Abtei lung V E-7860/2006 {T 0/2} Urteil v o m 1 4 . Dezember 2009 Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richter Fulvio Haefeli, Richter François Badoud, Gerichtsschreiber Marco Abbühl. A._______, Kosovo, vertreten durch Thomas Biedermann, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), (bis 31.12.04: Bundesamt für Flüchtlinge [BFF]) Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 19. Januar 2005 / N (...). Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Gegenstand Besetzung Parteien
E-7860/2006 Sachverhalt: A. Eigenen Angaben zufolge verliess die Beschwerdeführerin ihren Heimatstaat zusammen mit ihrem (Ex-)Ehemann und ihren vier Kindern am (...) Mai 2004 und gelangte auf dem Landweg über Montenegro am (...) Mai 2004 in die Schweiz, wo sie am folgenden Tag in der Empfangsstelle B._______ – gemeinsam mit den anderen Familienmitgliedern – um Asyl nachsuchte. Am (...) Mai 2004 wurde sie in der Empfangsstelle summarisch zu ihren Asylgründen befragt und am 15. Juni 2004 vom Migrationsamt des Kantons C._______ zu ihren Asylgründen angehört. Sie sagte aus, sie sei ethnische Ashkali alevitischen Glaubens mit letztem Wohnsitz in D._______. Sie habe ihren Heimatstaat zusammen mit ihrer Familie ein erstes Mal im Jahre 1999 verlassen und in E._______ ein Asylgesuch gestellt. Im Jahre 2004 sei die Familie für kurze Zeit in den Kosovo zurückgekehrt. Die Beschwerdeführerin machte keine eigenen Fluchtgründe geltend und brachte lediglich vor, durch die Probleme ihres Ehemannn habe sich ihre Migräne verschlimmert, weshalb sie im Spital von D._______ medikamentös behandelt worden sei. Zur Untermauerung ihrer Vorbringen reichte sie einen Geburtsschein der United Nations Interim Administrative Mission in Kosovo (UNMIK) vom 13. Februar 2004, eine Bestätigung vom14. Mai 2004 und weitere Unterlagen des Spitals von D._______ sowie Scheidungsunterlagen zu den Akten. B. Gemäss Auskunft des Bundesgrenzschutzamtes (Weil am Rhein) vom 27. Mai 2004 hielt sich die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrer Familie vom (...) Juni 1999 bis zum (...) Februar 2004 in Deutschland auf und war danach unbekannten Aufenthalts. Ihr in Deutschland gestelltes Asylgesuch wurde mit Datum vom (...) Juni 2000 abgelehnt. C. C.a Mit Schreiben vom 23. Juli 2004 ersuchte das BFF das damalige Schweizer Verbindungsbüro in Pristina um Abklärungen im Sinne von Art. 41 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31). C.b In seinem Schreiben vom 7. November 2004 führte das Verbindungsbüro in Pristina unter anderem aus, Abklärungen vor Ort hätten E-7860/2006 ergeben, dass die Beschwerdeführerin und ihre Kinder im Mai 2004 nicht in den Kosovo zurückgekehrt seien. Mit Zwischenverfügung des BFF vom 11. November 2004 wurde der Beschwerdeführerin – unter Offenlegung des wesentlichen Inhalts der Anfrage des BFF und des Botschaftsberichts – Gelegenheit geboten, sich innert Frist zu den Abklärungen zu äussern. D. Mit Verfügung vom 19. Januar 2005 stellte das BFM fest, die Beschwerdeführerin – wie auch die anderen Familienmitglieder – erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht und lehnte das Asylgesuch ab. Gleichzeitig ordnete das Bundesamt die Wegweisung aus der Schweiz und den Vollzug an. Zur Begründung führte das BFM aus, die geltend gemachten Asylvorbringen würden weder den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 AsylG noch den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG standhalten. E. Gegen diesen Entscheid liess die Beschwerdeführerin – zusammen mit ihrem (Ex-)Ehemann und den gemeinsamen Kindern – durch ihren damaligen Rechtsvertreter am 23. Januar 2005 (Posteingang) bei der vormals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde erheben. In materieller Hinsicht wurde sinngemäss beantragt, die angefochtene Verfügung sei im Asylpunkt aufzuheben und es sei ihr Asyl, eventualiter – wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. In prozessualer Hinsicht liess sie beantragen, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten und es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. Auf die Begründung wird, soweit nötig, in den Erwägungen eingegangen. F. Am (...) 2005 brachte die Beschwerdeführerin die Tochter F._______ zur Welt. G. Mit Zwischenverfügung vom 11. März 2005 stellte die damals zuständige Instruktionsrichterin der ARK fest, die Beschwerdeführerin könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, und sie verzichtete gleichzeitig auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. E-7860/2006 Der Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde auf einen späteren Zeitpunkt verlegt. H. In seiner Vernehmlassung vom 29. April 2005 führte das BFM aus, die Beschwerde enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, welche eine Änderung seines Standpunktes rechtfertigen könnten. Das Bundesamt beantragte die Abweisung der Beschwerde. I. Am (...) 2005 heiratete der Ex-Ehemann der Beschwerdeführerin eine im Kanton G._______ niederlassungsberechtigte Staatsangehörige aus Serbien und Montenegro. Am 13. September 2005 wurde ihm vom Kanton G._______ eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. J. Mit Zwischenverfügung der ARK vom 19. September 2005 bot die Instruktionsrichterin dem Ex-Ehemann der Beschwerdeführerin Gelegenheit, innert Frist mitzuteilen, ob er – aufgrund der veränderten Sachlage (Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung) – an seiner Beschwerde festhalte oder diese zurückziehen wolle. Dieser liess sich dazu nicht vernehmen. K. Am (...) Juni 2006 beziehungsweise (...) April 2007 wurde den Kindern der Beschwerdeführerin – zum Zwecke des Verbleibens beim obhutsberechtigten Ex-Ehemann – vom Kanton G._______ eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. L. Der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts forderte den Ex-Ehemann der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. April 2009 auf, dem Gericht innert Frist mitzuteilen, ob er an der Beschwerde festhalte oder diese zurückzuziehen gedenke. M. Mit Schreiben vom 8. Mai 2009 zog der Ex-Ehemann seine Beschwerde vom 21. Februar 2005 zurück, worauf der Instruktionsrichter das Beschwerdeverfahren E-4464/2006 mit Urteil vom 25. Mai 2009 bezüglich sämtlicher Beschwerdeführenden als gegenstandslos geworden abschrieb. E-7860/2006 N. Die Beschwerdeführerin liess durch ihren neuen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 9. Juni 2009 mitteilen, der Abschreibungsentscheid vom 25. Mai 2009 sei bezüglich ihrer Person fälschlicherweise erfolgt, da ihr geschiedener Ehemann lediglich für sich und als Vertreter der Kinder handeln könne. Sie habe ein selbstständiges Asylgesuch gestellt und sei schon im Zeitpunkt der Beschwerdeführung von ihrem Ehemann geschieden gewesen, weshalb dieser nicht in ihrem Namen gültige Rechtshandlungen habe vornehmen können. Der Abschreibungsentscheid sei hinsichtlich des Asylverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuheben, dem Rechtsvertreter sei Akteneinsicht zu gewähren und es sei zwecks Nennung weiterer Beweismittel eine Frist anzusetzen. O. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme liess der Instruktionsrichter den Vollzug der Wegweisung mit Verfügung vom 30. Juni 2009 aussetzen und forderte den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf, innert Frist eine schriftliche Vertretungsvollmacht einzureichen. P. Nachdem der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 6. Juli 2009 eine schriftliche Vollmacht zu den Akten gereicht hatte, hiess der Instruktionsrichter das Gesuch um Wiederaufnahme des Beschwerdeverfahrens mit Urteil vom 11. August 2009 gut und nahm das Verfahren unter der Nummer E-7860/2006 wieder auf. Q. Mit Verfügung vom 27. August 2009 stellte der Instruktionsrichter – mit Ausnahme der Aktenstücke, an denen ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse an der Geheimhaltung bestand – dem Rechtsvertreter unter Fristansetzung die die Beschwerdeführerin betreffenden Akten zur Einsicht zu. R. Mit Eingabe vom 7. September 2009 ersuchte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin um Zustellung der vollständigen Verfahrensakten und zwecks Nennung weiterer Beweismittel um Fristverlängerung. Nach telefonischer Rücksprache mit dem Gericht vom 10. September 2009 zog er sein Gesuch um Edition der vollständigen Verfahrensakten insofern zurück, als er neu lediglich um Zustellung des vorins- E-7860/2006 tanzlichen Entscheides ersuchte. In der Folge stellte der Instruktionsrichter dem Rechtsvertreter mit Verfügung vom 17. September 2009 den vorinstanzlichen Entscheid zur Einsicht zu und verlängerte die Frist zwecks Nennung weiterer Beweismittel antragsgemäss bis zum 2. Oktober 2009. S. Die Beschwerdeführerin liess mit Schreiben vom 1. Oktober 2009 mitteilen, dass sie keine weiteren Beweismittel zu nennen habe. In Ergänzung zum gestellten Asylantrag liess sie beantragen, sie sei vorläufig aufzunehmen, eventualiter sei der Kanton C._______ anzufragen, ob er bereit sei, ihr eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 14 AsylG zu erteilen. Gleichzeitig anerkannte sie, dass bei ihr kein Grund zur Asylgewährung bestehe und auch das Rückschiebungsverbot keine Anwendung finden könne, da das Asylgesuch vom Mai 2004 ausschliesslich mit der Gefährdung ihres Ex-Ehemannes im Kosovo begründet gewesen und sie selbst weder von den Behörden noch von Dritten behelligt worden sei. Hingegen erachte sie die Voraussetzungen der vorläufigen Aufnahme beziehungsweise eines Anwesenheitsrechts aus humanitären Gründen als erfüllt. Angesichts der Tatsache, dass ihre Kinder in der Schweiz ein Anwesenheitsrecht hätten und sie regelmässigen und engen Kontakt mit diesen pflege, sei es für sie unzumutbar, allein nach Kosovo zurückzukehren. Ausserdem lebe die Familie – abgesehen von ihrem vorübergehenden Aufenthalt im Jahre 2004 – seit über zehn Jahren ausserhalb von Kosovo. Die Beschwerdeführerin verfüge in Kosovo über kein unterstützungsfähiges soziales Beziehungsnetz und über keine Wohn- oder Erwerbsmöglichkeit. Die Voraussetzungen von Art. 83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) seien vorliegend erfüllt, und sie sei vorläufig aufzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes E-7860/2006 vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die am 31. Dezember 2006 bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen und wendet dabei das neue Verfahrensrecht an (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht; die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48, 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 1. Oktober 2009 anerkannt hat, dass bezüglich ihrer Person kein Grund zur Asylgewährung bestehe und auch das Rückschiebungsverbot keine Anwendung finden könne, erübrigen sich Ausführungen zur Flüchtlingseigenschaft. Die Beschwerde ist demnach im Asylpunkt gegenstandslos geworden. 4. 4.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG). E-7860/2006 4.2 Die Beschwerdeführerin verfügte zum Zeitpunkt der Entscheidfällung durch das Bundesamt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21). 5. 5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). 5.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). 5.3 5.3.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Eingabe vom 1. Oktober 2009 geltend, der Vollzug der Wegweisung in den Heimatstaat führe zu einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im Sinne von Art. 83 Abs. 5 AuG, weshalb dieser als unzumutbar zu bezeichnen sei. Dazu ist festzuhalten dass Art. 83 Abs. 5 AuG per 1. Januar 2008 aufgehoben worden ist und der Tatbestand des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls neu in Art. 14 Abs. 2 AsylG geregelt wird. Gemäss dieser Bestimmung kann der Kanton – sofern die in den Buchstaben a bis c genannten Voraussetzungen erfüllt sind und das BFM seine Zustimmung erteilt – einer ihm zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen. Soweit die Beschwerdeführerin die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zufolge Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls beantragt, ist darauf mangels Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts folglich nicht einzutreten. E-7860/2006 5.3.2 Im Kosovo herrscht weder Krieg noch Bürgerkrieg noch eine Situation allgemeiner Gewalt. Den Akten sind sodann keine Hinweise zu entnehmen, die Beschwerdeführerin leide an schwerwiegenden gesundheitlichen Problemen, so dass sie im Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat in eine medizinische Notlage geraten würde. Ein Wegweisungsvollzug ist damit im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG zumutbar. 5.3.3 Wie das Bundesamt in seiner Verfügung vom 19. Januar 2005 festgestellt hat, handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um eine (albanischsprachige) Ashkali aus dem Kosovo. Gemäss konstanter Rechtsprechung der ARK, welche diesbezüglich nach wie vor Gültigkeit hat und durch das Bundesverwaltungsgericht übernommen wurde, wird der Vollzug der Wegweisung von albanischsprachigen Ashkali in den Kosovo als grundsätzlich zumutbar erachtet, sofern eine aktuelle Abklärung ergibt, dass – neben dem Fehlen einzelfallspezifischer Gefährdungsfaktoren – unter Berücksichtigung des Alters, des Gesundheitszustandes und der beruflichen Ausbildung der betroffenen Person sowie des Vorhandenseins eines sozialen oder verwandtschaftlichen Beziehungsnetzes die ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage gesichert erscheint. 5.3.4 Die Beschwerdeführerin hat sich gemäss gesicherten Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts vom (...) Juni 1999 bis zum (...) Februar 2004 in Deutschland aufgehalten. Bezüglich der von ihr geltend gemachten Rückkehr in den Kosovo bestehen sodann erhebliche Zweifel, zumal Abklärungen vor Ort ergeben haben, dass sie im Mai 2004 nicht in den Kosovo zurückgekehrt ist (vgl. vorinstanzliche Akten A 15/2 S. 1). Demzufolge dürfte sie seit über zehn Jahren nicht mehr in Kosovo gewesen sein. Auch war die Beschwerdeführerin gemäss Aktenlage in der Schweiz nie erwerbstätig. Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie im Falle eines Wegweisungsvollzugs in den Kosovo in eine existenzielle Notlage geraten würde. 5.3.5 In Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falls ist der Vollzug der Wegweisung im gegenwärtigen Zeitpunkt und entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Meinung als unzumutbar zu erachten. 6. Die Beschwerde ist demzufolge hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung gutzuheissen; im Übrigen ist sie als gegenstandslos geworden E-7860/2006 abzuschreiben. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 19. Januar 2005 sind aufzuheben, und das Bundesamt ist anzuweisen, die Beschwerdeführerin vorläufig aufzunehmen (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG und Art. 83 Abs. 4 AuG). Einer vorläufigen Aufnahme stehen im Übrigen auch keine einschränkenden gesetzlichen Tatbestände entgegen (vgl. Art. 83 Abs. 7 AuG). 7. Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine bedürftige Partei, deren Begehren nicht zum Vornherein aussichtslos erscheinen, auf Gesuch hin davon befreit werden, Verfahrenskosten zu bezahlen. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, erschien die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutzuheissen ist. Mit dem vorliegenden Urteil wird das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegenstandslos. 8. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung für die der Partei erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zusprechen. Die Beschwerdeführerin ist in Bezug auf die Ziffern 1, 2 und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung unterlegen. Der Rechtsvertreter weist in seiner Kostennote vom 9. Oktober 2009 einen Aufwand von 10,8 Stunden und Auslagen in der Höhe von Fr. 62.40 aus. Der in Rechnung gestellte Aufwand erscheint angesichts des Umfangs und der Komplexität des Beschwerdeverfahrens nicht in allen Teilen als angemessen. Hinzu kommt, dass der Aufwand nicht nach Zeit ausgewiesen wird und etwa die Mahnung eines Kostenvorschusses an die Klientschaft vorliegend keine Berücksichtigung finden kann. Der Beschwerdeführerin wäre deshalb unter Berücksichtigung der Bemessungsgrundsätze nach Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) und eines in Rechnung gestellten Stundenansatzes von Fr. 250.– an sich eine um die Hälfte herabgesetzte Parteientschädigung von Fr. 1486.20 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen, welcher Betrag jedoch aus den vorgenannten Gründen um Fr. 200.- auf Fr. 1286.20 gekürzt wird und vom Bundesamt zu entrichten ist. E-7860/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit diese den Vollzug der Wegweisung betrifft. Im Übrigen wird die Beschwerde als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Die Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung des BFM vom 19. Januar 2005 werden aufgehoben. 3. Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführerin vorläufig aufzunehmen. 4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen. 5. Es werden keine Kosten erhoben. 6. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1286.20 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten. 7. Das Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bruno Huber Marco Abbühl Versand: Seite 11