Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-8363/2010 Urteil vom 27. Januar 2011 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richter Jean-Pierre Monnet; Gerichtsschreiber Urs David. Parteien A._______, Marokko, vertreten durch (…), Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende, Beschwerdeführer, Gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Wiedererwägungsgesuch (betr. Nichteintreten Asyl und Wegweisung [Dublin]); Verfügung des BFM vom 17. November 2010 / N (…).
E-8363/2010 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reiste am 16. März 2010 nach über zweijährigem Aufenthalt in Italien in die Schweiz ein und stellte hier gleichentags ein Asylgesuch, welches er auf medizinische Gründe ([…]) abstützte, die ihn zum Verlassen seines Heimatlandes Marokko und Italiens bewogen hätten. Mit Verfügung vom 20. Juli 2010 trat das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung nach Italien, wobei es den Vollzug der Wegweisung dorthin als zulässig, zumutbar und möglich erachtete. Mit Urteil vom 20. August 2010 (E-5558/2010) wies das Bundesverwaltungsgericht eine gegen diese Verfügung vom 20. Juli 2010 erhobene Beschwerde vom 4. August 2010 unter Kostenfolge vollumfänglich ab. In der Begründung bestätigte das Gericht zunächst gestützt auf die einschlägigen Bestimmungen der Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist [Dublin-II-VO] die Zuständigkeit Italiens für die Behandlung des Asylgesuchs. Ferner verneinte es unter Würdigung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers und der in Italien vorzufindenden (Weiter-)Behandlungsmöglichkeiten eine Veranlassung zum Selbsteintritt gemäss besagter Verordnung. Indessen wies das Gericht die Vollzugsbehörden an, vor einem Transfer die italienischen Asylbehörden auf die medizinische Situation des Beschwerdeführers aufmerksam zu machen. In der Folge wurden von den Vollzugsbehörden technische und medizinisch gestützte Vollzugsvorbereitungen im Hinblick auf eine für Ende September beziehungsweise Mitte Oktober 2010 vorgesehene Rückführung nach Italien getroffen. B. Mit Eingabe vom 24. September 2010 reichte der Beschwerdeführer beim BFM ein Wiedererwägungsgesuch ein, mit welchem er die Vorinstanz um wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 20. Juli 2010, Feststellung einer seither eingetretenen wiedererwägungsrechtlich massgeblichen Änderung der Sachlage, die Wahrnehmung des Selbsteintrittsrechts sowie in prozessualer Hinsicht die Anordnung vollzugshemmender vorsorglicher Massnahmen und die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für die Verfahrenskosten inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses beantragte. Der Beschwerdeführer machte in der Begründung im Wesentlichen geltend, seit Erlass der Verfügung vom 20. Juli 2010 habe sich die Sachlage
E-8363/2010 insofern wesentlich verändert, als sich sein Gesundheitszustand verschlechtert habe, die Prognosen Besorgnis erregend geworden seien und eine Weiterbehandlung in der Schweiz erforderlich machten. Demgegenüber sei die Wiederaufnahme der Behandlung in Italien für ihn nicht mit Sicherheit gewährleistet, wodurch sein Leben bedroht wäre. Diese von der Würdigung im Urteil vom 20. August 2010 abweichende Einschätzung gehe aus zwei neuen fachärztlichen Berichten (vom 20. und vom 21. September 2010) hervor, welche das Bundesverwaltungsgericht pflichtwidrigerweise nicht abgewartet habe. Das Bundesamt sei daher zur wiedererwägungsweisen Ausübung des Rechts auf Selbsteintritt nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung und mithin zum Eintreten auf das Asylgesuch zu verpflichten. C. Mit Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2010 forderte das BFM vom Beschwerdeführer innert Frist und unter Hinweis auf Art. 17b AsylG einen Gebührenvorschuss von Fr. 600.-- ein, unter der Androhung bei unbenütztem Fristablauf werde auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten. In der Begründung erwog das Bundesamt, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. August 2010 bereits ausführlich gewürdigt worden sei. Die mit dem Wiedererwägungsgesuch eingereichten Arztberichte wiesen zwar eine schwere Form der (…) und die Notwendigkeit einer dauerhaften medizinischen Behandlung aus. Letztere könne aber – wie im Urteil festgehalten – in Italien in Anspruch genommen werden. Der Beschwerdeführer sei zudem laut den behandelnden Ärzten reisefähig und zur Vermeidung eines Therapieunterbruchs würden ihm die nötigen Medikamente auf die Reise mitgegeben. Das vorliegende Wiedererwägungsgesuch erweise sich somit als aussichtslos und Gesuchen um Kostenbefreiung könne daher keine Folge gegeben werden. Über das Gesuch um Anordnung vollzugshemmender vorsorglicher Massnahmen befand das BFM nicht explizit; in der Entscheidbegründung verwies es diesbezüglich jedoch auf Art. 112 AsylG, wonach die Einreichung ausserordentlicher Rechtsmittel und Rechtsbehelfe den Vollzug nicht hemme. In der Rechtsmittelbelehrung hielt die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 107 Abs. 1 AsylG fest, dass die Zwischenverfügung nur mit dem Endentscheid anfechtbar sei. Die auf den 27. Oktober 2010 angesetzte Frist zur Leistung des Kostenvorschusses verstrich unbenützt.
E-8363/2010 D. Mit Verfügung vom 17. November 2010 (eröffnet am 19. November 2010) trat das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch infolge Nichtleistung des eingeforderten Kostenvorschusses androhungsgemäss nicht ein. Gleichzeitig stellte es die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit der Verfügung vom 20. Juli 2010 fest und sprach einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung ab. E. Mit Eingabe vom 3. Dezember 2010 (Eingang 6. Dezember 2010) erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Nichteintretensentscheid sowie gegen die Zwischenverfügung des BFM vom 13. Oktober 2010 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Darin beantragt er deren Aufhebung, die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs ohne Erhebung eines Kostenvorschusses, eventualiter die Anordnung der vorläufigen Aufnahme unter Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges sowie in prozessualer Hinsicht die Wiederherstellung (recte: Herstellung) der aufschiebenden Wirkung, die Anordnung einer vollzugshemmenden vorsorglichen Massnahme und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Verfahrenskosten mit Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. In der Begründung bekräftigt er die im Wiedererwägungsgesuch geltend gemachte massgebliche Veränderung der Sachlage, da er – wie aus den neuen Arztberichten hervorgehe – auf eine kostspielige, hoch spezialisierte (…) Behandlung angewiesen sei. Diese Behandlung sei entgegen der Auffassung des BFM und des Bundesverwaltungsgerichts in Italien nicht mit Sicherheit gewährleistet, da Italien Mühe habe, die Standards des europäischen Flüchtlingsschutzes (insb. Unterbringung und medizinische Versorgung) immer einzuhalten. Er sei eine sehr verletzliche Person und ein nicht gewährleisteter Zugang zu medizinischer Behandlung könne für ihn lebensbedrohliche Folgen haben. Das BFM sei daher gehalten, auf das Asylgesuch wiedererwägungsweise einzutreten und vom Selbsteintrittsrecht Gebrauch zu machen. Zumindest habe er Anspruch auf eine vorläufige Aufnahme infolge Unzumutbarkeit einer Rückkehr nach Marokko. Die in der Kostenvorschussverfügung erkannte Aussichtslosigkeit des Wiedererwägungsgesuchs und dementsprechend die Kostenvorschusserhebung durch das BFM seien aufgrund des Gesagten nicht statthaft.
E-8363/2010 F. Mit vorsorglicher Massnahme vom 7. Dezember 2010 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 112 AsylG antragsgemäss einstweilen aus. G. Mit Beschwerdeergänzung vom 19. Januar 2011 reichte der Beschwerdeführer ein allgemeinmedizinisches ärztliches Zeugnis vom 10. Januar 2011 zu den Akten. Darin werden sowohl die bereits diagnostizierte (…) und verschiedene körperliche Folgeerscheinungen ([…]) als auch die Unabdingbarkeit des Zugangs zu einem gut funktionierenden Gesundheitssystem mit Verfügbarkeit der notwendigen Medikamente und spezialisierter Behandlungsmöglichkeiten bekräftigt. In Italien und Marokko seien diese Voraussetzungen nicht gegeben, und der Beschwerdeführer laufe in diesen Ländern Gefahr, seine jetzt noch einigermassen vorhandene Mobilität und Selbständigkeit zu verlieren, womit in der Folge auch sein Leben in Gefahr geraten könne. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG
E-8363/2010 und Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3. Mit vorliegendem Direktentscheid in der Hauptsache werden die Gesuche um Herstellung aufschiebender Wirkung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses hinfällig. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Anfechtungsobjekt ist die Verfügung vom 17. November 2010, mit welcher das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch infolge Nichtleistung des eingeforderten Kostenvorschusses nicht eingetreten ist. Die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses ist unbestritten und die Nichteintretensfolge insofern rechtslogisch und konsequent. Gegenstand des Prüfungsverfahrens ist vorliegend die Frage, ob das Zustandekommen des angefochtenen Nichteintretensentscheides rechtskonform ist, wobei sich die Beschwerdeinstanz, sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet, einer selbständigen materiellen Prüfung enthält und – wie vom Beschwerdeführer korrekt beantragt – die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist. Die angefochtene Nichteintretensverfügung basiert auf der Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2010, mit welcher das BFM die Erhebung des Kostenvorschusses verfügte und begründete. Diese Zwischenverfügung ist somit auf ihre Rechtmässigkeit hin zu prüfen (vgl. E. 5 ff. nachfolgend), zumal sie vom Bundesamt in der Rechtsmittelbelehrung als nicht
E-8363/2010 selbständig, sondern erst mit dem vorliegenden Endentscheid anfechtbar qualifiziert wurde. Letztere Qualifikation ist insoweit korrekt, als das Bundesverwaltungsgericht seit dem Grundsatzentscheid BVGE 2007/18 die selbständige Anfechtbarkeit von Kostenvorschusszwischenverfügungen im Rahmen von multiplen Asylgesuchen oder von Wiedererwägungsgesuchen betreffend Asylentscheiden konstant verneint. Die Qualifikation der nicht selbständigen Anfechtbarkeit ist vorliegend indessen insoweit rechtsfehlerhaft, als die Vorinstanz das ausdrücklich gestellte Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung beziehungsweise um Anordnung vollzugshemmender vorsorglicher Massnahmen im Dispositiv zwar unbeantwortet beliess, es jedoch damit implizit abwies. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem weiteren publizierten Entscheid (BVGE 2008/35 insbesondere E. 4.2.2) festgehalten, dass eine Zwischenverfügung des BFM, welche das Wiedererwägungsgesuch als aussichtslos bezeichnet und über die beantragte Vollzugsaussetzung qualifiziert schweigt, als implizite Verweigerung der Vollzugsaussetzung zu betrachten und mithin selbständig anfechtbar ist. Die Rechtsmittelbelehrung in der Zwischenverfügung ist daher insoweit fehlerhaft, welcher Umstand sich jedoch im heutigen Zeitpunkt für den Beschwerdeführer nicht (mehr) negativ auswirkt, weil das Gericht den Vollzug der Wegweisung nach Eingang der Beschwerde umgehend ausgesetzt hat und bis zu diesem Zeitpunkt keine Rückführung des Beschwerdeführers nach Italien realisiert wurde. 5. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f. mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem
E-8363/2010 formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen). Vorliegend macht der Beschwerdeführer im Wiedererwägungsgesuch ein wiedererwägungsbedeutsames neues Sachverhaltselement (nachträgliche Verschlechterung der gesundheitlichen Situation und ungenügende medizinische Behandelbarkeit in Italien oder Marokko) ausdrücklich in jenem Sinne geltend, dass dieses behauptungsgemäss den rechtserheblichen Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert habe und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen sei. Die angefochtene Verfügung und die zuvor ergangene Zwischenverfügung äussern sich zu dieser Qualifikation bedauerlicherweise nicht. Dies wird indessen vom Beschwerdeführer nicht beanstandet und aus der vorinstanzlichen Sachverhaltserfassung und den Erwägungen geht die korrekte Qualifikation implizit in genügender Klarheit hervor. 6. Das BFM hat zutreffend erkannt, dass sich aus der geltend gemachten, medizinisch begründeten Veränderung der Sachlage kein Anspruch auf Anpassung der ursprünglich fehlerfreien Verfügung (vom 20. Juli 2010) unter dem Aspekt der Dublin II-VO ergebe und das Wiedererwägungsgesuch gar als aussichtslos zu qualifizieren sei. Auf die betreffenden Erwägungen gemäss Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2010 kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden. Dabei ist insbesondere hervorzuheben, dass im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. August 2010 (S. 6-8) der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und die Behandlungsmöglichkeit in Italien Gegenstand einer umfassenden rechtlichen Beurteilung bildeten, soweit sie für eine Wegweisung nach Italien nach Massgabe der Dublin II-VO Bedeutsamkeit aufwiesen. Das Gericht erkannte nicht nur die Schwere der Krankheit(en), sondern würdigte antizipativ die in Aussicht gestellten und nunmehr im Wiedererwägungsverfahren vorgelegten Arztberichte. Selbst wenn seit Ergehen dieses Urteils eine gewisse Akzentuierung des Gesundheitszustandes eingetreten sein mag und darin eine veränderte Sachlage zu erblicken wäre – die nachträgliche Ausstellung von Arztberichten begründet noch keine solche Veränderung –, käme ihr keine Rechtserheblichkeit zu, da die Behandlungsmöglichkeit in Italien gegeben war und nach wie vor ist. Der Beschwerdeführer vermag denn
E-8363/2010 auch im Wiedererwägungsverfahren – und in Berücksichtigung der vorgelegten Arztberichte – nicht in einer über blosse Behauptungen und allgemeine Vermutungen hinausgehenden Weise konkret darzutun, weshalb eine solche Behandlung in seinem Fall, der er bereits über zwei Jahre in Italien behandelt worden war, nicht gegeben sein soll. Dabei genügt der vage Hinweis auf eine nicht mit letzter Sicherheit gewährleistete Behandlung in Italien ebenso wenig wie die kaum nachvollziehbare Kausalität zwischen einem sich abzeichnenden Mobilitäts- und Selbständigkeitverlust und einer bereits daraus sich ergebenden Lebensgefährdung, die zudem von Italien nicht abwendbar sein soll. Auch aus der Bemerkung, wonach Italien Mühe bekunde, die Standards des europäischen Flüchtlingsschutzes immer zu gewährleisten, vermag der Beschwerdeführer keine wiedererwägungsrechtliche Bedeutsamkeit abzuleiten, zumal dieser Aspekt wie auch die Zugehörigkeit des gesundheitlich angeschlagenen Beschwerdeführers zu einer verletzlichen Gruppe bereits im Urteil vom 20. August 2010 im Detail gewürdigt wurden. Als Beachtenswert wäre immerhin eine zwischenzeitlich eingetretene und auf unabsehbare Zeit bestehende, medizinisch begründete Reiseunfähigkeit des Beschwerdeführers zu werten; indessen wird die Reisefähigkeit vorliegend von den behandelnden Ärzten bescheinigt. Letztlich beschlägt die Stossrichtung des Wiedererwägungsgesuchs und der Beschwerdeargumente mithin blosse inhaltliche Kritik an einem letztinstanzlichen, rechtskräftigen materiellen Gerichtsurteil und der mit diesem Urteil geschützten Verfügung vom 20. Juli 2010. Solche Kritik kann hingegen nicht Gegenstand eines ausserordentlichen Rechtsmittelverfahrens und insbesondere eines Wiedererwägungsverfahrens sein und keinen Anspruch auf Selbsteintritt gemäss Dublin VO-II begründen. Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen Unzumutbarkeitsaspekte im Hinblick auf eine Wegweisung in sein Heimatland Marokko zur Diskussion stellt, bleiben diese gänzlich unbeachtlich. Wiedererwägungsgegenstand bildet die Verfügung des BFM vom 20. Juli 2010. Diese befasst sich einzig mit einer Wegweisung nach Italien. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. Es erübrigt sich, auf ihren Inhalt und die eingereichten Beweismittel näher einzugehen.
E-8363/2010 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Auf deren Erhebung wird jedoch aufgrund der besonderen vorliegenden Umstände in Anwendung von Art. 6 Bst. a des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) verzichtet, womit das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG hinfällig wird. (Dispositiv nächste Seite)
E-8363/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Urs David Versand: