Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-3664/2017
Urteil v o m 1 7 . Dezember 2018 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien X._______, vertreten durch Y._______ , Zustelladresse: c/o Z._______, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
F-3664/2017 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ist kosovarischer Staatsangehöriger, lebt aber seit seiner Geburt (…) in der Schweiz. Er wuchs bei seinen hierzulande ansässigen Eltern und Geschwistern auf und erhielt, wie seine nächsten Angehörigen, eine Niederlassungsbewilligung. B. B.a Seit dem Erreichen des 14. Lebensjahres gab der Beschwerdeführer in der Schweiz mehrmals zu – teils schweren – Klagen Anlass. Ein erstes Mal bestrafte ihn die Jugendanwaltschaft Limmattal/Albis am 28. April 2008 wegen mehrfacher Vergewaltigung sowie Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz mit einer persönlichen Leistung von zehn Tagen, verbunden mit der Anordnung einer persönlichen Betreuung und einer ambulanten Behandlung. Weitere Verurteilungen erfolgten am 10. Mai 2010 durch die Jugendanwaltschaft Dietikon (bedingter Freiheitsentzug von 60 Tagen wegen Angriffs, Diebstahls, unrechtmässiger Aneignung, Pornografie und falscher Anschuldigung), am 13. Oktober 2011 durch die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis (Geldstrafe von 40 Tagessätzen à Fr. 30.- und Busse von Fr. 800.- wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz) und am 10. Mai 2012 wiederum durch die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis (Bestrafung mit gemeinnütziger Arbeit von 240 Stunden und Busse von Fr. 200.- wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz sowie Hausfriedensbruchs). B.b Am 8. Januar 2014 verurteilte das Bezirksgericht Zürich den Beschwerdeführer wegen versuchter schwerer Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten, wobei deren Vollzug im Umfang von 20 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf vier Jahre festgesetzt wurde. B.c Mit Strafbefehl vom 15. Dezember 2014 sprach die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis den Beschwerdeführer schliesslich der Sachbeschädigung sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig und bestrafte ihn mit gemeinnütziger Arbeit von 360 Stunden. Gleichzeitig wurde die Probezeit der im Urteil vom 8. Januar 2014 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 20 Monaten um ein Jahr verlängert. B.d Vom 17. Februar 2013 bis 7. Juni 2013 befand sich der Betroffene in Untersuchungshaft, die restliche Strafe verbüsste er vom 26. Januar 2015 bis zum 6. August 2015 in Halbgefangenschaft.
F-3664/2017 C. Aufgrund der bis Januar 2014 ergangenen Verurteilungen widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 30. Mai 2014 die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies diesen auf den Zeitpunkt seiner Entlassung aus der Haft aus der Schweiz weg. Dagegen im Kanton eingereichte Rechtsmittel blieben erfolglos (Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 26. August 2014, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2015). In letzter Instanz wies das Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten am 27. August 2015 ebenfalls ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 2C_644/2015). Unter Bezugnahme auf das bundesgerichtliche Urteil vom 27. August 2015 forderte das Migrationsamt des Kantons Zürich den Beschwerdeführer am 9. September 2015 in der Folge auf, die Schweiz bis zum 8. Dezember 2015 zu verlassen. Dieser Aufforderung kam er fristgerecht nach und begab sich am fraglichen Datum selbständig in den Kosovo. D. Am 2. März 2016 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die Anordnung einer Fernhaltemassnahme von zehn Jahren das rechtliche Gehör. Davon machte er innert der ihm bis zum 30. April 2016 erstreckten Frist keinen Gebrauch. E. Mit Verfügung vom 4. Mai 2016 verhängte die Vorinstanz über den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot für die Dauer von zehn Jahren. Gleichzeitig ordnete sie die Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener Informationssystem (SIS II) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung verwies das SEM zur Hauptsache auf die abgeurteilte Delinquenz und das Aufenthaltsverfahren mit dem am 27. August 2015 ergangenen bundesgerichtlichen Urteil. Der Beschwerdeführer habe während der gesamten Dauer seines Aufenthalts in der Schweiz in erheblichem Masse zu Klagen und Verurteilungen Anlass gegeben. Aufgrund des gezeigten Verhaltens, der an den Tag gelegten grossen kriminellen Energie sowie der wiederholten schweren Verstösse gegen wichtige Rechtsgüter erscheine eine zehnjährige Fernhaltemassnahme trotz des familiären Umfeldes in der Schweiz gerechtfertigt (Art. 67 Abs. 3 des Ausländergesetzes [AuG, SR 142.20]). Hinzuweisen gelte es in diesem Zusammenhang insbesondere darauf, dass sich der Betroffene trotz langem Voraufenthalt und hierzulande ansässiger Familie nicht von
F-3664/2017 wiederholten Tatbegehungen habe abbringen lassen. Eine Wiederholungsund Rückfallgefahr könne zurzeit nicht ausgeschlossen werden, weshalb er sein Wohlverhalten vorerst während längerer Zeit im Ausland unter Beweis zu stellen habe. Gegebenenfalls könne das Einreiseverbot suspendiert werden, ein Anspruch auf eine Suspension bestehe jedoch nicht und eine derartige Ausnahmeregelung werde im ersten Jahr nach Erlass der Fernhaltemassnahme grundsätzlich auch nicht erteilt. Private Interessen, welche das öffentliche Interesse an künftigen kontrollierten Einreisen zu überwiegen vermöchten, ergäben sich weder aus den Akten noch seien solche im Rahmen des (nicht ausgeübten) rechtlichen Gehörs geltend gemacht worden. Das Einreiseverbot vom 4. Mai 2016 konnte dem Massnahmebelasteten damals nicht zugestellt werden (Akten der Vorinstanz [SEM act.] 11). Mit Eingabe vom 29. April 2016 (beim SEM eingegangen am 10. Mai 2016) äusserte sich der Beschwerdeführer – verspätet – zur Absicht des Staatssekretariats, ihm gegenüber eine langjährige Fernhaltemassnahme zu erlassen (SEM act. 8). F. Am 12. Januar 2017 heiratete der Beschwerdeführer in seiner Heimat die in Wien ansässige, ebenfalls aus dem Kosovo stammende österreichische Staatsangehörige Y._______. Nachdem die österreichischen Behörden ihr Familiennachzugsgesuch am 3. April 2017 unter Verweis auf das Einreiseverbot vom 4. Mai 2016 („Rückführungsentscheidung (Aufenthaltsverbot)“ abgewiesen hatten, gelangte sie mittels Telefax vom 11. April 2017 an das SEM und ersuchte um Aufhebung des von der Schweiz erlassenen „EU- Verbots“ (SEM act. 12). Vom Bundesamt für Polizei (fedpol) über den Inhalt des fraglichen Einreiseverbots in Kenntnis gesetzt, stellte sie bei der Vorinstanz am 11. Mai 2017 per E-Mail ein „Ansuchen auf Aufhebung der Rückkehrentscheidung“ (SEM act. 14). Mit Antwortscheiben vom 23. Mai 2017 gab das SEM gegenüber der Ehefrau weitere Auskünfte zum bestehenden Einreiseverbot und verwies auf die Rechtsmittelmöglichkeit und das im Schengener Recht vorgesehene Konsultationsverfahren (SEM act. 16). Am 2. Juni 2017 wurde dem Beschwerdeführer die Fernhaltemassnahme daraufhin formell eröffnet (SEM act. 17).
F-3664/2017 G. Mit Rechtsmitteleingabe vom 28. Juni 2017 beantragt der durch seine Ehegattin vertretene Beschwerdeführer die Aufhebung des Einreiseverbots. Dazu lässt er im Wesentlichen ausführen, nicht während seines gesamten Aufenthalts in der Schweiz Straftaten begangen zu haben. Die entsprechenden Verfahren aus den Jahren 2008 bis 2012 seien abgeschlossen. Als richtig erweise sich einzig, dass er wegen versuchter schwerer Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt worden sei. Seither habe er keine Straftat mehr begangen oder die öffentliche Sicherheit sonst wie gestört. Auch sei er innerhalb der angesetzten Frist ausgereist und er habe sich nachweislich geändert, insbesondere seit der Verlobung und späteren Heirat. Festzuhalten gelte es sodann, dass er in der Schweiz geboren sei und zum Kosovo keinen Bezug habe. Die nächsten Angehörigen wohnten hierzulande, seine Ehefrau in Österreich. Diesbezüglich verweise er auf die Achtung des Privat- und Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK. Seit dem 12. Januar 2017 sei er mit einer EU- Bürgerin verheiratet. Die Ehegatten beabsichtigten, in Österreich zu leben. Die dort zuständige Migrationsabteilung habe den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels abgewiesen; einen solchen könne er erst erhalten, wenn das Schweizer Einreiseverbot aufgehoben werde. Im Übrigen verletze die „Rückkehrentscheidung“ die Unionsbürgerrechte der Ehefrau und ignoriere die ständige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Schliesslich rügt der Betroffene unter Bezugnahme auf Art. 11 Abs. 1 AuG (recte: gemeint ist wohl Art. 67 Abs. 1 AuG), dass ihm das Einreiseverbot verspätet zugestellt worden sei. Dem Rechtsmittel lagen u.a. Kopien der Heiratsurkunde, des Staatsbürgerschaftsnachweises von Y.______, ihrer Wohnsitzbestätigung, des kosovarischen Strafregisterauszuges des Beschwerdeführers und des negativen Aufenthaltsbescheides der österreichischen Behörden vom 3. April 2017 bei. H. Mit Schreiben vom 7. Juli 2017 wurde der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die einschlägige gesetzliche Norm dazu aufgefordert, für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen. Dieser Aufforderung kam er am 24. Juli 2017 nach. I. Am 5. September 2017 lehnte die Vorinstanz ein Suspensionsgesuch des
F-3664/2017 Beschwerdeführers zwecks Besuchs von Familienangehörigen im Kanton Zürich formlos ab. J. In seiner Vernehmlassung vom 26. September 2017 spricht sich das SEM unter Erläuterung der Voraussetzungen, unter denen die Ausschreibung im SIS vorliegend aufgehoben werden könnte, für die Abweisung der Beschwerde aus. K. Von dem ihm am 2. Oktober 2017 eingeräumten Replikrecht machte der Beschwerdeführer keinen Gebrauch. L. Der weitere Akteninhalt – einschliesslich der beigezogenen Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich – wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen Berücksichtigung finden. M. Die unterzeichnende Richterin hat anfangs Dezember 2018 vorliegendes Verfahren übernommen, nachdem der ursprünglich zuständige Richter aus dem Gericht ausgetreten ist.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
F-3664/2017 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG). Das BVGer wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Der guten Ordnung halber und mit Blick auf entsprechende Bemerkungen in der Rechtsmitteleingabe (die Ehefrau sei EU-Bürgerin) gilt es klarzustellen, dass sich der Beschwerdeführer unter den konkreten Begebenheiten nicht auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) berufen kann. Die Anerkennung eines abgeleiteten Freizügigkeitsrechts bedingt u.a., dass die originär berechtigte Person von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat oder macht, was bei der österreichischen Gattin, welche ihren festen Wohnsitz in Wien hat und stets Kund tat, mit ihrem Ehemann künftig dort leben zu wollen, offenkundig nicht der Fall ist (zum Ganzen vgl. Urteile des BGer 2C_862/2013 vom 18. Juli 2014 E. 6.2.3 und 2C_1092/2013 vom 4. Juli 2014 E. 5.2 je m.H.). Damit entfällt auch eine Berufung auf die Unionsbürgerrichtlinie und die darauf Bezug nehmende Rechtsprechung. Die vorliegende Streitsache beurteilt sich, abgesehen von der Ausschreibung im SIS, demnach ausschliesslich nach dem schweizerischen Ausländerrecht. 4. In formeller Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer die verspätete Zustellung des Einreiseverbots. Den vorinstanzlichen Akten kann diesbezüglich entnommen werden, dass sich die auf der angefochtenen Verfügung vom 4. Mai 2016 figurierende Adresse mit derjenigen auf dem Briefkopf der
F-3664/2017 Eingaben des Beschwerdeführers vom 28. März 2016 (Fristerstreckungsgesuch) und 29. April 2016 (persönliche Stellungnahme) deckt (siehe SEM act. 5, 7 und 8). Die Zustellung erfolgte damit in rechtskonformer Weise an das zuletzt bekannt gegebene Domizil. Während die Korrespondenz des SEM (Gewährung des rechtlichen Gehörs vom 2. März 2016, Fristerstreckung vom 11. April 2016) den Empfänger problemlos erreichte, wurde der anschliessende Entscheid i.S. Einreiseverbot als unzustellbar retourniert (SEM act. 9). Dem Betroffenen sind aus der formell erst am 2. Juni 2017 eröffneten Fernhaltemassnahme indes keine Nachteile erwachsen, konnte er dagegen doch frist- und sachgerecht vorgehen. Nicht ersichtlich wird, weshalb in diesem Zusammenhang Art. 67 Abs. 1 AuG angerufen wird, erliess die Vorinstanz das Einreiseverbot doch gestützt auf Art. 67 Abs. 3 AuG. Den entsprechenden Rügen ist mithin keine Folge zu geben. 5. 5.1 Das SEM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann sodann nach Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde ausnahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 5.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft] BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamt-
F-3664/2017 heit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Demgegenüber müssen bei Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Bestand ein solches Verhalten in der Vergangenheit, so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störungen von Gesetzes wegen vermutet (vgl. BVGE 2017 VII/2 E. 4.4 oder Urteil des BVGer F-4405/2016 vom 28. Juni 2017 E. 4.2 je m.H.). 5.3 Eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG setzt mehr voraus als eine einfache Gefährdung nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AuG. Verlangt wird eine qualifizierte Gefährdungslage, über deren Vorliegen nach Massgabe aller Umstände des Einzelfalles zu befinden ist. Eine solche Gefährdungslage darf nicht leichthin angenommen werden. Nach der Rechtsprechung kann sie sich beispielsweise aus der Hochwertigkeit des deliktisch bedrohten Rechtsguts ergeben (z.B. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität, Gesundheit), aber auch aus der Zugehörigkeit des drohenden Delikts zur besonders schweren Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension (z.B. Terrorismus, Menschen- und Drogenhandel, organisierte Kriminalität), aus der wiederholten Delinquenz und ihrer zunehmenden Schwere oder aus der Abwesenheit einer günstigen Prognose (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; Urteil des BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 4.2; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteil des BVGer F-4314/2015 vom 17. Oktober 2017 E. 4.4 m.H.). 5.4 Eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch strafbare Handlungen, die sich – wie vorliegend – gegen die körperliche und sexuelle Integrität richten, kann nach dem soeben Gesagten schon allein angesichts der besonderen Hochwertigkeit der involvierten Rechtsgüter als Grundlage für die Annahme einer schwerwiegenden Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG dienen (BGE 139 II 121 E. 6.3 in fine). Vorausgesetzt wird allerdings, dass die Wahrscheinlichkeit der Realisierung hinreichend gross ist. Sie muss signifikant höher sein als diejenige,
F-3664/2017 die der Annahme einer rechtlich relevanten Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG zu Grunde liegt (vgl. etwa Urteil des BVGer F-5350/2016 vom 6. März 2017 E. 6.3 m.H.). 6. 6.1 Der in der Schweiz geborene Beschwerdeführer wurde im Alter von 14 Jahren erstmals straffällig (siehe jugendstrafrechtliche Erziehungsverfügung vom 28. April 2008 wegen mehrfacher Vergewaltigung). In der Folge geriet er weitere Male mit dem Gesetz in Konflikt, wobei die Straftaten unterschiedlich schwer wogen (vgl. Sachverhalt Bst. B.a). Schliesslich erwirkte er am 8. Januar 2014 durch das Bezirksgericht Zürich wegen versuchter schwerer Körperverletzung eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten (20 Monate davon bedingt). Laut dem letztgenannten Urteil hat der Beschwerdeführer in der Nacht vom 16./17. Februar 2013 einen anderen jungen Mann in einem Parkhaus umgerissen, so dass jener zu Boden fiel. Danach schlug er dem Geschädigten zweimal mit der Faust ins Gesicht und er trat mit dem Fuss zweimal in Richtung von dessen Kopf. Dabei traf er das Opfer einmal im Gesicht und einmal an der Schulter. Der Beschwerdeführer gab an, die betreffende Person so getreten zu haben, wie man einen Ball trete. Das Opfer erlitt eine Hirnerschütterung und diverse Prellungen im Gesicht. Das Bezirksgericht Zürich attestierte dem Verurteilten ein aggressives Verhalten, welches eine erhebliche kriminelle Energie offenbare. Dementsprechend stufte es das objektive Tatverschulden als nicht mehr leicht ein und ging von einem eventualvorsätzlichen Handeln aus. Der Beschwerdeführer habe mit seinen Schlägen und Tritten billigend in Kauf genommen, dass diese schwere Folgen für das Opfer nach sich zögen; lediglich glückliche Umstände hätten Schlimmeres verhindert (vgl. Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich [ZH act.] 152 - 209). Angesichts dessen sowie der diesem Gewaltdelikt vorangegangenen Straffälligkeit kann kein Zweifel bestehen, dass von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG ausgeht. Dass die Vorinstanz in ihrer Gefahrenprognose die in den Jahren 2008 bis 2012 begangenen Straftaten miteinbezogen hat, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden; dies gilt selbst für jene Delikte, die in seinem Falle nicht mehr im Strafregister verzeichnet sind (vgl. hierzu Urteil des BGer 2C_570/2014 vom 26. November 2014 E. 5.3 m.H.). Die Regelmaximaldauer eines Einreiseverbots von fünf Jahren gelangt daher nicht zur Anwendung.
F-3664/2017 6.2 Bei der Frage, wie es sich zum heutigen Zeitpunkt mit der Gefahr einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verhält, kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an. Der Beschwerdeführer wendet in dieser Hinsicht ein, seit der Verurteilung wegen versuchter schwerer Körperverletzung keine andere Straftat mehr begangen zu haben. Ausserdem habe er sich nachweislich geändert. Hierzu gilt es vorweg festzuhalten, dass Straf- und Ausländerrecht unterschiedliche Ziele verfolgen, andere Interessen schützen und unabhängig voneinander sind. Während der Strafund Massnahmenvollzug neben der Sicherheitsfunktion eine resozialisierende bzw. therapeutische Zielsetzung hat, steht für die Migrationsbehörden der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor (weiteren) Straftaten im Vordergrund, woraus für die Legalprognose ein im Vergleich mit den Straf- und Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab resultiert (vgl. BGE 137 II 233 E. 5.2.2 oder Urteil des BGer 2C_516/2014 vom 24. März 2015 E. 4.3.2 je m.H.). Das ausländerrechtliche Verschulden ergibt sich vorliegend aus der weiter vorne geschilderten Haupttat sowie dem Umstand, dass der Beschwerdeführer mehrfach straffällig wurde. Selbst die angeblich engen Beziehungen zu Eltern und Geschwistern vermochten ihn nicht davon abzuhalten, mehrere Male zu delinquieren. Zu ergänzen wäre, dass der Betroffene entgegen eigener Darstellung nach der Verurteilung vom 8. Januar 2014 noch einmal mit dem Gesetz in Konflikt geriet. Es genügt an dieser Stelle der Verweis auf den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 15. Dezember 2014, dem ein Vorfall vom 19. Juni 2014 (Sachbeschädigung und Hinderung einer Amtshandlung) zu Grunde lag (vgl. ZH act. 303 - 306). 6.3 Das Bundesverwaltungsgericht übersieht bei der Bejahung der schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG nicht, dass die gravierendste Tat zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung schon mehr als drei Jahre zurücklag und sich der Beschwerdeführer seit dem Sommer 2014 offenbar wohl verhielt. Für die Berechnung der Dauer des klaglosen Verhaltens ist allerdings nicht auf den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt abzustellen. Von vorrangiger Bedeutung erscheint stattdessen, wie lange sich eine straffällig gewordene Person nach ihrer Entlassung aus der Haft in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.4 m.H.). Der Beschwerdeführer wurde anfangs August 2015 bedingt aus der Haft bzw. Halbgefangenschaft entlassen (ZH act. 326). Die seit der Haftentlassung verstrichene Zeit erscheint angesichts des belasteten Vorlebens und der verletzten Rechtsgüter mithin als zu kurz, als dass bereits von einer grundsätzlichen persönlichen Wandlung ausgegangen werden könnte. Dies gilt umso mehr,
F-3664/2017 als bei Gewaltdelikten, derer sich der Beschwerdeführer schuldig machte, selbst ein geringes Restrisiko eines Rückfalls nicht in Kauf genommen werden muss (BGE 139 I 31 E. 3.2.2). Nicht ausser Acht zu lassen ist zudem, dass er noch bis Januar 2019 unter dem Druck der auf fünf Jahre verlängerten Probezeit steht (siehe wiederum ZH act. 303 - 306), was ein korrektes Verhalten seinerseits ohnehin nahelegt (vgl. Urteil des BGer 2C_888/2012 vom 14. März 2013 E. 4.2.4 m.H.). Aufgrund dessen kann eine schwerwiegende Rückfallgefahr bis auf weiteres als nicht gebannt betrachtet werden. 6.4 Als Zwischenergebnis ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer den qualifizierten Fernhaltegrund der schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG erfüllt. Das gegen ihn verhängte Einreiseverbot darf damit die Dauer von fünf Jahren überschreiten. 7. 7.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen ist und wie es zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AuG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten öffentlichen und privaten Interessen verlangt. Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 AuG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). 7.2 Die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (vgl. E. 6.1 - 6.3) spricht für ein nach wie vor grosses öffentliches Fernhalteinteresse (vgl. BVGE 2013/4 E. 5.2 und 7.2). Das Hauptaugenmerk der Fernhaltemassnahme liegt in ihrer spezialpräventiven Zielsetzung. Das Einreiseverbot soll weiteren Straftaten des Beschwerdeführers in der Schweiz und im Schengen-Raum entgegenwirken und ihn überdies anhalten, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise nach Ablauf der Dauer des Einreiseverbots keine weiteren Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu begehen. Als gewichtig zu erachten ist ebenfalls das generalpräventiv motivierte Interesse, die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.2 m.H.).
F-3664/2017 7.3 Den vorstehenden Interessen stellt der Beschwerdeführer seine privaten Interessen gegenüber. Er sei in der Schweiz geboren, wo sowohl seine Eltern als auch seine Geschwister lebten. Im Gegensatz dazu habe er zum Kosovo gar keinen Bezug. In der Rechtsmitteleingabe vom 28. Juni 2017 wird der Fokus auf die Pflege der ehelichen Beziehung zu der in Österreich ansässigen Gattin gelegt (siehe dazu im Einzelnen E. 8.1 - 8.4 hiernach). 7.4 Dem Beschwerdeführer ist vorweg zu entgegnen, dass Einschränkungen in seinem Privat- und Familienleben aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind. Der Beschwerdeführer musste die Schweiz nach dem durch das Bundesgericht in letzter Instanz bestätigten Widerruf der Niederlassungsbewilligung (Urteil 2C_644/2015) verlassen. Die Pflege regelmässiger Kontakte zu den in der Schweiz ansässigen nahen Verwandten (Eltern, Geschwister) scheitert daher bereits an einem fehlenden Aufenthaltsrecht. Eine dauerhafte Wohnsitznahme hierzulande strebt er, wie angetönt, inzwischen gar nicht mehr an. 7.5 Vorliegend kann sich folglich nur die Frage stellen, ob der über den Verlust des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Eingriff in die Interessen des Beschwerdeführers einer rechtlichen Prüfung standhält. Diese Erschwernis besteht nicht in einem absoluten Verbot der Einreise während der Geltungsdauer der Massnahme. Die Erschwernis äussert sich vielmehr darin, dass der Beschwerdeführer von den ordentlichen, für kosovarische Staatsangehörige geltenden Einreisebestimmungen ausgenommen und einem besonderen, mit dem Einreiseverbot einhergehenden Kontrollregime unterworfen wird. Das heisst, dass er für bewilligungsfreie Kurzaufenthalte in der Schweiz nicht nur eines Visums bedarf, wie es kosovarische Staatsangehörige im Allgemeinen benötigen, sondern er muss darüber hinaus gestützt auf Art. 67 Abs. 5 AuG von der zuständigen Schweizer Behörde eine Suspension des Einreiseverbots einholen. Eine solche Suspension kann im Sinne einer Ausnahme auf Gesuch hin für kurze, klar begrenzte Zeit gewährt werden, wenn wichtige Gründe vorliegen. In diesem – wenn auch stark eingeschränkten – Rahmen hat der Beschwerdeführer weiterhin die Möglichkeit, Beziehungen zu Personen in der Schweiz auf schweizerischem Hoheitsgebiet zu pflegen. Kontakte ausserhalb des Schengen-Raums (insbesondere im Kosovo, woher die hiesige Familie stammt) bzw. auf andere Weise als durch persönliche Treffen sind von der Massnahme nicht betroffen (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.3 m.H.).
F-3664/2017 7.6 Zu den privaten Interessen ist ausserdem zu bemerken, dass der Beschwerdeführer wohl hierzulande geboren ist und bis zu seiner Wegweisung Ende 2015 fast sein ganzes bisheriges Leben (also 22 ½ Jahre) in der Schweiz verbracht hat. Ein Einreiseverbot ist aber auch in derartigen Konstellationen zulässig (BGE 135 II 110 E. 2.1; 130 II 176 E. 4.4.2; Urteil des BGer 2C_109/2016 vom 15. Februar 2016 E. 2.1). Abgesehen davon kann angesichts der Missachtung der hiesigen Rechtsordnung, die sich über einen Zeitraum von rund sieben Jahren erstreckte, nicht von einer erfolgreichen Integration gesprochen werden (vgl. Art. 4 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern [VIntA; SR 142.205]). Wie schon erwähnt, vermochte im Übrigen selbst die Präsenz der nächsten Angehörigen nicht zu verhindern, dass er mehrfach mit dem Gesetz in Konflikt geriet. Eine stabilisierende Wirkung zeitigte, soweit ersichtlich, hingegen die mit einer österreichischen Staatsangehörigen eingegangene Beziehung. 7.7 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot dem Grundsatze nach zu bestätigen ist und die Massnahme auch im Kontext der familiären Kontakte zur Schweiz, soweit jene überhaupt unter den Schutz von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fallen, gerechtfertigt erscheint. Unter Berücksichtigung aller relevanten Beurteilungselemente (zwei der drei Gewaltdelikte wurden nicht im Erwachsenenalter begangen; Haupttat liegt fünfeinhalb Jahre zurück; klagloses Verhalten seit Sommer 2014; Ausländer der 2. Generation; Entwicklung der persönlichen Verhältnisse) sowie gestützt auf ähnlich gelagerte Fälle gelangt das Gericht allerdings zur Auffassung, dass das auf zehn Jahre befristete Einreiseverbot zu lang ist und dem öffentlichen Interesse mit einem Einreiseverbot von acht Jahren hinreichend Rechnung getragen wird. 8. Zu prüfen bleibt die von der Vorinstanz angeordnete Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS II. 8.1 Ein Einreiseverbot gilt für die Schweiz und im Regelfall für das Fürstentum Liechtenstein (vgl. Art. 10 Abs. 1 des Rahmenvertrags vom 3. Dezember 2008 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammenarbeit im Bereich des Visumverfahrens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusammenarbeit im Grenzraum, SR 0.360.514.2). Erfolgt, wie vorliegend
F-3664/2017 geschehen, gestützt auf das Einreiseverbot eine Ausschreibung der betroffenen Person im SIS II zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung, so werden die Wirkungen der Massnahme auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 14 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [kodifizierter Text; Schengener Grenzkodex, SGK, Abl. L 77/1 vom 23. März 2016]). Die Mitgliedstaaten können der betroffenen Person aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten (vgl. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK) bzw. ihr ein Schengen-Visum mit räumlich begrenzter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex, Abl. L 243/1 vom 15. September 2009]). 8.2 Eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU oder der EFTA besitzt (Drittstaatsangehörige), kann im SIS II zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn die „Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles“ eine solche Massnahme rechtfertigen (Art. 2 und 3 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II-Verordnung, Abl. L 381/4 vom 28. Dezember 2006]). Voraussetzung der Ausschreibung im SIS II ist eine nationale Ausschreibung, die gestützt auf eine Entscheidung der zuständigen nationalen Instanzen ergeht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung erfolgt, wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt. Das ist insbesondere der Fall, wenn die betreffende Person in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung), oder wenn gegen sie der begründete Verdacht besteht, dass sie schwere Straftaten begangen hat, oder wenn konkrete Hinweise bestehen, dass sie solche Taten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats plant (Art. 24 Ziff. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung). 8.3 Der Beschwerdeführer kann als Drittstaatsangehöriger grundsätzlich zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im SIS II ausgeschrieben werden. Die von ihm zu verantwortenden Straftaten erfüllen den von Art. 24
F-3664/2017 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung geforderten Schweregrad bei Weitem. Die Schweiz ist sodann als Folge des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit bei der Administration des gemeinsamen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, auf dem das Schengen-System beruht, zur getreuen Wahrung der Interessen der Gesamtheit der Schengen-Staaten verpflichtet (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Hinzu tritt, dass wegen des Wegfalls systematischer Personenkontrollen an den Schengen-Innengrenzen Einreiseverbote und ähnliche Massnahmen ihre volle Wirksamkeit nur entfalten können, wenn sich ihre Geltung und die Durchsetzbarkeit nicht auf einzelne Schengen-Staaten beschränken. Angesichts der festgestellten, vom Beschwerdeführer ausgehenden qualifizierten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die sich zudem nicht von vornherein auf das Territorium der Schweiz beschränkt, liegt die Ausschreibung des Einreiseverbots im zwingenden gemeinsamen Interesse der Schweiz und der übrigen Schengen-Staaten. Eine mit der Ausschreibung des Einreiseverbots einhergehende zusätzliche Beeinträchtigung seiner persönlichen Bewegungsfreiheit hat der Beschwerdeführer insofern in Kauf zu nehmen. 8.4 Der Betroffene macht hierzu geltend, wegen des schweizerischen Einreiseverbots in Österreich keinen Aufenthaltstitel zu erhalten, wobei er auf einen erstinstanzlichen Bescheid der Magistratsabteilung des Amtes der Wiener Landesregierung vom 3. April 2017 verweist (siehe SEM act. 14, pag. 60/61). Ob er dagegen den innerstaatlichen Rechtsmittelweg beschritten hat, ist nicht bekannt. Wie angetönt (E. 8.1 hiervor), steht es einem anderen Schengen-Land indes offen, dem Beschwerdeführer trotzdem eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sollte ein Mitgliedstaat (beispielsweise Österreich) dazu bereit sein, würden die zuständigen Behörden ihr Vorhaben dem schweizerischen Schengen-Büro im Rahmen des Konsultationsverfahrens mitteilen. Das SEM würde die SIS-II-Ausschreibung in einem solchen Fall dann löschen lassen (siehe dazu die Erläuterungen in der Vernehmlassung, BVGer act. 11). Bis heute wurde die Schweiz in dieser Angelegenheit jedoch von keiner anderen Vertragspartei konsultiert. Somit ist die Ausschreibung im SIS II rechtens. 9. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz somit mit dem auf zehn Jahre bemessenen Einreiseverbot Bundesrecht verletzt hat (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot auf acht Jahre – bis zum 3. Mai 2024 – zu befristen.
F-3664/2017 10. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die ermässigten Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss ist ihm daran anzurechnen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer keine verhältnismässig hohe Kosten entstanden sind, ist keine (reduzierte) Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 4 VGKE).
Dispositiv Seite 18
F-3664/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot bis zum 3. Mai 2024 befristet. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 900.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1‘200.entnommen. Der Restbetrag von Fr. 300.- wird zurückerstattet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben, Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS […] retour) – das Migrationsamt des Kantons Zürich ad […] (in Kopie)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Regula Schenker Senn Daniel Grimm
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