Bundesverwaltungsgericht 19.03.2014 E-722/2014

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung V E-722/2014

Urteil v o m 1 9 . März 2014 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Bruno Huber, Richterin Sylvie Cossy, Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. Parteien

A._______, geboren am (…), Irak, (…), Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl); Verfügung des BFM vom 20. Januar 2014 / N (…).

E-722/2014 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess gemäss eigenen Angaben den Irak im Dezember 2006, gelangte am 10. Januar 2007 in die Schweiz und suchte gleichentags um Asyl nach. Mit Verfügung vom 26. Februar 2007 wies das BFM den Beschwerdeführer vorsorglich nach Italien weg. Die dagegen eingereichte Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-1502/2007 vom 27. März 2007 gut, hob die vorinstanzliche Verfügung auf und wies das BFM an, das Asylverfahren des Beschwerdeführers in materieller Hinsicht weiterzuführen. Mit Verfügung vom 11. März 2008 stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung und ordnete deren Vollzug an. Der Vollzug der Wegweisung scheiterte in der Folge, da die irakischen Behörden den Beschwerdeführer nicht einreisen liessen. Der Beschwerdeführer kehrte in die Schweiz zurück. B. Am 22. August 2008 suchte der Beschwerdeführer erneut um Asyl nach. Mit Verfügung vom 26. Juni 2012 stellte das BFM fest, er erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung und ordnete infolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme an. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. C. Mit Schreiben vom 18. November 2013 teilte das BFM dem Beschwerdeführer mit, aufgrund der verbesserten Sicherheitslage in den drei von der kurdischen Regionalregierung kontrollierten nordirakischen Provinzen Dohuk, Erbil und Sulaymania, den offenbar regelmässigen telefonischen Kontakten zu Verwandten und der offensichtlichen Mühe, sich an die geltende Rechtsordnung zu halten, beabsichtige es, die vorläufige Aufnahme aufzuheben. Zur Einreichung einer Stellungnahme setzte es ihm Frist. D. Mit Eingabe vom 26. November 2013 reichte der Beschwerdeführer seine Stellungnahme ein und führte aus, er habe eine Tochter, die Schweizerin sei. Die Tochter lebe bei einer Pflegefamilie. Er wolle seine Tochter nicht verlassen. Sodann treffe es zu, dass er freiwillig in den Nordirak habe zurückkehren wollen. Indes habe er zu diesem Zeitpunkt an einer Depression gelitten. Weiter treffe zu, dass er Kontakt zu seiner Familie habe. Er

E-722/2014 habe auch eine Arbeitsstelle gehabt, diese jedoch aufgrund seiner Krankheit (Depression) verloren. Aktuell suche er nach einer neuen Anstellung. E. Mit Verfügung vom 20. Januar 2014 hob das BFM die mit Verfügung vom 26. Juni 2012 angeordnete vorläufige Aufnahme auf und setzte dem Beschwerdeführer Frist zum Verlassen der Schweiz. F. Mit Eingabe vom 11. Februar 2014 an das Bundesverwaltungsgericht beantragt der Beschwerdeführer, die Verfügung des BFM sei aufzuheben. Es sei ihm weiterhin die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten und es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die vorläufige Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 112 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20] i.V.m. Art. 50 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit, wenn sie in einem ausländerrechtlichen Verfahren ergangen ist (Art. 49 VwVG).

E-722/2014 3. 3.1 Gemäss Art. 84 AuG prüft das BFM periodisch, ob die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme noch gegeben sind (Abs. 1); es hebt sie auf und ordnet den Vollzug der Wegweisung an, wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (Abs. 2). Die Voraussetzungen der vorläufigen Aufnahme fallen weg, wenn der Vollzug der rechtskräftig angeordneten Wegweisung zulässig ist und es der ausländischen Person zumutbar und möglich ist, sich rechtmässig in ihren Heimat-, in den Herkunfts- oder in einen Drittstaat zu begeben (Art. 83 Abs. 2-4 AuG). 3.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Die Zulässigkeit des Vollzugs beurteilt sich nach den allgemeinen verfassungs- und völkerrechtlichen Bestimmungen (Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101); Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105); Art. 3 und 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). 4. Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, der Vollzug der Wegweisung sei zulässig, zumutbar und möglich. Gemäss konstanter Rechtsprechung (BVGE 2008/5) herrsche in den nordirakischen Provinzen Dohuk, Suleymaniay und Erbil keine Situation allgemeiner Gewalt. Der Beschwerdeführer stamme aus B._______ und habe dort seine gesamte Kindheit und Jugend verbracht. Demgegenüber halte er sich lediglich sechs Jahre in der Schweiz auf. Hier habe er sich weder beruflich noch sozial besonders integriert. Er sei überwiegend arbeitslos gewesen und lebe auch aktuell von Fürsorgeleistungen. Gemäss seinen aktuellen eigenen Angaben habe er enge Kontakte zu seiner Familie im Nordirak. Entgegen der bisherigen Annahme sei daher von einem tragfähigen Beziehungsnetz auszugehen. Ferner sei er mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten. Sodann stehe die im Rahmen eines eingeschränkten Besuchsrechts gelebte und intakte Beziehung zu seiner Schweizer Tochter einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht entgegen. Ein aus Art. 8 EMRK abgeleiteter Anspruch auf Aufenthaltsregelung wäre schliesslich durch die zuständige kantonale Behörde zu prüfen.

E-722/2014 5. Zur Begründung der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ist festzustellen, dass sich der zu beurteilende Sachverhalt seit der Anordnung der vorläufigen Aufnahme im Juni 2012 nur insoweit geändert hat, als der Beschwerdeführer im Sommer 2013 mehrmals seinen Rückkehrwillen ausgesprochen hat und offenbar über ein Beziehungsnetz verfügt. Gemäss einer Aktennotiz im Hinblick auf die Anordnung der vorläufigen Aufnahme hat er bereits im Sommer 2012 regelmässig das Besuchsrecht wahrgenommen und zum Ausdruck gebracht, dass er für seine Tochter sorgen wolle. Weiter wurde festgehalten, dass er mit Unterbrüchen gearbeitet habe und geringfügig deliktisch tätig war, Tendenz abnehmend. Vor diesem Hintergrund erscheint die vorinstanzliche Begründung der Verfügung insgesamt fraglich. Indes ist aufgrund der nachfolgenden Erwägungen darauf nicht weiter einzugehen. Sodann trifft die von der Vorinstanz vertretene Ansicht, Art. 8 EMRK sei im Verfahren um Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht zu prüfen, nicht zu. Art. 8 EMRK ist im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung als völkerrechtliche Norm zu berücksichtigen. 6. In der Rechtsmitteleingabe beruft sich der Beschwerdeführer auf das Vaterschaftsverhältnis zu seiner Tochter, welche Schweizer Bürgerin ist. Weiter führt er aus, die Tochter C._______ lebe bei einer Pflegefamilie, indes sehe er sie regelmässig. Für seine Tochter sei wichtig, dass er in ihrer Nähe sei und für sie sorgen könne. Sinngemäss beruft sich der Beschwerdeführer damit auf Art. 8 EMRK. 7. Vorliegend ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Der Beschwerdeführer ist irakischer Staatsangehöriger aus dem Nordirak. Er suchte am 10. Januar 2007 in der Schweiz um Asyl nach. Am 7. Mai 2009 wurden er und die damals minderjährige D._______ Eltern der Tochter C._______. Im August 2009 wurde die Mutter von C._______ volljährig. Da die zuständige Vormundschaftsbehörde eine ernsthafte Gefährdung der körperlichen, emotionalen und sozialen Entwicklung von C._______ befürchtete, wurde für sie mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt E._______ vom 17. August 2009 eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) errichtet und der Kindesmutter die elterliche Obhut über C._______ entzogen. C._______ wurde bei einer Pflegefamilie untergebracht. Am 9. Juni 2010 anerkannte der Beschwerdeführer

E-722/2014 C._______ als seine Tochter an. Obwohl in der Folge keine Regelung des Besuchsrecht erfolgt ist, nahm der Beschwerdeführer dieses regelmässig in Begleitung einer Drittperson wahr, da er den Umgang mit einem Kleinkind nicht gewohnt war. Auch aktuell besucht der Beschwerdeführer seine Tochter einmal im Monat im Beisein einer Drittperson. 8. 8.1 Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz (Ziff. 1). Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Ziff. 2). 8.2 Art. 8 EMRK garantiert zwar das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, enthält aber kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Es kann aber das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E.1.3.1). 8.3 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat im Rahmen der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK im Urteil Boultif gegen die Schweiz vom 2. August 2001 (Nr. 54273/00) Kriterien bei aufenthaltsbeendenden Massnahmen beim Erwachsenen entwickelt, die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind: Dabei handelt es sich um:  die Art und Schwere der begangenen Straftaten;  die seit der Tatzeit verstrichene Zeitspanne und das Verhalten in dieser Zeit;  die Staatsangehörigkeit der einzelnen Betroffenen;

E-722/2014  die Tiefe der sozialen, kulturellen und familiären Beziehungen zum Aufenthalts- und Herkunftsland;  die konkrete familiäre Situation, insbesondere die Dauer und andere Faktoren, welche die Effektivität des Familienlebens belegen;  das Mass der Schwierigkeiten bei einer Rückkehr in den Herkunftsstaat beziehungsweise bei einem Neubeginn in diesem Land;  das Wohl der Kinder.

Im Urteil Emre gegen die Schweiz vom 11. Oktober 2011 (Nr. 5056/2010) hat der EGMR die im Boultif-Urteil erarbeiteten Kriterien präzisiert, um die Verhältnismässigkeit des Eingriffs in das durch Art. 8 EMRK geschützte Privat- und/oder Familienleben namentlich bei jungen Erwachsenen fassbar zu machen. Bei der Interessenabwägung sind insbesondere zu berücksichtigen:  die Art und Schwere der begangenen Straftaten, wobei ins Gewicht fällt, ob diese als Jugendlicher oder als Erwachsener begangen wurden;  ob es sich um Gewaltdelikte handelt;  der Gesundheitszustand der Betroffenen.

Schliesslich hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung im Rahmen von Art. 8 EMRK mit Blick auf die Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) unter dem Sichtwort "umgekehrten Familiennachzug" weiterentwickelt. Danach darf dem sorge- und obhutsberechtigten ausländischen Elternteil der Verbleib bei seinem Schweizer Kind nicht mehr allein zur Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik verweigert werden, sondern nur noch, wenn hierfür Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere ins Gewicht fallen (BGE 135 I 153; BGE 137 I 253 E. 5). 9. 9.1 Der Beschwerdeführer hält sich seit sieben Jahren in der Schweiz auf. Er verfügt über keinen Aufenthaltstitel. Er ist Vater eines zwischenzeitlich viereinhalb jährigen Mädchens, welches Schweizer Bürgerin ist. Demnach beruft er sich, indem er Art. 8 EMRK anruft, sinngemäss auf die Rechtsprechung zum "umgekehrten Familiennachzug".

E-722/2014 9.2 Der Beschwerdeführer hat weder die elterliche Sorge noch die Obhut über seine Tochter C._______. Er kann die familiäre Beziehung zu seinem Kind daher von vornherein nur im beschränkten Rahmen seines Besuchsrechts ausüben. Dazu ist gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht erforderlich, dass er sich in der Schweiz aufhält. Den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei die Modalitäten allenfalls sachgerecht anzupassen sind. Einen weitergehenden Anspruch anerkennt das Bundesgericht nur, wenn mit der Verweigerung des Aufenthalts in eine wirtschaftlich und affektiv besonders enge Beziehung eingegriffen wird, die wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden kann und das bisherige Verhalten des Besuchsberechtigten in der Schweiz zu keinen Klagen Anlass gegeben hat. Nur unter diesen Voraussetzungen kann das private Interesse am Verbleib in der Schweiz gestützt auf ein Besuchsrecht ausnahmsweise das öffentliche Interesse an einer einschränkenden beziehungsweise kontrollierten nationalen Einwanderungspolitik im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK überwiegen (BGE 135 I 153 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2C-298/2012 vom 5. April 2012). 9.3 Der Beschwerdeführer besucht seine Tochter im Rahmen seines eingeschränkten Besuchsrechts ein Mal im Monat. Es stellt sich somit zunächst die Frage, ob zwischen ihm und seiner Tochter im Sinne der Rechtsprechung eine wirtschaftlich und affektiv besonders enge Beziehung besteht. Der Beschwerdeführer war von allem Anfang an um eine Beziehung zu seiner Tochter bemüht. Obwohl es nach der Geburt von C._______ aufgrund der damals noch ausstehenden Kindesanerkennung keine Regelung des Besuchsrechts gab, hat der Beschwerdeführer stets den Kontakt zu seiner Tochter gesucht. Aktuell besucht er sie einmal im Monat in Begleitung einer Drittperson. Der Entscheid über ein unbegleitetes Besuchsrecht ist noch offen. Gemäss den Angaben der Beiständin haben Vater und Tochter eine Beziehung aufgebaut. Die der Beschwerde beigelegten Fotos zeigen die beiden bei unterschiedlichsten gemeinsamen Aktivitäten. Dass dies heute in Anbetracht der insgesamt sehr schwierigen familiären Situation so ist, kann nicht als ohne weiteres selbstverständlich erachtet werden. Es ist daher von einer engen affektiven Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und C._______ auszugehen. Zur wirtschaftlichen Beziehung ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer bisher weitgehend von der Sozialfürsorge abhängig war. Zunächst

E-722/2014 durfte er aufgrund seines Status als Asylsuchender von Gesetzes wegen während einer gewissen Zeit nicht arbeiten. Weiter ist zu berücksichtigen, dass er in jungen Jahren ohne Bildung und ohne die Sprache zu kennen in die Schweiz kam. Unter diesen Voraussetzungen war es für ihn nicht einfach, eine Arbeitsstelle zu finden. Aufgrund der Akten ergibt sich, dass er von Mai bis August 2013 als F._______ tätig war. Nach seinen Angaben hat er diese Stelle indes verloren, weil er nach einem Unfall in eine Depression verfallen sei. Diesbezüglich ergibt sich aufgrund der Akten, dass der Beschwerdeführer am 21. Juli 2013 als Unbeteiligter Opfer einer Schlägerei wurde. Gemäss dem Bericht der Klinik für Unfallchirurgie des G._______ vom 24. Juli 2013 wurde beim Beschwerdeführer nach einer notfallmässigen Einlieferung eine Contusion cerebri (Gehirnprellung), eine komplexe Gesichtsschädelfraktur sowie eine Brustkorb- und Beckenquetschung diagnostiziert. Dass er in der Folge in eine Depression verfiel, ist bei einem solchen Traumaerlebnis nicht auszuschliessen. Vor diesem Hintergrund ist ebenfalls nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer heute die Stelle als F._______ noch hätte. In der Rechtsmitteleingabe bringt er in diesem Zusammenhang vor, es gehe ihm heute wieder gut und er sei 100 % arbeitsfähig. Er habe auf Anfang März 2014 eine Stelle in Aussicht. Er bemüht sich demnach aktiv um eine Arbeit. Solches kann von ihm weiterhin erwartet werden. 9.4 Gemäss der vorgenannten Rechtsprechung muss sich der Beschwerdeführer nicht in der Schweiz aufhalten, um das Besuchsrecht wahrnehmen zu können. Es besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass er in regelmässigen Abständen in die Schweiz beziehungsweise seine Tochter zu ihm in den Nordirak reist. Solche Reisen von C._______ erscheinen dem Gericht indes von vornherein ausgeschlossen. Dass es dem Beschwerdeführer möglich sein soll, regelmässig in die Schweiz zu reisen, erscheint sodann einerseits aufgrund der grossen Distanz, andererseits der Reisekosten weitgehend ausgeschlossen. Bei einer Rückkehr in den Nordirak könnte der Beschwerdeführer den Kontakt zu seiner Tochter somit einzig mittels Telefonaten und später allenfalls in Schriftform aufrecht erhalten. 9.5 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass eine enge affektive Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter besteht. Bezüglich der wirtschaftlichen Beziehung liegen besondere Umstände vor. Der Beschwerdeführer zeigt sich aktuell bestrebt, eine Anstellung zu finden. Bei einer allfälligen Ausreise des Beschwerdeführers würde sich die Beziehungen zwischen Vater und Tochter auf Telefonate und

E-722/2014 später allenfalls auf einen Schriftwechsel reduzieren. Demnach ist eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche den Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen hat (BGE 135 I 153 E. 2.1). 10. 10.1 Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, zur Vermeidung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung zwischen den sich gegenüberstehenden privaten Interessen seitens des Beschwerdeführers und öffentlichen Interessen, wobei letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist. Als zulässige öffentliche Interessen gilt eine restriktive Einwanderungspolitik, indes nur insoweit, als hierfür Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere vorliegen (Erw. 8.3). 10.2 Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Einreise in die Schweiz rund (…) Jahre alt und hält sich nunmehr sieben Jahre hier auf. In dieser Zeit war sein Verhalten nicht tadellos. Mit Strafverfügung vom 12. April 2007 wurde er wegen rechtswidriger Einreise, Diebstahls und geringfügigen Vermögensdelikts zu drei Monate Freiheitsstrafe, mit Strafbefehl vom 31. Januar 2008 wegen Vergehen gegen AuG zu 14 Tage Freiheitsstrafe, mit Strafverfügung vom 15. Juli 2008 wegen Widerhandlungen gegen das Transportgesetz zu einer Busse von Fr. 60.–, mit Strafverfügung vom 12. November 2008 wegen geringfügigen Vermögensdelikts zu einer Busse von Fr. 60.–, mit Strafverfügung vom 30. Juni 2009 wegen Fahrens ohne Licht bei beleuchteten Strassen zu einer Busse von Fr. 100.–, mit Strafverfügung vom 7. August 2009 wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Gehilfenschaft) zu vier Monaten Freiheitsstrafe, mit Strafverfügung vom 8. Oktober 2009 wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu drei Wochen Freiheitsstrafe, mit Strafverfügung vom 18. Februar 2012 wegen Widerhandlungen gegen das AuG (Missachtung Ausgrenzung) zu 90 Tage Freiheitsstrafe und mit Strafbefehl vom 1. Juni 2012 wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer Busse von Fr. 200.– verurteilt. Der heute (…)-jährige Beschwerdeführer ist wiederholt straffällig geworden. Insgesamt wurde er neun Mal verurteilt. Vier Mal wurde er zu einer

E-722/2014 Busse und fünf Mal zu einer Freiheitsstrafen von 14 Tagen bis maximal vier Monate verurteilt. Sieben der neun Taten hat er in den Jahren 2007 bis 2009 begannen, zwei im Jahre 2012. Demnach ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer in den letzten rund fünf Jahren, abgesehen von den beiden letztgenannten Verstössen, im Wesentlichen deliktsfrei war. Zudem handelt es sich bei den beiden letzten Verurteilungen um eine Übertretung und um ein in Anbetracht des Strafrahmens von bis zu drei Jahren eher geringfügiges Vergehen. Gemäss Rechtsprechung sollen lediglich Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere ins Gewicht fallen (BGE 137 I 247 E. 5.1.1, Urteil des Bundesgericht 2C-972/2011 vom 8. Mai 2012). Die vom Beschwerdeführer begangenen Verstösse weisen nach Auffassung des Gerichts einzeln, aber auch gesamthaft betrachtet, die erforderliche Schwere nicht auf. Vor diesem Hintergrund ist das Verhalten des Beschwerdeführers zwar nicht als tadellos zu bewerten, indes stellt das Gericht dem Beschwerdeführer insgesamt eine günstige Prognose und geht davon aus, dass es zu keinen weiteren Straftaten kommt. 10.3 Nach Art. 3 Abs. 1 der des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, unabhängig davon, ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen, der sozialen Fürsorge, Gerichte, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes "vorrangig" zu berücksichtigen; nach Art. 10 Abs. 1 KRK sind die von einem Kind oder seinen Eltern zwecks Familienzusammenführung gestellten Anträge auf Einreise in einen Vertragsstaat oder Ausreise aus einem solchen "wohlwollend, human und beschleunigt" zu bearbeiten. Schliesslich darf nach Art. 16 Abs. 1 KRK kein Kind rechtswidrigen oder gar willkürlichen Eingriffen in sein Privatleben oder seine Familie ausgesetzt werde (BGE 135 I 153 E. 2.2.2). 10.4 Falls der Beschwerdeführer die Schweiz verlassen muss, bedeutet dies, dass C._______ ihren Vater kaum mehr sehen wird und sich der Kontakt auf Telefonate und später allenfalls auf einen Schriftwechsel beschränken würde, was dem Kindeswohl abträglich wäre. C._______ wurde in sehr schwierige familiäre Verhältnisse geboren. Die Kindesmutter war nicht in der Lage, sich um ihre Tochter zu kümmern, so dass diese zur Gewährung des Kindeswohl bei einer Pflegefamilie platziert werden musste. Dort lebt C._______ heute noch, und gemäss Akten ist auch keine Änderung vorgesehen. Daraus ist zu schliessen, dass die Kindesmutter nach wie vor nicht in der Lage ist, sich in Eigenverantwortung um ihr

E-722/2014 Kind zu kümmern. Wie die Beziehung von C._______ zu ihrer Mutter ist, ist den Akten nicht zu entnehmen. Indes ist in diesem Zusammenhang anzuführen, dass die Kindesmutter seinerzeit aufgrund der Schwangerschaft aus ihrer Ursprungsfamilie ausgestossen wurde. Bei dieser Konstellation wird C._______ ihre Grosseltern mütterlicherseits kaum kennenlernen, geschweige denn eine Beziehung zu ihnen aufbauen können. Aufgrund der Distanz zur Mutter des Beschwerdeführers besteht auch diesbezüglich kaum die Möglichkeit, die Familie väterlicherseits kennen zu lernen. Vor diesem Hintergrund kommt der Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter eine besondere Bedeutung zu. In Anbetracht dieser besonderen familiären Verhältnisse erachtet es das Gericht im Hinblick auf die Entwicklung von C._______ daher mit Blick auf das Kindeswohl als in jeder Hinsicht wichtig, dass sie die Beziehung zum eigenen Vater leben kann. 10.5 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen gelangt das Gericht zum Schluss, dass die Verurteilungen des Beschwerdeführers in Berücksichtigung der ihm gestellten guten Prognose nicht derart schwer wiegen, dass sie aus sicherheitspolizeilichen Gründen die privaten Rechte des Beschwerdeführers und seiner Schweizer Tochter überwiegen. 10.6 Der Vollzug der Wegweisung verletzt somit Art. 8 EMRK und ist daher nicht zulässig. Eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme fällt ausser Betracht. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die Verfügung vom 20. Januar 2014 aufzuheben. 11. 11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos geworden. 11.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dem nicht vertretenen Beschwerdeführer sind aus dem vorliegenden Verfahren keine verhältnismässig hohen Kosten erwachsen, weshalb ihm keine Parteientschädigung auszurichten ist. (Dispositiv nächste Seite)

E-722/2014 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom 20. Januar 2014 aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Barbara Balmelli

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