Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-3511/2018
Urteil v o m 2 3 . November 2018 Besetzung Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richter Fulvio Haefeli, Gerichtsschreiberin Ulrike Raemy.
Parteien A._______, Kroatien, vertreten durch lic. iur. Robert P. Gehring, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
F-3511/2018 Sachverhalt: A. Bevor der aus Kosovo stammende Beschwerdeführer (geb. 1972), am 27. September 2002 im Rahmen des Familiennachzugs zu seiner in der Schweiz niedergelassenen Ehefrau (einer kosovarischen Staatsangehörigen) reiste, hatte er bereits zwei Asylverfahren in der Schweiz durchlaufen (vgl. Fremdakten in den Akten des Migrationsamtes des Kantons Thurgau [TG-act.] 537-675). Das Ehepaar hat zwei Kinder (geb. 2003 und 2006). Die Ehefrau sowie die beiden Kinder verfügen über eine Niederlassungsbewilligung. B. B.a Im Rahmen des Verfahrens um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung sprach das Migrationsamt des Kantons Thurgau (nachfolgend: Migrationsamt) am 5. Oktober 2007 eine Verwarnung gegen den Beschwerdeführer aus und drohte ihm die Wegweisung aus der Schweiz an. Gegenstand des Verfahrens war unter anderem, dass das Bezirksamt Frauenfeld den Beschwerdeführer am 15. Mai 2007 wegen eines Verstosses gegen das damals geltende Ausländergesetz (aANAG) gebüsst hatte und er beim Betreibungsamt Frauenfeld mit 47 betreibungsrechtlichen Vorgängen über Fr. 89‘096.60 und sieben offenen Verlustscheinen in der Höhe von Fr. 7‘876.– verzeichnet war (vgl. TG-act. 382-384; sowie 407-408 [Betreibungsregisterauszug vom 11. Juni 2007], 410). B.b Mit einer weiteren Verwarnung vom 21. Oktober 2011 drohte ihm das Migrationsamt erneut die Wegweisung aus der Schweiz an. Wiederum im Rahmen der hängigen Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung habe das Amt festgestellt, dass gemäss einem Betreibungsregisterauszug vom 19. August 2011 sowohl die Summe der Betreibungen (Fr. 94‘827.83) als auch die Gesamtsumme der Verlustscheine stark angestiegen seien (35 offene Verlustscheine in der Höhe von Fr. 102‘0512.15). Ein weiterer Schuldenanstieg könne nicht hingenommen werden; der Beschwerdeführer habe seine Schulden abzubauen (vgl. TG-act. 340-342). B.c Mit Strafbefehl vom 5. Juni 2013 erkannte die Staatsanwaltschaft Frauenfeld den Beschwerdeführer des mehrfachen Betrugs, begangen zwischen dem 15. September 2009 und dem 26. April 2010, für schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 40.– sowie einer Busse von Fr. 1‘200.– (vgl. TG-act. 299-304).
F-3511/2018 B.d Mit Strafbefehl vom 6. Juni 2013 der Staatsanwaltschaft Frauenfeld wurde der Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz und seine Nebenbestimmungen (Tragen des Sicherheitsgurtes), begangen am 21. Januar 2013, mit einer Busse von Fr. 60.– bestraft (vgl. TG-act. 297). C. Am 10. Oktober 2013 gewährte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und zur Wegweisung aus der Schweiz, woraufhin sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 4. November 2013 vernehmen liess. D. Gemäss dem Betreibungsregisterauszug vom 11. März 2014 war der Beschwerdeführer mit 32 Betreibungen über Fr. 99‘913.73 sowie 45 offenen Verlustscheinen in der Höhe von Fr. 84‘855.91 verzeichnet (vgl. TG-act. 275-276). E. Mit Verfügung vom 12. März 2014 lehnte das Migrationsamt das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Dagegen wehrte er sich erfolglos beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (Entscheid vom 3. September 2014) und beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Urteil vom 4. Februar 2015). Das Bundesgericht wies eine Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten am 9. September 2015 ebenfalls ab (2C_253/23015). F. Am 8. Januar 2016 verliess der Beschwerdeführer die Schweiz (vgl. TGact. 120-121). G. Das Bezirksgericht Frauenfeld verurteilte den Beschwerdeführer am 31. Januar 2017 wegen betrügerischen Konkurses, mehrfachen Pfändungsbetrugs sowie mehrfacher Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, begangen vom 1. Juli 2010 bis 31. Januar 2014, zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten bei einer Probezeit von vier Jahren. Die von der Staatsanwaltschaft Frauenfeld am 5. Juni 2013 bedingt ausgesprochene Geldstrafe wurde widerrufen (vgl. Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 4 S. 20-24).
F-3511/2018 H. H.a Das Migrationsamt teilte dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 14. Februar 2018 mit, dass es dem SEM einen Antrag auf Anordnung einer Fernhaltemassnahme stellen werde und räumte ihm gleichzeitig im Rahmen des rechtlichen Gehörs, die Gelegenheit ein, dem SEM diesbezüglich eine Stellungnahme einzureichen. Daraufhin beantragte dieser am 27. Februar 2018 beim Migrationsamt die Gewährung einer Fristverlängerung zur Einreichung einer Stellungnahme. Nach Erhalt des Gesuchs teilte ihm das Migrationsamt am 2. März 2018 mit, die Gewährung des rechtlichen Gehörs sei lediglich amtshilfeweise erfolgt und ersuchte ihn, das Gesuch direkt an das SEM zu richten. Gleichzeitig teilte ihm das Migrationsamt mit, im Zeitpunkt der Ausreise des Beschwerdeführers habe es vom Strafurteil vom 31. Januar 2017, welchem zu entnehmen sei, dass der Beschwerdeführer – und seine Ehefrau – ihren Lebensunterhalt vor dessen Wegweisung unter anderem mit deliktischen Handlungen bestritten hätten, noch keine Kenntnis gehabt. Dies im Gegensatz zum Rechtsvertreter, welcher den Beschwerdeführer in diesem Verfahren amtlich verteidigt habe. Im Weiteren müssten die Ehefrau und die beiden Kinder seit der Wegweisung des Beschwerdeführers von der öffentlichen Sozialhilfe unterstützt werden. Überdies seien die Eheleute hoch verschuldet. Mittlerweile bestehe ein gesteigertes öffentliches Interesse an der Fernhaltung bzw. an kontrollierten Einreisen des Beschwerdeführers (vgl. SEM-act. 9-10). H.b Am 8. März 2018 beantragte der Rechtsvertreter bei der Vorinstanz eine Verlängerung der Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. Dabei machte er unter anderem geltend, der Beschwerdeführer besitze die kroatische Staatsangehörigkeit (vgl. SEM-act. 11 S. 42). H.c Das SEM erklärte sich am 19. März 2018 grundsätzlich bereit, die beantragte Fristverlängerung zu gewähren, setzte jedoch den Rechtsvertreter über den mit E-Mail an das Migrationsamt vom 12. März 2018 erklärten Widerruf der ihm ausgestellten Vollmacht durch den Beschwerdeführer in Kenntnis (vgl. SEM-act. 12 und 14). Im Anschluss daran bestätigte der Rechtsvertreter am 26. März 2018 den Widerruf der Vollmacht (SEM-act. 15). Daraufhin gewährte das SEM mit E-Mail vom 28. März 2018 dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zum möglichen Erlass einer Fernhaltemassnahme bis am 18. April 2018 (vgl. SEM-act. 16). H.d Mit E-Mail vom 30. März 2018 sowie vom 31. März 2018 nahm der Beschwerdeführer fristgerecht Stellung.
F-3511/2018 H.e Das SEM forderte den Beschwerdeführer mit E-Mail vom 19. April 2018 auf, ein Zustellungsdomizil in Kosovo zu bezeichnen und die geltend gemachte kroatische Staatsangehörigkeit (vgl. vorne Bst. H.b) mit der Kopie eines gültigen Reisepapiers zu belegen. H.f Mit E-Mail vom 23. April 2018 kam der Beschwerdeführer beiden Aufforderungen nach. I. Mit Verfügung vom 1. Mai 2018 erliess die Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer ein Einreiseverbot bis zum 30. Januar 2021 für die Schweiz und Liechtenstein. Gleichzeitig entzog sie einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung. In der Begründung verwies sie zunächst auf das Urteil des Bezirksgerichts Frauenfeld vom 31. Januar 2017, hob hervor, dass das Migrationsamt mit rechtskräftigem Entscheid vom 12. März 2014 die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers nicht mehr verlängert, dessen Wegweisung aus der Schweiz verfügt und der Beschwerdeführer am 8. Januar 2016 das Land verlassen habe. Aus dem Betreibungsregisterauszug vom 12. Februar 2018 gehe hervor, dass der Beschwerdeführer mittlerweile mit 66 offenen Verlustscheinen im Wert von Fr. 147‘412.– verzeichnet sei. Auch seine Ehefrau sei hoch verschuldet, weshalb ein gesteigertes öffentliches Interesse an der Fernhaltung bzw. an kontrollierten Einreisen des Beschwerdeführers bestehe. Seine Delikte aber auch sein Verhalten stellten einen schweren Verstoss gegen die Gesetzgebung dar, womit eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einhergehe (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). Der Erlass einer Fernhaltemassnahme bis zum Ablauf der Probezeit zur Vermeidung künftiger Delikte sei auch unter Berücksichtigung seiner privaten Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig. Der Beschwerdeführer habe während der Dauer des Einreiseverbots ausserhalb der Schweiz zu beweisen, dass er gewillt und fähig sei, sich in Zukunft an die geltende Rechtsordnung zu halten. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs vom 30. und 31. März 2018 gemachten Angaben könnten keinen anderen Entscheid rechtfertigen. Sollte es sich als erforderlich erweisen, könne das Einreiseverbot zur Wahrung von Besuchen der Ehefrau und der Kinder auf begründetes Gesuch hin im Rahmen der geltenden Praxis befristet suspendiert werden. J. Der Beschwerdeführer beantragte mit Rechtsmitteleingabe vom 15. Juni 2018 die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung
F-3511/2018 der Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung. Eventuell sei in Abänderung des angefochtenen Entscheids die Dauer des Einreiseverbotes bis 8. Januar 2019 zu terminieren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung sowie um Ausrichtung einer Parteientschädigung. K. Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 27. Juli 2018 an ihrer Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die der Verurteilung des Beschwerdeführers vom 31. Januar 2017 zugrundeliegenden Tathandlungen (Pfändungsbetrug des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau) seien dem Migrationsamt im Zeitpunkt der Ausreise des Beschwerdeführers am 8. Januar 2016 noch nicht bekannt gewesen (vgl. SEM-act. 10), weshalb damals kein Antrag auf die Verfügung eines Einreiseverbotes an die Vorinstanz ergangen sei. Im Anschluss an das Urteil des Bezirksgerichts vom 31. Januar 2018 habe das Migrationsamt zusätzliche Abklärungen eingeleitet, bevor dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 14. Februar 2018 das rechtliche Gehör zur Anordnung einer Fernhaltemassnahme gewährt worden sei. Der Rechtsvertreter habe in der Folge um Fristverlängerung gebeten; zudem habe das SEM mit dem Rechtsvertreter noch Abklärungen bzgl. der Nationalität des Beschwerdeführers getroffen (vgl. SEM-act. 18 und 19), weshalb es zu einer weiteren Verzögerung bis zur Verfügung des Einreiseverbotes gekommen sei. Die Ehefrau und die beiden Söhne des Beschwerdeführers müssten seit seiner Wegweisung von der öffentlichen Sozialhilfe unterstützt werden. Überdies seien die Eheleute hoch verschuldet, weshalb ein öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers bzw. an der Kontrolle von dessen Einreisen bzw. Aufenthalten in der Schweiz bestehe. Da sich der Beschwerdeführer gestützt auf seine kroatische Staatsangehörigkeit in 180 Tagen 90 Tage visumsbefreit in der Schweiz aufhalten könne, bringe dies die Gefahr mit sich, dass er das Budget für die Lebenshaltungskosten seiner in der Schweiz verbliebenen Familie zusätzlich belaste oder gar weitere Schulden in der Schweiz anhäufen könne. Die Dauer des gegen den Beschwerdeführer erlassenen Einreiseverbots korreliere mit der mit Urteil vom 31. Januar 2017 verhängten Probezeit von vier Jahren. Diese ende – ebenso wie das Einreiseverbot – am 30. Januar 2021. L. Der Beschwerdeführer liess am 23. August 2018 durch seinen Rechtsver-
F-3511/2018 treter die Zustellung der vorinstanzlichen Akten zur Einsichtnahme beantragen. Parallel dazu beantragte er eine Verlängerung der Frist zur Einreichung der Replik. M. Mit Zwischenverfügung vom 30. August 2018 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht das SEM, dem Beschwerdeführer Akteneinsicht gegen Empfangsbestätigung zu gewähren. Dem Gesuch um Verlängerung der Frist zur Einreichung einer Replik wurde stattgegeben. N. Der Rechtsvertreter bestätigt am 8. September 2018 den Erhalt der gewünschten Akten (vgl. Akten des Bundesverwaltungsgericht [nachfolgend: BVGer-act. 8). O. Mit Eingabe vom 25. September 2018 replizierte der Beschwerdeführer fristgerecht. P. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom SEM erlassenen Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (vgl. Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in vorliegender Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
F-3511/2018 von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Vorab ist auf die Rüge des Beschwerdeführers einzugehen, die Vorinstanz habe in der Begründung des Einreiseverbots weder dargelegt, welche Angaben im Rahmen des rechtlichen Gehörs vom 30. und 31. März 2018 gemacht worden seien und weshalb sie keinen anderen Entscheid hätten rechtfertigen können, noch aufgrund welcher Erwägungen das Einreiseverbot bis zum 30. Januar 2021 festgelegt worden sei. Damit leide der Entscheid an einem grundlegenden Mangel, der als formelle Rechtsverweigerung zu qualifizieren sei. In der Sache macht der Beschwerdeführer damit eine Gehörsverletzung geltend.
3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst eine Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Garantien (vgl. etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 202 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 846 ff.). Eine davon ist die Begründungspflicht (Art. 35 VwVG), welche der rationalen und transparenten Entscheidfindung der Behörden dient und die Betroffenen in die Lage versetzen soll, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat daher kurz die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt. Je weiter der Entscheidungsspielraum, je komplexer die Sach- und Rechtslage, und je schwerwiegender der Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person, desto höhere Anforderungen sind an die Begründung zu stellen (vgl. zum Ganzen BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/24 E. 3.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, N 629 ff.). 3.2 Aus dem Umfang der Begründung lassen sich keine direkten Schlüsse auf ihr rechtliches Genügen ziehen. Massgebend ist allein, ob sie ihre
F-3511/2018 Funktion erfüllt. Das kann auch eine knappe Begründung leisten. Es trifft zu, dass die Begründung der angefochtenen Verfügung den Prozess der Interessenabwägung nicht widerspiegelt. Sie hält lediglich deren Ergebnis fest, nämlich dass das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers überwiegt. Es ist indessen festzuhalten, dass die betroffenen öffentlichen Interessen im Rahmen der Vernehmlassung vom 27. Juli 2018 durch die Vorinstanz konkreter dargelegt worden sind, wodurch für den Beschwerdeführer durchaus erkennbar war, von welchen Motiven sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid leiten liess. Einer wirksamen Wahrung seiner Parteirechte stand unter diesem Gesichtspunkt grundsätzlich nichts entgegen. 3.3 Mit Replik vom 25. September 2018 rügt der Beschwerdeführer, ihm sei die Akteneinsicht nicht vollständig gewährt worden. Er habe den ihm zugestellten Akten den mehrfach erwähnten „Antrag des Migrationsamtes an das SEM auf Anordnung eines mehrjährigen Einreiseverbotes“ nicht entnehmen können. Zudem beantragte er die Einholung je eines Amtsberichts beim SEM sowie beim Migrationsamt. 3.4 Aktenkundig wurde über das Gesuch um Gewährung der Akteneinsicht bereits befunden und das SEM liess dem Rechtsvertreter sämtliche sich im elektronischen Archiv (E-Dossier) befindlichen Akten zukommen, woraufhin der Rechtsvertreter den Erhalt dieser Akten unterschriftlich bestätigt hat (vgl. vorne Bst. L., M. und N.). Somit liegen keine Anhaltspunkte vor, wonach die Akteneinsicht nur unvollständig erfolgt sein sollte, weshalb es sich folglich auch erübrigt, die beantragten Amtsberichte einzuholen. 3.5 Die erhobenen Rügen erweisen sich somit als unbegründet. Nachfolgend ist dementsprechend die Rechtmässigkeit des materiell-rechtlichen Gehalts der angefochtenen Verfügung zu prüfen. 4. Der Beschwerdeführer ist Kroate und damit Staatsangehöriger einer Vertragspartei des FZA (SR 0.142.112.681). Das Einreiseverbot wurde nach der Ausdehnung des FZA auf Kroatien (Januar 2017) erlassen, womit sich der Beschwerdeführer auf die Bestimmungen des genannten Abkommens berufen kann. Gemäss Art. 2 Abs. 2 AuG ist das ordentliche Ausländerrecht – bestehend aus dem AuG und seinen Ausführungsverordnungen – nur soweit anwendbar, als das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält oder die Bestimmungen des ordentlichen Ausländerrechts günstiger sind.
F-3511/2018 5. 5.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet Art. 67 AuG. Nach dessen Abs. 2 Bst. a kann gegen Ausländerinnen und Ausländer, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Einreiseverbot verfügt werden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 Satz 2 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde ausnahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 5.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern dient der Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Der Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erfordert dagegen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem solchen Verstoss führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE; vgl. auch Botschaft, a.a.O. S. 3760 sowie Urteil des BVGer C-4052/2015 vom 10. Februar 2016 E. 4.2 m.H.). 5.3 Soweit der Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu einem Einreiseverbot gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG führt, wird unmittelbar an das vergangene Verhalten des Betroffenen angeknüpft; dabei steht der Gedanke der Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Vordergrund (vgl. etwa Urteil des BGer 2C_873/2012 vom 28. März 2013 E. 3.1 m.H.). Demgegenüber kommt der Gedanke der Spezialprävention zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG als alternativen Fernhaltegrund die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nennt. Ob
F-3511/2018 eine solche (gegenwärtige oder künftige) Gefährdung vorliegt, lässt sich nur im Sinne einer Prognose, die sich auf das vergangene Verhalten des Betroffenen abstützen muss, beurteilen. 6. 6.1 Im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens stellt ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG eine Massnahme dar, welche die Ausübung vertraglich zugesicherter Rechte auf Freizügigkeit – hier des Rechts auf Einreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA) – einschränkt. Solche Massnahmen sind gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nur zulässig, wenn sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind (Ordre-Public-Vorbehalt). Die Konkretisierung des Ordre- Public-Vorbehalts erfolgt durch die drei Richtlinien 64/221/EWG (ABl. Nr. 56, 1964, S. 850), 72/194/EWG (ABl. Nr. L 121, 1972, S. 32) und 75/35/EWG (ABl. Nr. L 14, 1975, S. 10) in ihrer Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (Art. 16 Abs. 1 FZA i.V.m. Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA) und die vor diesem Zeitpunkt bestehende, einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, EuGH (Art. 16 Abs. 2 FZA). 6.2 Abweichungen vom Grundsatz des freien Personenverkehrs sind nach der Rechtsprechung eng auszulegen. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA setzt ausser der Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Ob das der Fall ist, beurteilt sich gemäss Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG ausschliesslich nach dem persönlichen Verhalten der betreffenden Person, wobei gemäss Abs. 2 eine strafrechtliche Verurteilung für sich allein nicht genügt. Diese kann nur insoweit herangezogen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellt. Art. 5 Anhang I FZA erlaubt somit weder Massnahmen, die automatisch an vergangenes Fehlverhalten anknüpfen, noch solche, die aus Gründen der Generalprävention angeordnet werden. Im Unterschied zum Landesrecht kommt es somit auf das Rückfallrisiko an, wobei die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr desto geringer ist, je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen wiegen (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3). 6.3 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz wiederholt zu strafrechtlichen Klagen Anlass gab, wobei er insbesondere seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist (vgl.
F-3511/2018 TG-act. 55-59 sowie TG-act. 207-208). Besonders schwer wiegt jedoch die Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Bezirksgericht Frauenfeld, welche letztlich auch zur Ausfällung des Einreiseverbots führte (vgl. Sachverhalt Bst. G. und I.) 6.4 Dass das Verhalten des Beschwerdeführers die Verhängung einer Fernhaltemassnahme im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG zu rechtfertigen vermag, steht ausser Frage. Wie soeben erörtert, genügt dies jedoch nicht, um die Massnahme vor dem Freizügigkeitsabkommen bestehen zu lassen; vielmehr muss dargetan werden, dass vom Beschwerdeführer auch gegenwärtig noch eine Gefährdung ausgeht, die hinreichend schwer ist und ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. 6.5 Vermögens- und Wirtschaftsdelikte, derentwegen der Beschwerdeführer in der Schweiz verurteilt wurde, können durchaus Anlass für freizügigkeitsbeschränkende Massnahmen bilden, wenn die Rückfallgefahr hinreichend gross ist (vgl. etwa Urteile des BVGer F-2023/2016 vom 31. Januar 2017 E. 6.4, Urteil des BGer 2C_702/2016 vom 30. Januar 2017 E. 4.1.2 am Ende oder BGE 134 II 25 E. 4.3.1 je m.H.). Voraussetzung für eine Berücksichtigung ist überdies, dass die Straftaten unbestritten sind oder aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass sie der betreffenden Person zur Last zu legen sind (vgl. Urteil des BGer 2C_367/2009 vom 16. Dezember 2009 E. 4.2.1 am Ende), was hier zweifelsohne zutrifft. 6.6 Bei der Frage, ob der Beschwerdeführer aktuell eine Gefährdung darstellt, kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an. 6.7 Angesichts der wiederholten Missachtung der Rechtsordnung sowie seiner Anhäufung von Schulden hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG verstossen. Zwar liegen der strafrechtlichen Verurteilung vom 5. Juni 2013 Tathandlungen zugrunde, die noch vor der zweiten Verwarnung erfolgt waren, gleichwohl durfte das Migrationsamt die entsprechenden Handlungen als gewichtiges Indiz nehmen, den Beschwerdeführer könne eine Ermahnung, nicht weiter gegen die öffentliche Ordnung zu verstossen, nicht ernstlich beeindrucken (vgl. Urteil des BGer 2C_253/2015 E. 3.3.2). Im Weiteren lässt das Urteil des Bezirksgerichts Frauenfeld vom 31. Januar 2017 darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor Mühe in der Beachtung der Rechtsordnung bekundet, liegen diesem Urteil doch zum Teil Tathandlungen zugrunde, die noch nach der strafrechtlichen Verurteilung vom 5. Juni 2013 begangen wurden. Auch gilt es an dieser Stelle
F-3511/2018 in Erinnerung zu rufen, dass der Beschwerdeführer gemäss dem Betreibungsregisterauszug vom 12. Februar 2018 mittlerweile mit 66 offenen Verlustscheinen im Wert von Fr. 147‘412.– verzeichnet ist (vgl. TG-act. 52- 54). Allfällige stabilisierende Faktoren, welche die Rückfallgefahr relativieren könnten, sind im Übrigen nicht auszumachen. Die Rückfallgefahr in Bezug auf Vermögensdelikte sowie bezüglich einer weiteren Anhäufung von Schulden ist vor diesem Hintergrund weiterhin als erheblich einzustufen. 6.8 In Würdigung der genannten Umstände ist dementsprechend davon auszugehen, dass vom Beschwerdeführer auch heute noch eine aktuelle, tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Sinne des Gemeinschaftsrechts in seiner Auslegung durch den EuGH ausgeht. Dass die Vorinstanz gegen ihn ein Einreiseverbot verhängt hat, ist somit im Lichte von Art. 5 Anhang I FZA grundsätzlich nicht zu beanstanden. 7. 7.1 Eine Fernhaltemassnahme muss dem Grundsatz nach sowie in Bezug auf ihre Dauer in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen sein. Unter dem Gesichtspunkt des Freizügigkeitsabkommens ist dabei insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (BGE 139 II 121 E. 6.5.1, BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358; Urteile des EuGH vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Randnr. 37, und vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 20). 7.2 Der Beschwerdeführer rügt, es sei ihm unerklärlich, weshalb es erst im Jahr 2018 zur Anordnung eines Einreiseverbots gekommen sei. Das Migrationsamt habe zwei Jahre zugewartet, bis es beim SEM die Verfügung eines Einreiseverbotes beantragt habe, und auch das SEM habe trotz jahrelanger Kenntnis der Nichtverlängerung der Aufenthaltsverlängerung nichts unternommen, um den Beschwerdeführer von der Schweiz fernzuhalten. Die jahrelangen Säumnisse des Migrationsamtes sowie der Vorinstanz seien nicht weiter abzuklären, dürften sich aber nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirken, welcher sich im Ergebnis mit einer „Einreisesperre“ von mehr als fünf Jahren konfrontiert sehe und seit seiner Ausreise aus der Schweiz seine Familie nicht mehr habe besuchen können.
F-3511/2018 7.3 Aktenkundig wurde dem Beschwerdeführer am 18. März 2016 vom Migrationsamt gestützt auf die entsprechende Anfrage seines Rechtsvertreters vom 15. März 2016 mitgeteilt, dass gegen ihn kein Einreiseverbot vorliege. Da zum damaligen Zeitpunkt nur die kosovarische Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers bekannt war, führte das Amt weiter aus, für eine Einreise in die Schweiz benötige er jedoch ein Visum (vgl. TG-act. 116). Mit Hilfe seines Rechtvertreters hat er daraufhin mehrfach um ein Visum für einen Aufenthalt ersucht (vgl. TG-act. 97,103, 111) und konnte sich in der Folge besuchsweise in der Schweiz aufhalten (vgl. insbesondere TG-act. 96, wo ausdrücklich der letzte siebentägige Aufenthalt des Beschwerdeführers erwähnt wird). Somit stösst das Vorbringen, wonach der Beschwerdeführer seit seiner Ausreise aus der Schweiz, seine Familie nicht mehr habe besuchen können, ins Leere. Weshalb er vor Erlass des Einreiseverbots nicht von der im Hinblick auf seine kroatische Staatsangehörigkeit möglichen visumsfreien Einreise in die Schweiz Gebrauch gemacht hat, braucht an dieser Stelle nicht näher erörtert zu werden, da dieses Säumnis allein in der Verantwortung des Beschwerdeführers liegt. 7.4 Des Weiteren geht aus der Darstellung des Sachverhalts hervor, dass das Migrationsamt – im Gegensatz zum Rechtsvertreter des Beschwerdeführers – von den der strafrechtlichen Verurteilung vom 31. Januar 2017 zugrundeliegenden Tathandlungen, zum Zeitpunkt der Ausreise des Beschwerdeführers noch keine Kenntnisse hatte (vgl. vorstehend Bst. H.a sowie K.). Infolgedessen erfolgte damals noch kein Antrag auf die Verfügung eines Einreiseverbots an das SEM. Im Anschluss an das bereits erwähnte Urteil leitete das Migrationsamt verschieden Abklärungen ein, bevor es dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 14. Februar 2018 das rechtliche Gehör zur Anordnung einer Fernhaltemassnahme gewährte. In der Folge ersuchte der Rechtsvertreter beim Migrationsamt um Verlängerung der Frist zu Einreichung einer Stellungnahme, obwohl im erwähnten Schreiben vom 14. Februar 2018 ausdrücklich mitgeteilt wurde, eine Stellungnehme könne bei der Vorinstanz eingereicht werden. In seiner anschliessenden Eingabe an das SEM vom 8. März 2018 erwähnte der Rechtsvertreter erstmals die kroatische Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer hingegen wiederrief mit E-Mail vom 12. März 2018 die Vollmacht für seinen Rechtsvertreter. Infolgedessen ergaben sich für das SEM weitere Abklärungen, die wiederum zu weiteren zeitlichen Verzögerungen führten (vgl. zum Ganzen vorstehend Bst H. und K.). Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass weder das SEM noch das Migrationsamt untätig oder „saumselig“ waren, der Be-
F-3511/2018 schwerdeführer trotz gegenteiliger Beteuerungen bis zum Erlass des Einreiseverbots besuchshalber in die Schweiz einreisen konnte und die von ihm kritisierte Vorgehensweise des Migrationsamtes bzw. diejenige der Vorinstanz im vorliegenden Fall korrekt und nicht zu bestanden ist. 7.5 Vom Beschwerdeführer geht, wie dargetan (vgl. E. 6.5 – E. 6.8), eine hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit aus, weshalb ein erhebliches Interesse an seiner zeitweisen Fernhaltung besteht. Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen. Im Vordergrund steht für ihn hierbei das Zusammenleben mit seiner Ehefrau und den beiden Söhnen in der Schweiz. Damit beruft er sich implizit auf das in Art. 8 EMRK Ziff. 1 verankerte Recht auf Familienleben. Nachdrücklich betont er in diesem Zusammenhang, dass für seine beiden pubertierenden Söhne ein regelmässiger Kontakt mit ihrem Vater von elementarer Bedeutung sei. 7.6 Hervorzuheben ist an dieser Stelle zunächst, dass allfällige Einschränkungen des Privat- und Familienlebens vorliegend nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Anwesenheitsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind. Der Beschwerdeführer musste die Schweiz nach dem rechtskräftigen Urteil in Sachen Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung verlassen. Im Folgenden stellt sich daher einzig die Frage, ob die über die Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Erschwernis vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV standhält (vgl. zum Ganzen auch BVGE 2013/4 E. 7.4.1 und 7.4.2). 7.7 Der Pflege der familiären Beziehungen – soweit sie noch unter den EMRK-Schutzbereich fallen – steht auf Schweizer Boden wie eben erwähnt nicht die angefochtene Verfügung, sondern die fehlende Aufenthaltsbewilligung entgegen. Das Einreiseverbot als solches beeinträchtigt das Interesse des Beschwerdeführers an einem von staatlichen Eingriffen ungestörten Familienleben nur soweit, als er eine Suspension einholen muss (Art. 67 Abs. 5 AuG). Wohl wird die Suspension praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt und sie darf das Einreiseverbot nicht aushöhlen. Die damit trotz der vorstehenden Relativierungen verbleibenden Einschränkungen sind jedoch hinzunehmen, zumal diese zur Verhütung von Straftaten und zum Schutze der öffentlichen Sicherheit erforderlich sind (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Im dargelegten Umfang und Rahmen kann den geltend gemachten privaten Interessen Rechnung getragen werden.
F-3511/2018 7.8 Daneben ist es den Betroffenen zuzumuten, die Kontakte untereinander mittels Telefon oder moderner Kommunikationsmittel (SMS, WhatsApp, Skype, usw.) sowie besuchsweise ausserhalb der Schweiz (und des Fürstentums Liechtenstein) zu pflegen. Das verfassungs- und konventionsrechtlich garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens vermittelt ohnehin keinen Anspruch auf freie Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Ortes (BGE 137 I 247 E. 4.1.1 m.H.). Des Weiteren wird nochmals an die Tatsache erinnert, dass der Beschwerdeführer seinerzeit ohne Rücksicht auf das Wohl seiner Söhne und seiner Ehefrau (welche er im Übrigen noch in seine deliktischen Handlungen miteinbezogen hat) delinquierte. Er musste somit davon ausgehen, dass sein Verhalten weitreichende und langfristige Konsequenzen für sich und seine Familie nach sich ziehen wird. Infolgedessen hat er die – keineswegs verkannte – Erschwerung der familiären Kontakte auf Schweizer Boden gegen sich gelten zu lassen. 7.9 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen der Öffentlichkeit und des Beschwerdeführers führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das gegen den Beschwerdeführer erlassene Einreiseverbot eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt und daher zu bestätigen ist. Inwiefern eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers zu zusätzlichen Erkenntnissen führen würde, ist nicht ersichtlich. Der entsprechende Antrag ist deshalb abzulehnen. 8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das auf 33 Monate befristete Einreiseverbot im Lichte von Art. 49 VwVG kein Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 9. 9.1 Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer ersuchte jedoch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Im Instruktionsverfahren wurde darüber noch nicht befunden, weshalb dies nun nachzuholen ist.
F-3511/2018 9.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit werden. Ist es zur Wahrung der Recht der Partei notwendig, wird ihr ein Anwalt bestellt (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Da die vorliegende Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen war und von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen ist (Art. 65 Abs. 1 VwVG), ist dem Gesuch um Befreiung von den Verfahrenskosten sowie der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung stattzugeben. 9.3 Der Beschwerdeführer hat keine Kostennote einreichen lassen. Aufgrund von Art. 14 Abs. 2 Satz 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) ist der amtlich bestellte Anwalt mit Fr. 1‘600.– zu entschädigen (Mehrwertsteuer bereits inbegriffen). Der Beschwerdeführer hat das amtliche Honorar dem Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten, sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG). 9.4 Eine Parteientschädigung ist nicht zu entrichten (vgl. Art. 7 f. VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
F-3511/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG werden gutgeheissen. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Rechtsanwalt lic. iur. Robert P. Gehring wird als amtlicher Anwalt eingesetzt. 4. Das Bundesverwaltungsgericht entrichtet dem als amtlichen Rechtsbeistand eingesetzten Rechtsvertreter zulasten der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 1‘600.–. Diesen Betrag hat der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten, sollte er nachträglich zu hinreichenden Mitteln gelangen. 5. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 6. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Martin Kayser Ulrike Raemy
F-3511/2018 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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