Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-7133/2018
Urteil v o m 1 7 . Januar 2019 Besetzung Einzelrichter Lorenz Noli, mit Zustimmung von Richterin Nina Spälti Giannakitsas; Gerichtsschreiber Urs David.
Parteien
A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Monika Böckle, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, (…), Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 23. November 2018 / N (…).
E-7133/2018 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 6. August 2018 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 15. Juni 2018 nicht ein, unter gleichzeitiger Anordnung der Wegweisung und des Wegweisungsvollzuges in den sicheren Drittstaat Ungarn. Gemäss Mitteilung des zuständigen kantonalen Migrationsamtes vom 16. August 2018 war der Beschwerdeführer seit seinem Verschwinden vom 30. Juli 2018 unbekannten Aufenthaltes. Die an die letztbekannte Adresse des Beschwerdeführers adressierte und sich als nicht zustellbar erweisende Verfügung vom 6. August 2018 erwuchs am 24. August 2018 unangefochten in Rechtskraft. B. Am 14. September 2018 sprach der Beschwerdeführer zusammen mit seiner angeblichen Ehefrau und seinen angeblichen (…) Kindern beim Migrationsamt deren Wohnkantons vor und machte auf seine behandlungsbedürftigen gesundheitlichen Probleme mit seinem (…) aufmerksam. C. Am 4. Oktober 2018 reichte der Beschwerdeführer durch seine am 19. September 2018 mandatierte Rechtsvertretung beim SEM ein „Wiedererwägungsgesuch / 2. Asylgesuch“ mitsamt einem Gesuch um einen Kantonswechsel und einem Gesuch um Anordnung eines Vollzugsstopps ein. D. Am 11. Oktober 2018 ordnete das SEM beim zuständigen Kanton einen Vollzugsstopp an. E. Gleichentags forderte das SEM den Beschwerdeführer zur Einreichung eines Arztberichtes bis zum 29. Oktober 2018 auf. Mit Begleitschreiben vom 25. Oktober 2018 reichte dieser zwei provisorische Arztberichte vom (…) und vom (…) Oktober 2018 betreffend seine (…) ein.
E-7133/2018 F. Das SEM wies das von ihm als Wiedererwägungsgesuch anhand genommene „Wiedererwägungsgesuch / 2. Asylgesuch“ vom 4. Oktober 2018 mit Verfügung vom 23. November 2018 ab, erklärte seine Verfügung vom 6. August 2018 als rechtskräftig und vollstreckbar und erhob eine Gebühr. Gleichzeitig wies es die Gesuche um Kantonswechsel und Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. G. Mit Beschwerde vom 17. Dezember 2018 und Ergänzungen vom 18. und vom 20. Dezember 2018 beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung vom 23. November 2018, die Anweisung an das SEM zum Eintreten auf das Asylgesuch, die Gutheissung des Kantonswechselgesuchs sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. In prozessualer Hinsicht sei ferner der Vollzug der Wegweisung superprovisorisch auszusetzen, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie die unentgeltliche Prozessführung und Einsicht in die Asylakten seiner Ehefrau B._______ (N […]) zu gewähren. H. Mit superprovisorischer Massnahme vom 17. Dezember 2018 ordnete das Bundesverwaltungsgericht einen einstweiligen Vollzugsstopp an.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das SEM hat das „Wiedererwägungsgesuch / 2. Asylgesuch“ vom 4. Oktober 2018 offensichtlich zutreffend als Wiedererwägungsgesuch statt als multiples Asylgesuch behandelt (vgl. zur Abgrenzung BVGE 2014/39 E. 4.4 – 4.6). Diese Qualifikation wird vom Beschwerdeführer auf Beschwerdestufe denn auch nicht beanstandet, sondern ausdrücklich bestätigt (vgl. Beschwerde vom 17. Dezember 2018 S. 4: „in unserem Wieder-
E-7133/2018 erwägungsgesuch“). Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
E-7133/2018 BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum sogenannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). 5. 5.1 Zur Begründung seines Wiedererwägungsgesuchs machte der Beschwerdeführer eine nach Ergehen der Verfügung vom 6. August 2018 entstandene neue Tatsache geltend, die darin bestehe, dass ihm „kürzlich“ der Aufenthalt seiner Frau und seiner (…) Kinder in der Schweiz bekannt geworden sei. Diese Tatsache sei beim Erlass der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 6. August 2018 nicht bekannt gewesen und er habe nun gestützt auf Art. 8 EMRK Anspruch auf ein gemeinsames Familienleben im Wohnkanton der Frau und Kinder. 5.2 In seinem abweisenden Wiedererwägungsentscheid stellte das SEM zunächst fest, der Beschwerdeführer mache sinngemäss die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung im Wegweisungspunkt an eine nachträglich eingetretene Veränderung der Sachlage geltend. In der weiteren Begründung erwog es zusammenfassend, weder die geltend gemachte Ehe noch das Kindsverhältnis seien belegt, und ausserdem könne nicht von einer dauerhaften Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK oder einem Abhängigkeitsverhältnis ausgegangen werden. Die geltend gemachte Beziehung sei zudem weder gelebt noch eng und angesichts widersprüchlich zu Protokoll gegebener Identitätsangaben ohnehin zweifelhaft. Der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach Ungarn sei mithin zulässig und im Übrigen zumutbar, zumal er als anerkannter Flüchtling Zugang zu adäquater medizinischer Versorgung und Behandlung habe. Ein Kantonswechsel erübrige sich. Für die weitere Begründung wird auf die Akten verwiesen. 5.3 In seiner Beschwerde und den beiden Ergänzungen präzisiert der Beschwerdeführer zunächst, dass er im Laufe des Septembers 2018 (und damit nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung vom 6. August 2018) seine Familie zufällig anlässlich einer Zugfahrt in der Schweiz getroffen habe. Weiter bekräftigt er das Bestehen eines Familienverhältnisses und seine Absicht, dieses künftig auch eng zu leben. Mit dem angeordneten Vollzug der Wegweisung nach Ungarn verletze das SEM Art. 8 EMRK und ebenso die des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des
E-7133/2018 Kindes (KRK, SR 0.107). In Ungarn habe er im Übrigen keine genügende soziale und medizinische Unterstützung erhalten. Für die weitere Begründung und die (hauptsächlich zum Beweis einer tatsächlich gelebten Familiengemeinschaft) eingereichten Beweismittel wird auf die Akten verwiesen. 6. 6.1 Vorab ist von Amtes wegen klarzustellen, dass die in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung erfolgte Abweisung des Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen weder prozessual noch rechtlich eine Daseinsberechtigung hat. Eine entsprechende Anordnung macht nur Sinn als Zwischenverfügung, nicht aber in einem Endentscheid. Das SEM hat am 11. Oktober 2018 eine vorsorgliche Massnahme im Sinne eines Vollzugsstopps angeordnet und damit das betreffende Gesuch bereits erledigt. Aber auch neben der Feststellung, wonach einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme (vgl. Ziffer 6 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung), ergibt die Abweisung eines Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen offensichtlich keinen eigenständigen Sinn. 6.2 Im Wiedererwägungsgesuch machte der Beschwerdeführer eine (angeblich) nach Ergehen der Verfügung vom 6. August 2018 entstandene und unter dem Aspekt von Art. 8 EMRK bedeutsame neue Tatsache geltend, dass ihm „kürzlich“ der Aufenthalt seiner Frau und Kinder in der Schweiz bekannt geworden sei. Damit spricht er offensichtlich die hauptsächliche Form des Wiedererwägungsgesuchs (Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage; vgl. oben E. 4) an. Das SEM sieht das genau so, indem es in der angefochtenen Verfügung (vgl. dort S. 2, 2. Abschnitt) festhält, der Beschwerdeführer mache sinngemäss die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung im Wegweisungspunkt an eine nachträglich eingetretene Veränderung der Sachlage geltend. Beide verkennen indessen, dass nicht die Tatsache neu ist, sondern bestenfalls deren Bekanntwerden. Tatsache ist der Aufenthalt der angeblichen Frau und Kinder in der Schweiz. Es handelt sich um eine in Relation zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Verfügung vom 6. August 2018 – diese trat am 24. August 2018 ein – vorbestande Tatsache, denn deren Aufenthalt wurde per 10. Juni 2018 und das Asylgesuch per 11. Juni 2018 erfasst. Diese Tatsache stellt somit nicht ein echtes, sondern ein unechtes Novum dar. Damit würde aber nicht ein einfaches, sondern ein qualifiziertes Wiedererwä-
E-7133/2018 gungsgesuch (im Sinne von Revisionsgründen; vgl. oben E. 4 in fine) vorliegen. Voraussetzungen und Beurteilung der beiden Wiedererwägungsvarianten erfolgen nach unterschiedlichen gesetzlichen und praxisgemässen Kriterien, weshalb bereits Anlass zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung von Amtes wegen besteht. Hinzu kommt, dass im Wiedererwägungsgesuch weder ein konkreter gesetzlicher Revisionstatbestand angegeben noch die Rechtzeitigkeit der Eingabe dargetan wird. Ebenso wenig wird zureichend erklärt, weshalb die geltend gemachte Tatsache bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt nicht bereits im ordentlichen Asylverfahren deponiert werden konnte. In diesem Zusammenhang wird im Wiedererwägungsgesuch auch verkannt, dass nicht das Verfügungsdatum der ursprünglichen Verfügung (6. August 2018), sondern das Datum ihrer Rechtskraft (24. August 2018) den Drehund Angelpunkt für die Beurteilung der zeitlichen Voraussetzungen des Wiedererwägungsgesuchs bildet. Der Zeitpunkt des Bekanntwerdens des Aufenthalts von Frau und Kindern in der Schweiz wird im Wiedererwägungsgesuch nur vage mit „kürzlich“ beschrieben. An die Begründung ausserordentlicher Rechtsmittel sind aber strenge Anforderungen zu stellen. In der Rechtsschrift muss auch dargelegt werden, welcher gesetzliche Revisionstatbestand angerufen wird und inwiefern Anlass besteht, gerade diesen Grund geltend zu machen. Dabei bildet die Angabe genügend substanziierter, wirklicher Rechtsmittelgründe eine Eintretensvoraussetzung. Sofern das vorliegende Wiedererwägungsgesuch überhaupt als potenziell eintretensfähig (statt bereits offensichtlich unzulässig) betrachtet werden konnte, wäre es somit verbesserungsbedürftig, mit Bestimmtheit aber nicht entscheidreif gewesen. Die Entscheidreife konnte selbstredend auch nicht mit dem Nachfordern eines Arztberichtes erreicht werden, und zwar unbesehen dessen, dass für eine solche Instruktionsmassnahme auch kein Anlass bestand, da medizinische Gründe im Wiedererwägungsgesuch gar kein Thema waren. Sodann ist zu konstatieren, dass das Wiedererwägungsgesuch vom 4. Oktober 2018 nicht über den sinngemässen Antrag auf Wiedererwägung der Verfügung vom 6. August 2018 hinausgeht. Anträge im Hinblick darauf, wie denn eine neue Verfügung auszusehen hätte, fehlen ganz. Eine Angabe, welche Änderung des angefochtenen Entscheids begehrt wird, mithin das Stellen von positiven Anträgen (z.B. Eintreten auf das Asylgesuch, Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Gewährung von Asyl, Feststellung der Unzulässigkeit bzw. Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges usw.), ist indessen für die Verfahrensfortführung und Beurteilung eines Wiedererwägungsgesuchs oder eines Revisionsgesuchs von unabdingbarer Bedeutung.
E-7133/2018 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine Wiedererwägung oder eine Revision nicht beliebig zulässig ist und namentlich nicht dazu dienen darf, die Rechtskraft von Verwaltungs- und Gerichtsentscheiden immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage nach dem schützenswerten Interesse des Beschwerdeführers an einem Wiedererwägungsverfahren, zumal dieser angesichts seines Verschwindens scheinbar nicht einmal Interesse am Ausgang des von ihm selber iniziierten ordentlichen Asylverfahrens bekundete. 6.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das SEM einen materiellen Entscheid über ein Wiedererwägungsgesuch getroffen hat, dessen Eintretensvoraussetzungen entweder gar nicht erfüllt waren oder allenfalls vorgängig abklärungsbedürftig gewesen wären. 6.4 Der Vollständigkeit halber ist unter Bezugnahme auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Einsicht in die Asylakten seiner angeblichen Ehefrau (N […]) darauf aufmerksam zu machen, dass es sich dabei um Akten des SEM handelt. Die Einsicht ist daher beim SEM zu verlangen und von diesem zu beurteilen. Für den (Kassations-) Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist weder die Einsicht des Beschwerdeführers in diese Akten noch deren Beizug durch das Bundesverwaltungsgericht bedeutsam. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Verfügung vom 23. November 2018 ist daher aufzuheben und die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Das SEM ist anzuweisen, die Eintretensvoraussetzungen zu prüfen, nötigenfalls abzuklären und gestützt darauf einen neuen formellen oder materiellen Entscheid zu treffen. Die vorliegenden Beschwerdeakten E-7133/2018 stehen dem SEM bei Bedarf zur Verfügung. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit hinfällig. 8.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens mit seinem Kassationsantrag (vgl. Beschwerdeantrag Ziffer 4, erster Teil)
E-7133/2018 in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. In der Honorarrechnung vom 18. Dezember 2018 wird ein Gesamtaufwand von Fr. 1670.– (7.75 Stunden Arbeit zu einem Ansatz von Fr. 200.– und Auslagen von Fr. 120.–) ausgewiesen. Dies erscheint angemessen. Dem Beschwerdeführer ist somit durch die Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 1670.– (inkl. Auslagen) zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
E-7133/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Verfügung des SEM vom 23. November 2018 wird aufgehoben und die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen. 2. Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen 6 und 7 an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1670.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Lorenz Noli Urs David
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