. 5.2.2; grundlegend dazu Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.37). Voraussetzung ist, dass die Hilfeleistungen mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als zwischen Verwandten üblich bzw. sozialadäquat betrachtet werden können (vgl. etwa Urteil des BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 E. 4.2 m.H. oder SPESCHA, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, Rz. 3 zu Art. 11 AuG, worin der Autor von sittlicher Pflicht spricht). 5.5 Die aufgeführten Kriterien werden in Richtlinien konkretisiert. Sowohl die verfügende Behörde als auch der Parteivertreter stützen sich in diesem Zusammenhang einerseits auf das „Visahandbuch I mit SEM Ergänzungen“ (nachfolgend: Visahandbuch, abrufbar unter www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/visa/bfm/vhb1-version -bfm-d.pdf), andererseits auf die „Weisungen und Erläuterungen im Ausländerbereich“ (hiernach: Weisungen AuG, abrufbar unter www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/auslaenderbereich.html ). Gemäss Ziffer 3.2.2 Bst. b des Visahandbuches sind Kinderbetreuung und Hausarbeit durch ausländische Familienmitglieder in Seitenlinie (bspw. Brüder, Schwestern, Cousinen und Cousins) ab dem ersten
F-5117/2017 Tag bewilligungspflichtig. Für diesbezügliche Tätigkeiten durch ausländische Familienmitglieder in auf- oder absteigender Linie wird auf die Weisungen AuG verwiesen. Deren Ziff. 4.7.15.4 erlaubt es den zuständigen Behörden, Familienmitglieder in absteigender oder aufsteigender Linie – im Sinne einer Ausnahmeregelung – für die Unterstützung und Kinderbetreuung im Rahmen eines Touristen- oder Besuchsaufenthalts bis maximal 90 Tage je Bezugszeitraum von 180 Tagen ohne Bewilligung zuzulassen. Die Kinderbetreuung durch Familienmitglieder, insbesondere Grosseltern, könne unter Umständen als sozialüblich bzw. als Gefälligkeitshandlung betrachtet werden. Anders verhält es sich, wenn die Eltern aufgrund der Beaufsichtigung ihres Kindes durch die Grosseltern eine Erwerbstätigkeit aufnehmen bzw. ihr Arbeitspensum erhöhen können. Die Ausnahmeregelung gilt indes nicht für „eine Verwandtschaft in Seitenlinie“ (siehe Hervorhebung unter Ziff. 4.7.15.4 in fine). Besage Weisungen, deren Anwendbarkeit hier nicht in Frage gestellt wird, sind vom Gericht grundsätzlich zu berücksichtigen (zu deren Relevanz vgl. etwa BVGE 2010/33 E. 3.3.1). 5.6 Bezogen auf den vorliegenden Fall kann festgehalten werden, dass es sich bei der eingeladenen Person um die Tante bzw. Patentante handelt. Da sie offenkundig nicht zu den Familienmitgliedern in auf- oder absteigender Linie gehört, können sich die Beteiligten nicht auf die im Visahandbuch und den Weisungen AuG vorgesehene Ausnahmeregelung berufen. Unbestrittenermassen weilte die Gesuchstellerin 2013/14 als Kinderbetreuerin in der Schweiz, wobei sie die Gastgeber nachweislich in nicht unerheblichem Umfange unterstützte. Deren Hinweis auf das Angewiesensein auf den Gast spricht für sich (im Einzelnen siehe E. 5.1 vorne). Aktenmässig erstellt ist alsdann, dass auch im jetzigen Verfahren solche Absichten verfolgt wurden. Jedenfalls äusserten sich die Beschwerdeführenden noch im Einladungsschreiben vom 12. Juni 2017 dahingehend, die eingeladene Person werde während des Besuches auf ihr Kind aufpassen, weil sie beide zu 100 % arbeiteten (SEM act. 2, pag. 107). In der bereits angesprochenen, an die Auslandvertretung gerichteten E-Mail vom 7. Juli 2017 machte der Gastgeber sogar explizit darauf aufmerksam, dass sie auf die Mithilfe der Gesuchstellerin angewiesen seien (SEM act. 2, pag. 107). Der Wunsch der berufstätigen Beschwerdeführenden nach Entlastung erscheint zwar verständlich, die Kinderbetreuung durch den Gast unterliegt nach dem Gesagten jedoch der Bewilligungspflicht und ist mit einem bewilligungsfreien Aufenthalt zu Besuchszwecken demnach nicht vereinbar.
F-5117/2017 5.7 Die nachträglichen Relativierungen vermögen im dargelegten Kontext nicht zu überzeugen, deuten die früheren Äusserungen doch zweifellos darauf hin, dass bei dem geplanten dreimonatigen Besuch die Kinderbetreuung im Vordergrund stünde. Der Parteivertreter spricht auf Beschwerdeebene von einem Besuch, der nicht ausschliesslich der Kinderbetreuung diene (siehe Replik, BVGer act. 8). Die mit der Rechtsmitteleingabe vom 11. September 2017 vorgelegten Unterlagen (Tagesschulzeiten, Arbeitspläne) ändern im Ergebnis nichts. Selbst wenn man unter Einbezug dieser Beweismittel von einem etwas geringeren Betreuungsaufwand ausgeht, verbleiben angesichts der unregelmässigen Arbeitszeiten auf Seiten beider Elternteile (z.B. Abenddienst, bei Gastgeberin zudem häufige Samstageinsätze) beachtliche Pensen, in denen das Kind der Betreuung bedarf. Ohnehin waren den Betroffenen diese Umstände bekannt, als sie klar und unmissverständlich kommunizierten, auf die Patentante angewiesen zu sein (siehe E. 5.6 hiervor). Es liegt in dem Sinne nahe, dass die Gesuchstellerin nicht zuletzt zwecks Betreuung des Kindes erwartet wird. Weitere Indizien für eine bewilligungspflichtige Tätigkeit sind nebst der erwähnten Berufstätigkeit der Gastgeber im zeitlichen Umfang (beabsichtigte Aufenthaltsdauer von drei Monaten) sowie der Tatsache zu erblicken, dass sich die Gesuchstellerin zu demselben Zweck schon früher hierzulande aufgehalten hat. Hervorgehoben sei an dieser Stelle nochmals, dass die Grenzen des Sozialüblichen bei der Betreuung des Kindes durch Onkel oder Tante enger zu ziehen sind als beispielsweise bei einer Betreuung durch die eigene Grossmutter (siehe C-7344/2014 E. 5.2.4 mit Hinweis auf VPB 63.37 oder Visahandbuch). Von einer normalen verwandtschaftlichen Gefälligkeit kann daher in der vorliegenden Streitsache keine Rede mehr sein. Dem vom Rechtsvertreter zitierten Urteil des BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 schliesslich liegt keine vergleichbare Konstellation zu Grunde (dort ging es um die Pflege der sich in einem prekären gesundheitlichen Zustand befindlichen Schwester). Den Beschwerdeführenden gelingt es somit nicht, die Zweifel der Vorinstanz am Aufenthaltszweck (vgl. Art. 16 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 Bst. c in fine VEV) zu widerlegen. 5.8 Soweit die Gastgeberin in der Einsprache 19. Juli 2017 unter Verweis auf die Möglichkeit der Schweizer Grosseltern, ihren Sohn D._______ jederzeit besuchen zu können, auf das Recht pocht, ausländische Familienmitglieder einladen zu dürfen (SEM act. 9, pag. 141 - 144), gilt es der Vollständigkeit halber nochmals klarzustellen, dass bei ausländischen Besucherinnen und Besuchern weder die einschlägigen nationalen noch die internationalen Normen einen solchen Anspruch vermitteln (vgl. E. 4.1 - 4.5 hiervor).
F-5117/2017 6. 6.1 Die Beschwerdeführenden machen ferner eine Verletzung von Art. 8 EMRK geltend. Soweit sie sich hierbei auf das von der genannten Bestimmung geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen, so schützt dieses in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 135 I 143 E. 1.3.2 und 129 II 11 E. 2). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt aber auch Ansprüche unter Erwachsenen, wenn zwischen nahen Familienangehörigen – beispielsweise aufgrund von Krankheit oder Invalidität – ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (vgl. etwa Urteil des BGer 2C_418/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 4.6.2 oder Urteil des BVGer C-1902/2012 vom 18. Februar 2014 E. 5.3.1 je m.w.H.). 6.2 Vorliegend wird weder dargetan, noch ist aus den Akten ersichtlich, inwiefern ein solches besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Gastgebern und ihrem Gast bestehen soll. Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass Art. 8 EMRK praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt verschafft (BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 m.H.). Die Konventionsgarantie schützt das Familienleben als solches und nicht die freie Wahl des für den Aufbau und die Führung des Familienlebens günstigsten Ortes. Ein Eingriff in den Schutzbereich des Familienlebens liegt daher in aller Regel nicht vor, wenn von den Beteiligten erwartet werden kann, das Familienleben ausserhalb der Schweiz zu pflegen. Eine Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK erübrigt sich unter diesen Umständen. Anders verhält es sich, wenn den Beteiligten nicht oder nicht ohne weiteres zuzumuten ist, für die Kontaktpflege ins Ausland auszuweichen (BVGE 2011/48 E. 6.3.1 m.H. oder Urteil des BVGer C-6239/2015 vom 4. März 2016 E. 9). Vorliegend kann der persönliche Kontakt zwischen den Betroffenen – einstweilen – auch anderweitig gepflegt werden, ist es den Beschwerdeführenden aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit (Schweiz bzw. Deutschland) doch möglich, zusammen mit ihrem Sohn nach Russland zu reisen. Bei dieser Sachlage kann hier aus Art. 8 EMRK kein Anspruch auf Erteilung eines Visums abgeleitet werden. Demzufolge bestehen auch keine Gründe, welche es erlauben würden, der Gesuchstellerin ein humanitäres Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit auszustellen (E. 4.5). 7. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
F-5117/2017 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 900.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den am 23. Oktober 2017 in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm