Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour VI F-219/2016
Arrêt d u 2 9 septembre 2016 Composition Blaise Vuille (président du collège), Yannick Antoniazza-Hafner, Andreas Trommer, juges, Fabien Cugni, greffier.
Parties 1. A._______, 2. B._______, recourants,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Refus d’octroi d’un visa de retour.
F-219/2016 Page 2 Faits : A. Par décision du 6 octobre 1999, l'Office fédéral des réfugiés (ODR ; actuellement le SEM) a rejeté la demande d'asile de A._______ et B._______, nés respectivement les (…) et (…), tous deux ressortissants de Bosnie et Herzégovine. Cette autorité a par ailleurs prononcé le renvoi de Suisse des requérants et ordonné l'exécution de cette mesure. Par acte du 5 novembre 1999, les prénommés ont interjeté recours contre la décision précitée, mais uniquement en tant qu’elle ordonnait le renvoi de Suisse et l’exécution de cette mesure, la considérant comme non raisonnablement exigible.
Par décision du 22 mai 2006, la Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA ; actuellement le Tribunal administratif fédéral [ci-après : le Tribunal]) a rejeté le recours en tant qu’il portait sur le principe du renvoi, mais l’a admis en tant qu’il avait trait à son exécution. Par ailleurs, dite autorité a invité l’office fédéral à régler les conditions de résidence des intéressés conformément aux dispositions régissant l’admission provisoire. Le 31 mai 2006, l'office fédéral a donné suite à cette injonction et mis les intéressés au bénéfice de l'admission provisoire en Suisse. B. Dans un courrier qu’ils ont adressé le 11 mai 2015 au Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après le Service de la population), A._______ et B._______ ont sollicité l’octroi d’un visa de retour. Ils ont motivé leur requête par le souhait de se rendre une dernière fois en Bosnie et Herzégovine, afin de pouvoir revoir leurs trois filles, veuves, et de participer, le 11 juillet 2015, à la commémoration du génocide de Srebrenica. Ils ont ajouté que les obsèques de l’un de leurs beaux-fils auraient lieu à cette date-là. En date du 15 mai 2015, les requérants ont chacun rempli, auprès du Service cantonal, un formulaire de demande d'établissement d'un visa de retour en application de l'art. 9 al. 1 let. b de l'ordonnance sur l'établissement de documents de voyage pour étrangers du 14 novembre 2012 (ODV, RS 143.5).
Le 3 juin 2015, le Service cantonal a informé le SEM qu’il soutenait ladite requête.
F-219/2016 Page 3 Sur réquisition du SEM, les intéressés ont transmis, par pli du 26 juin 2015, une attestation officielle émise par les autorités de leur pays d’origine confirmant le décès de leur beau-fils lors du génocide à Srebrenica. C. Le 7 juillet 2015, le SEM a avisé les requérants que les conditions d'établissement du document requis n'étaient pas remplies, tout en leur accordant un délai pour solliciter une décision formelle susceptible de recours. Le prononcé d’une telle décision a été requis par les intéressés le 14 juillet 2015. D. Par décision du 15 décembre 2015, le SEM a rejeté la requête des intéressés en estimant qu’il ne s’agissait pas d’un cas particulièrement urgent et grave, au sens de l'art. 9 al. 1 let. b ODV, obligeant ceux-ci à se rendre impérativement dans leur pays d’origine. D’autre part, l’autorité précitée a considéré que ladite demande ne justifiait pas l’octroi d’un visa de retour pour des raisons humanitaires en application de l’art. 9 al. 4 let. a ODV, au motif que les intéressés ne pouvaient pas se prévaloir d’une situation mettant en évidence « une certaine dureté ou détresse ». Dans ce contexte, elle a relevé que les intéressés avaient déjà obtenu, entre 2010 et 2013, trois visas multiples pour se rendre dans leur pays d’origine et qu’ils avaient donc eu la possibilité de se recueillir sur la tombe de leur beau-fils et de rencontrer leurs filles. E. Par acte daté du 11 janvier 2016, A._______ et B._______ ont interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal, concluant à son annulation et à l'octroi des visas de retour sollicités. Dans leur mémoire (rédigé par leur petite-fille), les recourants ont d’abord fait valoir qu’il était abusif de la part du SEM de nier l’urgence que revêtait pour eux la possibilité de se rendre en Bosnie et Herzégovine pour y assister le 11 juillet 2015 à la vingtième commémoration du génocide de Srebrenica, alors qu’ils avaient déposé les demandes de visas de retour deux mois avant le déroulement de cette cérémonie. Ils ont ensuite contesté l’analyse faite par le SEM, en tant qu’elle niait l’existence de motifs humanitaires dans le cas d’espèce. Ainsi, ils ont exposé qu’ils étaient « vraiment » malades et qu’il serait « bien pour leur moral » de leur accorder la possibilité, « peut-être une dernière fois avant de mourir », de se recueillir sur la tombe de leurs deux enfants et de revoir en même temps leurs trois filles, ainsi que d’autres membres de la famille vivant en Bosnie et Herzégovine. Enfin, les recourants ont
F-219/2016 Page 4 souligné que le Service cantonal avait refusé le 17 avril 2015 de leur octroyer une autorisation de séjour annuelle en Suisse en application de l’art. 84 al. 5 LEtr (RS 142.20), de sorte qu’ils ne pourraient jamais se rendre librement à l’étranger en raison de leurs conditions de séjour provisoires en ce pays. A l’appui de leur pourvoi, ils ont transmis plusieurs pièces justificatives, dont deux certificats médicaux établis par leur médecin-traitant. F. Appelé à se prononcer sur le recours, le SEM en a proposé le rejet par préavis du 17 février 2016. Se référant en premier lieu à l'art. 9 al. 1 let. b ODV, dite autorité a retenu que la visite familiale prévue et la participation à la commémoration à Srebrenica n’étaient pas considérées comme des motifs importants au sens de la disposition légale précitée. En second lieu, elle a relevé que le voyage projeté en Bosnie et Herzégovine ne remplissait pas non plus les conditions requises par l’art. 9 al. 4 let. a ODV, étant donné qu’il ne revêtait pas un caractère d’urgence et ne s’imposait pas de manière impérative dans ces circonstances. Par surabondance, le SEM a constaté que l’intégration des intéressés en Suisse était insuffisante, au sens de l’art. 9 al. 5 ODV, et que ceux-ci avaient à tout moment la possibilité de déposer une nouvelle demande pour des raisons humanitaires. G. Par pli daté du 2 mai 2016, les recourants ont fait parvenir au Tribunal leurs déterminations sur ladite prise de position, ainsi qu’une nouvelle attestation médicale, non datée, en faisant valoir que la décision entreprise constituait une violation de l’art. 8 CEDH. H. Dans le cadre d’un deuxième échange d’écriture ordonné par l’autorité d’instruction, le SEM a maintenu intégralement sa position le 26 mai 2016. I. Le 15 juillet 2016, les recourants ont fourni un complément relatif à l’attestation médicale produite le 2 mai 2016. A cette occasion, ils ont affirmé qu’il était « très cruel » de les priver de la possibilité de se rendre en Bosnie et Herzégovine, en considérant qu’un tel refus limitait leur liberté de mouvement de manière disproportionnée. J. Par écrit du 17 août 2016, le SEM a réitéré sa proposition tendant au rejet du recours.
F-219/2016 Page 5 K. Les autres arguments invoqués de part et d’autre dans le cadre de la procédure de recours seront examinés, si nécessaire, dans les considérants ci-après. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de délivrance de visas de retour rendues par le SEM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au Tribunal, qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 6 LTF). 1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF). 1.3 A._______ et B._______ ont qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Le recours, présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est recevable (cf. art. 50 et art. 52 PA). 2. Les recourants peuvent invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). L'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants de la décision attaquée (cf. MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, tome X, 2ème éd. 2013, pp. 226-227, ad ch. 3.1975). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait tel qu'il se présente au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2, et jurispr. cit.).
F-219/2016 Page 6 3. Au terme de l'art. 9 al. 1 ODV, les requérants d'asile et les personnes admises à titre provisoire peuvent obtenir un document de voyage ou un visa de retour du SEM en cas de grave maladie ou de décès d'un membre de la famille (let. a), en vue du règlement d'affaires importantes, strictement personnelles et ne souffrant aucun report (let. b), en vue d'un voyage transfrontalier rendu obligatoire par l'établissement scolaire ou de formation fréquenté par le requérant jusqu'à sa majorité ou jusqu'à la fin de sa formation (let. c) ou en vue de leur participation active à une manifestation sportive ou culturelle à l'étranger (let. d). 3.1 Conformément à l'art. 9 al. 4 ODV, un document de voyage ou un visa de retour peut être remis à une personne admise à titre provisoire pour effectuer un voyage de maximum 30 jours par an pour raisons humanitaires (let. a) ou pour d'autres motifs, trois ans après le prononcé de l'admission provisoire (let. b). Lors de l'examen d'une demande au sens de l'art. 9 al. 4 ODV, le SEM tient compte du degré d'intégration de l'intéressé. Pour les voyages au sens de l'al. 4 let. b, le SEM peut refuser l'octroi d'un document de voyage ou d'un visa de retour si l'étranger dépend de l'aide sociale (art. 9 al. 5 ODV). 3.2 En l'espèce, admis provisoirement en Suisse depuis le 31 mai 2006, A._______ et B._______ ont sollicité le 11 mai 2015 l'octroi de visas de retour aux fins de pouvoir, d’une part, rendre visite à leurs filles résidant en Bosnie et Herzégovine et, d’autre part, de participer le 11 juillet 2015 à la commémoration du génocide de Srebrenica (cf. formulaires ad hoc remplis par les intéressés le 15 mai 2015 auprès du Service cantonal). Dans la décision rendue le 15 décembre 2015, le SEM a d’abord constaté que la requête des intéressés ne remplissait pas les conditions exigées à l'art. 9 al. 1 let. b ODV. Les recourants, de leur côté, considèrent abusive la position adoptée par l’autorité précitée niant le caractère d’urgence de leur requête, alors que celle-ci avait été déposée deux mois avant ladite commémoration (cf. mémoire de recours, p. 2).
Le Tribunal constate que le SEM a mis sept mois pour statuer sur ladite demande, alors que sa décision aurait pu intervenir avant la date butoir du 11 juillet 2015, l’affaire ne revêtant aucune difficulté particulière sur les plans juridique ou l’établissement des faits. Tout en déplorant cet état de fait, le Tribunal se doit néanmoins d’observer que les conditions requises pour l’obtention de visas de retour en application de l'art. 9 al. 1 let. b ODV n’étaient de toute manière pas remplies dans le cas d’espèce. En effet, la disposition légale précitée ne vise que des cas particulièrement urgents ou
F-219/2016 Page 7 graves, tels que les cas de procédures nécessitant d’être présent à l’étranger et ne souffrant aucun report. Or, force est d’admettre que la participation à la commémoration du génocide de Srebrenica telle que projetée ne constituait manifestement pas un tel cas de figure, puisque cette manifestation se déroule chaque année depuis l’adoption par le Parlement européen, le 15 janvier 2009, d’une résolution y relative (cf. site internet http://www.europarl.europa.eu/sides). Partant, la décision entreprise du 15 décembre 2015, en tant qu’elle rejette la requête des intéressés fondée sur l’art. 9 al. 1 let. b, est justifiée dans son principe. 3.3 Il reste à examiner si le voyage sollicité par les intéressés peut être approuvé pour des raisons humanitaires, au sens de l’art. 9 al. 4 let. a ODV, ce qui a également été nié par le SEM dans la décision entreprise le 15 décembre 2015 (cf. p. 3).
3.3.1 Selon le Commentaire établi par l’ODM le 18 octobre 2012 dans le cadre de la révision totale de l’ODV du 20 janvier 2010 sur l’établissement de documents de voyage pour étrangers, une personne admise à titre provisoire peut invoquer des raisons humanitaires lorsque le refus d’octroi d’un visa de retour ou d’un document de voyage a pour conséquence que cette personne se verrait interdite de voyage pour le restant de sa vie, une telle situation étant alors susceptible de constituer une restriction illicite au droit fondamental de la liberté personnelle au sens de l’art. 10 al. 2 Cst.. Selon ledit commentaire, une telle situation peut ainsi se présenter notamment lorsque la personne concernée fait valoir un intérêt particulier, soit un âge avancé, un état de santé (précaire), des raisons familiales, et/ou lorsqu’elle séjourne depuis très longtemps en Suisse (cf. p. 11 du Commentaire de la révision totale de l’ordonnance du 20 janvier 2010 sur l’établissement de documents de voyage pour étrangers [ci-après le Commentaire du 18 octobre 2012], document publié sur le site internet www.sem.admin.ch > Accueil SEM > Actualité > Projets de législation terminés > Révision totale de l’ordonnance sur l’établissement de documents de voyage pour étrangers (ODV) > Documents approuvés par le Conseil fédéral > Rapport explicatif ; site consulté en août 2016). 3.3.2 En l’occurrence, les recourants invoquent l’existence de plusieurs raisons sous cet angle. Ainsi, ils font valoir qu’ils sont tous deux durablement atteints dans leur santé et qu’il s’agit pour eux, « peut-être une dernière fois avant de mourir », d’aller se recueillir sur la tombe de leurs deux enfants et, par la même occasion, de revoir leurs trois filles veuves résidant en Bosnie et Herzégovine (cf. mémoire de recours, p. 3). A l’appui de leur http://www.europarl.europa.eu/sides
F-219/2016 Page 8 pourvoi, ils ont produit deux certificats médicaux. Le premier document atteste qu’A._______ « souffre d’une insuffisance respiratoire importante nécessitant notamment un traitement chronique d’oxygène », qu’il est atteint de plusieurs « affections cardiovasculaires (HTA, status après infarctus) » et qu’il doit subir de manière durable un « lourd traitement médicamenteux » (cf. rapport établi par le médecin-traitant le 11 janvier 2016). Quant au second document, il confirme que B._______ « nécessite un suivi médical constant pour une insuffisance cardiaque, une insuffisance respiratoire, des troubles du rythme cardiaque, des inflammations digestives à répétition et de multiples autres problèmes médicaux plus mineurs ». Le médecin-traitant atteste en outre que l’état de santé de l’intéressée nécessite « des contrôles mensuels au cabinet » (cf. rapport médical du 11 janvier 2016). De plus, deux autres attestations médicales ont été versées au dossier dans le cadre de la procédure de recours, attestant de « la fragilité » de l’état de santé des intéressés et soulignant que leurs affections chroniques « ne peuvent aller qu’en s’aggravant » (cf. attestations médicales produites les 2 mai et 19 juillet 2016). 3.3.3 De son côté, le SEM ne conteste pas que l’état de santé des recourants n’est pas « bon », mais considère que le voyage envisagé ne revêt pas un « caractère d’urgence » justifiant l’octroi exceptionnel d’une autorisation de voyager en faveur de personnes admises provisoirement en Suisse. Aussi estime-t-il que les intéressés ont, « à tout moment », la possibilité de déposer auprès de l’autorité cantonale compétente une nouvelle demande pour des raisons humanitaires, « si une situation d’urgence devait survenir » (cf. préavis du 17 février 2016, p. 2, duplique du 26 mai 2016 et prise de position du 17 août 2016).
3.3.4 L'analyse effectuée par le SEM en la présente cause ne résiste pas à l’examen des pièces versées au dossier, surtout en tant qu’elle nie le caractère d’urgence actuel de la situation dans laquelle se trouvent les intéressés et estime qu’il sera toujours temps ultérieurement d’envisager une telle occurrence. Dans le cas particulier en effet, le Tribunal est d’avis que les intéressés sont parfaitement en droit de se prévaloir d’une telle situation d’urgence, eu égard à leur état de santé précaire, leur âge avancé, soit septante-neuf ans pour A._______ et septante-six ans pour B._______, ainsi qu’à la durée de leur séjour depuis leur admission provisoire en Suisse, soit plus de dix ans actuellement. De plus, il appert clairement que la requête des intéressés se fonde sur des raisons objectives et pertinentes et qu’elle ne relève, en aucune façon, de l’abus de droit.
F-219/2016 Page 9 Il paraît utile ici de se référer à la jurisprudence établie à l’époque par le DFJP (reprise par le Tribunal de céans), selon laquelle le caractère d’urgence peut être admis lorsque le refus d’autoriser un voyage à l’étranger à une personne admise à titre provisoire en Suisse constitue une restriction disproportionnée à sa liberté personnelle (cf. consid. 3.3.1 supra) et en tant qu’elle retient qu’il y a lieu de délivrer le document de voyage souhaité « en raison de motifs objectifs et pertinents et pour autant que la demande ne serve pas des intérêts purement égoïstes et ne relève pas de l’abus de droit » (cf. Commentaire du 18 octobre 2012, p. 11).
Par ailleurs, s’agissant de l’argument mis en avant par le SEM tiré de l’intégration insuffisante en Suisse des intéressés au sens de l’art. 9 al. 5 ODV (cf. préavis du 17 février 2016 et duplique du 26 mai 2016), il doit être écarté en l’occurrence. En effet, selon la jurisprudence, la prise en compte de cet élément doit être pondéré lorsque des motifs humanitaires sont invoqués, contrairement à ce qui prévaut lorsqu’il s’agit de voyages d’agrément (cf. art. 9 al. 4 let. b ODV). Dans ce dernier cas de figure en effet, l’examen de l’intégration au sens de l’art. 9 al. 5 ODV « se fait de manière particulièrement critique eu égard à la dépendance de l’aide sociale en tant qu’indicateur du critère de la volonté de participer à la vie économique et l’acquisition d’une formation en Suisse » (cf. Commentaire du 20 janvier 2010, pp. 12 et 13). Dans ce contexte, il sied de noter que l’intégration des intéressés en Suisse s’avère forcément limitée en raison de leur âge respectif au moment de leur arrivée en Suisse et actuellement. L’autorité de première instance se pose également la question de savoir si les trois filles d’A._______ et B._______ ne peuvent pas venir, elles-mêmes, rendre visite à leurs parents en Suisse (cf. duplique du 26 mai 2016). A cet égard, il paraît douteux qu’un tel déplacement puisse avoir lieu avec l’aval des autorités suisses compétentes - par le biais d’autorisations d’entrée dans l’Espace Schengen délivrées par le SEM en faveur des trois filles des recourants -, étant donné que ces derniers se sont vu refuser la transformation de leur admission provisoire en autorisation de séjour annuelle dans le canton de Fribourg en application de l’art. 84 al. 5 LEtr (cf. courrier du Service cantonal du 17 avril 2015). Au demeurant, il appert que les intéressés ne désirent pas uniquement revoir leurs trois filles, mais aussi se recueillir sur la tombe de leurs deux enfants et rencontrer leurs trois petites-filles, ainsi que « le reste de la famille et les amis vivant encore en Bosnie et Herzégovine » (cf. mémoire de recours, p. 3). Enfin, le SEM fait valoir que les intéressés ont eu maintes possibilités de se rendre dans leur pays d’origine, pour des séjours de plusieurs mois, le dernier remontant à moins de trois ans (cf. préavis du 17 février 2016, p. 2). Il est vrai que cet argument est susceptible d’atténuer le caractère d’unicité et d’urgence évoqué plus
F-219/2016 Page 10 haut. Toutefois, compte tenu de l’âge avancé et l’état de santé actuel des recourants, le Tribunal estime qu’il serait particulièrement inapproprié en pareilles circonstances de leur refuser la possibilité de retourner une nouvelle fois dans leur pays d’origine.
3.4 Au vu des considérants qui précèdent, force est de constater que c’est à tort que le SEM a refusé de délivrer aux intéressés les visas de retour sollicités sur la base de l'art. 9 al. 4 let. a ODV, ce refus constituant indéniablement une atteinte disproportionnée à leur liberté personnelle, en particulier à leur liberté de mouvement.
Le recours doit donc être admis et la décision rendue par le SEM le 15 décembre 2015 annulée. Partant, il convient d’inviter l’autorité précitée à délivrer les visas de retour sollicités le 11 mai 2015, en attirant cependant expressément l’attention des recourants sur le caractère unique (dû à la situation d’urgence actuelle) de l’octroi de ces documents. Ils ne pourront ainsi pas se prévaloir du présent arrêt pour revendiquer d’autres visas de retour à l’avenir.
Vu l’issue qui est réservée à la présente cause, il est superflu d’examiner si le fait de priver les recourants de la possibilité de se rendre dans leur pays d’origine constitue une violation de l'art. 8 CEDH (cf. déterminations du 2 mai 2016). 4. Cela étant, dans la mesure où les recourants obtiennent gain de cause, il n’y a pas lieu de mettre les frais de procédure à leur charge (cf. art. 63 al. 1 PA a contrario). Par ailleurs, il ne se justifie pas en l’espèce d’allouer des dépens aux intéressés, dès lors que ces derniers ont agi sans avoir eu recours à un mandataire professionnel dans la présente cause (c. ATF 133 III 439 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_739/2009 du 8 juin 2010 consid. 4.4) et que l’on ne saurait considérer comme élevés les frais éventuels qu’ils ont eu à supporter (cf. art. 64 al. 1 PA en relation avec l’art. 7 al. 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). (dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. La décision rendue par le SEM le 15 décembre 2015 est annulée. 2. Le SEM est invité à accorder les visas de retour sollicités par A._______ et B._______. 3. Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens. L’avance de frais versée le 20 janvier 2016, soit 700 francs, sera restituée par le Tribunal. 4. Le présent arrêt est adressé : – aux recourants (Recommandé ; annexe : formulaire « Adresse de paiement » à retourner au Tribunal dûment rempli au moyen de l’enveloppe ci-jointe) – à l'autorité inférieure, dossier en retour – au Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (en copie), pour information.
Le président du collège : Le greffier :
Blaise Vuille Fabien Cugni
Expédition :