Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour V E5881/2011 Arrêt d u 1 5 n o v emb r e 2011 Composition JeanPierre Monnet, juge unique, avec l'approbation de Yanick Felley, juge ; AnneLaure Sautaux, greffière. Parties A._______, né le (…), alias B._______, né le (…), Congo (Kinshasa), représenté par le Service d'Aide Juridique aux Exilées (SAJE), en la personne de (…), recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (nonentrée en matière) et renvoi (Dublin) ; décision de l'ODM du 17 octobre 2011 / N (…).
E5881/2011 Page 2 Vu la demande d'asile déposée, le 14 juillet 2009, en Suisse par le recourant, la réponse transmise, le 15 juillet 2009, par l'unité centrale d'Eurodac à l'ODM, dont il ressort que la comparaison des données dactyloscopiques du recourant avec celles enregistrées dans la banque de données Eurodac n'a donné aucun résultat, le procèsverbal de l'audition sommaire du 16 juillet 2009, aux termes duquel le recourant a déclaré, en substance, qu'il était officiellement membre du MLC depuis le 3 octobre 2008, qu'il était recherché depuis 2007 ou 2008 par des agents de renseignement congolais pour sa participation à la vente d'un film documentaire intitulé "La guerre de Kinshasa" dénonçant les exactions commises dans son pays avant et après les élections présidentielles de 2006 et dont la diffusion avait été interdite par le gouvernement, qu'il avait alors quitté la capitale pour Lubumbashi où il avait vécu caché, qu'il avait signé un contrat de travail avec une connaissance séjournant à C._______ en Italie, qu'il était alors retourné à Kinshasa, le 29 novembre 2008, pour embarquer sur un vol à destination de Milan, muni de son passeport comportant un visa, afin d'occuper ce poste de travail, qu'il avait obtenu un permis de séjour auprès de la préfecture de C._______ valable jusqu'en novembre 2009, qu'il avait démissionné en avril 2009 et qu'il était entré clandestinement en Suisse le 14 juillet 2009 parce qu'il se sentait en insécurité en Italie où, en mars 2009, en raison de la vente dans ce pays du film documentaire prohibé, il avait été victime d'une agression par trois "Africains noirs", lesquels lui avaient dérobé une pochette comprenant son passeport, son permis de séjour et sa carte de résident, le procèsverbal de l'audition du 20 août 2009, aux termes duquel le recourant a déclaré, en substance, être opposé à son transfert en Italie dès lors qu'il y était menacé par des inconnus en raison des activités politiques qu'il y avait menées telles que la vente du film documentaire prohibé et sa participation à des débats publics, la requête aux fins de prise en charge du recourant adressée, le 6 octobre 2009, par l'ODM aux autorités italiennes, basée sur l'art. 10 par. 2 du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre
E5881/2011 Page 3 responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (JO L 50/1 du 25.2.2003 ; ciaprès règlement Dublin II), la réponse négative du 22 octobre 2009 des autorités italiennes, la demande du 23 octobre 2009 de l'ODM aux autorités italiennes de réexamen de sa requête du 6 octobre 2009, en application de l'art. 5 par. 2 du règlement (CE) no 1560/2003 de la Commission du 2 septembre 2003 portant modalités d'application du règlement Dublin II (JO L 222/3 du 5.9.2003), la réponse positive du 18 mars 2010 des autorités italiennes, la décision du 26 avril 2010, par laquelle l'ODM, se fondant sur l'art. 34 al. 2 let. d LAsi, n'est pas entré en matière sur la demande d'asile déposée, le 14 juillet 2009, en Suisse par le recourant, a prononcé son transfert en Italie et ordonné l'exécution de cette mesure, l'arrêt E3239/2010 du 12 mai 2010, par lequel le Tribunal administratif fédéral (ciaprès : Tribunal) a rejeté le recours interjeté, le 5 mai 2010, contre la décision précitée, après avoir considéré que le recourant n'avait pas démontré l'existence d'un risque personnel, concret et sérieux, d'être victime d'un traitement contraire à l'art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) en cas de transfert et qu'il était présumé avoir accès en Italie aux soins nécessités par les problèmes psychiques allégués, mais non étayés par pièce, le courriel du 7 juillet 2010, par lequel l'ODM a informé les autorités italiennes du report du transfert du recourant dû à sa disparition, la lettre du 14 septembre 2010, par laquelle l'autorité cantonale compétente a confirmé à l'ODM le départ sous contrôle du recourant, le 26 août 2010, à destination de Milan, la deuxième demande d'asile déposée, le 1er décembre 2010, en Suisse par le recourant, la réponse transmise, le 1er décembre 2010, par l'unité centrale d'Eurodac à l'ODM, dont il ressort que la comparaison des données dactyloscopiques du recourant avec celles enregistrées dans la banque
E5881/2011 Page 4 de données Eurodac a donné pour seul résultat, le dépôt d'une demande d'asile en Suisse par celuici, le 15 juillet 2009, le procèsverbal du 3 décembre 2010, aux termes duquel le recourant a déclaré, en substance, qu'à son arrivée à Milan, le 26 août 2010, la police de l'immigration l'avait simplement laissé quitter l'aéroport, que, n'ayant nulle part où aller, il s'était rendu à la gare de Milan afin d'y rencontrer des Africains, qu'il s'était enivré jusqu'à perdre connaissance, qu'il avait été transporté, le 27 août 2010, en ambulance à l'hôpital, qu'il avait repris connaissance le 3 octobre 2010 à la prison D._______ à Milan, qu'il était accusé d'avoir cassé des parebrises de véhicules, comme l'attestait l'ordonnance du procureur auprès du Tribunal ordinaire de Milan datée du 2 septembre 2010 versée en copie au dossier de l'ODM, qu'il ne se souvenait pas avoir commis ces infractions, qu'il avait été libéré le 27 novembre 2010, qu'il avait essayé, en vain, à deux reprises, le samedi 27 novembre 2010 et le lundi 29 novembre 2010, de déposer une demande d'asile à la préfecture de Varese, suivant ainsi le conseil de compatriotes, qu'il était entré clandestinement en Suisse le 30 novembre 2010 parce qu'il ne disposait d'aucun logement en Italie et qu'il avait passé les trois nuits précédentes à la gare de Milan, exposé au froid, et qu'il était opposé à un nouveau transfert en Italie, où il s'était retrouvé entièrement démuni et livré à luimême, l'ordonnance du 2 septembre 2010 du procureur auprès du Tribunal ordinaire de Milan faisant état des conclusions de l'enquête préliminaire suivantes : le 28 août 2010, à sa sortie d'un coma éthylique en raison duquel il avait été admis à la clinique E._______ de Milan, le recourant a saisi une tige métallique avec laquelle il a gravement endommagé les équipements médicaux dans la salle d'urgence, puis 35 véhicules parqués dans la rue adjacente à la clinique ainsi que le parebrise du véhicule de la police d'intervention, et a opposé de la résistance aux agents de police qui cherchaient à l'immobiliser, en essayant de les frapper avec la tige métallique, puis, une fois désarmé, à coups de poing et de pied, la décision du 2 mars 2011, par laquelle l'ODM, se fondant sur l'art. 34 al. 2 let. d LAsi, n'est pas entré en matière sur la deuxième demande d'asile du recourant, a prononcé son transfert en Italie et ordonné l'exécution de cette mesure,
E5881/2011 Page 5 l'arrêt E1478/2011 du 21 mars 2011, par lequel le Tribunal a rejeté le recours interjeté, le 7 mars 2011, contre la décision précitée, après avoir considéré que le recourant n'avait pas établi qu'il nécessitait des soins en raison de troubles psychiques, qu'il était en tout état de cause présumé avoir accès en Italie aux soins garantis par l'art. 15 de la directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les Etats membres (JO L 31/18 du 6.2.2003) et qu'il lui appartiendrait à l'avenir d'agir visà vis des autorités italiennes s'il devait estimer que l'Italie violait ses obligations d'assistance à son égard, la lettre du 30 mai 2011, par laquelle l'autorité cantonale compétente a communiqué à l'ODM le départ sous contrôle du recourant, le 10 mai 2011, à destination de Rome, la troisième demande d'asile déposée, le 27 juillet 2011, par le recourant en Suisse, la réponse transmise, le 20 juillet 2011, par l'unité centrale d'Eurodac à l'ODM, dont il ressort que la comparaison des données dactyloscopiques du recourant avec celles enregistrées dans la banque de données Eurodac a donné pour seuls résultats, le dépôt par celuici de deux demandes d'asile en Suisse, la première le 15 juillet 2009 et la seconde le 1er décembre 2010, la décision du 3 août 2011, par laquelle le Ministère public de l'arrondissement de F._______ a désigné Me G._______, avocat à H._______, défenseur d'office au recourant dans le cadre de l'enquête dirigée contre lui pour lésions corporelles simples (art. 123 CP), violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires (art. 285 ch. 1 CP) et infraction à la loi fédérale sur les étrangers (art. 115 al. 1 let. b LEtr), le procèsverbal de l'audition sommaire du 12 août 2011, aux termes duquel le recourant a déclaré, en substance, qu'à son arrivée en Italie, le 10 mai 2011, la police de l'immigration lui avait remis un ordre d'expulsion d'Italie, qu'il était entré clandestinement en Suisse, le 27 juillet 2011, qu'il était opposé à un troisième transfert en Italie parce qu'il y était menacé pour les mêmes raisons que celles qui l'avaient amené à quitter son pays d'origine, qu'il risquait d'être refoulé par les autorités italiennes et qu'il s'était retrouvé livré à luimême en Italie, sans domicile fixe et sans accès http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003L0009:FR:NOT
E5881/2011 Page 6 à des soins pour les troubles dépressifs dont il souffrait et pour lesquels il bénéficiait d'un traitement médical en Suisse, la requête aux fins de "reprise en charge" du recourant adressée, le 30 août 2011, par l'ODM à l'Italie, fondée sur l'art. 16 par. 1 point c du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (J.O. L 50/1 du 25.2.2003, p. 1, ciaprès : règlement Dublin II), le courriel adressé le 13 octobre 2011 par l'ODM aux autorités italiennes, constatant l'absence de réponse de leur part dans le délai réglementaire, et donc la compétence de l'Italie pour l'examen de la demande d'asile, la décision du 17 octobre 2011, notifiée le 20 octobre suivant, par laquelle l'ODM, se fondant sur l’art. 34 al. 2 let. d LAsi, n'est pas entré en matière sur la demande d'asile du recourant, a prononcé son renvoi (transfert) en Italie et ordonné l'exécution de cette mesure, le recours du 25 octobre 2011, dans lequel le recourant a conclu à l'annulation de cette décision (cassation) et a sollicité l'effet suspensif et l'assistance judiciaire partielle, la décision incidente du 28 octobre 2011, par laquelle le Tribunal a admis la demande d'effet suspensif au recours, et considérant qu'en vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), qu'en particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile et le renvoi peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF et à l'art. 105 LAsi, que le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige,
E5881/2011 Page 7 qu'il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), que le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) et que présenté dans le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi) et dans la forme (cf. art. 52 PA) prescrits par la loi, son recours est recevable, qu'aux termes de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi, en règle générale, l'ODM n'entre pas en matière sur une demande d'asile lorsque le requérant peut se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d'un accord international, pour mener la procédure d'asile et de renvoi, que la décision attaquée est une décision de nonentrée en matière sur la demande d'asile et de renvoi (transfert) en Italie, en tant qu'Etat responsable selon le règlement Dublin II, que, partant, l'objet du litige ne peut porter que sur le bienfondé de cette décision de nonentrée en matière (cf. Arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] 2009/54 consid. 1.3.3 p. 777, ATAF 2007/8 consid. 5 p. 76 ss ; voir aussi ATAF E7221/2009 du 10 mai 2011 consid. 5), qu'en application de l'art. 1 ch. 1 de l'accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (AAD, RS 0.142.392.68), l'ODM examine la compétence relative au traitement d'une demande d'asile selon les critères fixés dans le règlement Dublin II, que s'il ressort de cet examen qu'un autre Etat est responsable du traitement de la demande d'asile, l'ODM rend une décision de nonentrée en matière après que l'Etat requis a accepté la prise ou la reprise en charge du requérant d'asile (cf. art. 1 et art. 29a al. 1 et 2 de l'ordonnance 1 sur l'asile du 11 août 1999 [OA 1, RS 142.311]), qu'en vertu de l'art. 3 par. 1 2ème phr. du règlement Dublin II, la demande d'asile est examinée par un seul Etat membre, qui est celui que les critères énoncés au chap. III désignent comme responsable, que, toutefois, en vertu de l'art. 3 par. 2 1ère phr. du règlement Dublin II ("clause de souveraineté"), par dérogation au paragraphe 1, chaque Etat membre peut examiner une demande d'asile qui lui est présentée par un http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/54 http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/54 http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/54 http://links.weblaw.ch/BVGE-2007/8 http://links.weblaw.ch/BVGE-2007/8 http://links.weblaw.ch/BVGE-2007/8 http://links.weblaw.ch/BVGer-E-7221/2009
E5881/2011 Page 8 ressortissant d'un pays tiers, même si cet examen ne lui incombe pas en vertu des critères fixés dans le règlement, qu'ainsi, un Etat a la faculté de renoncer à un transfert vers l'Etat responsable, notamment lorsque ce transfert serait contraire aux obligations du droit international public auquel il est lié, ou à son droit interne, que, comme la jurisprudence l'a retenu (cf. ATAF 2010/45 p. 630 ss ; voir aussi ATAF D2076/2010 du 16 août 2011 consid. 2.5), il y a lieu de renoncer au transfert au cas où celuici ne serait pas conforme aux engagements de la Suisse relevant du droit international, ou encore pour des raisons humanitaires, en application de l'art. 29a al. 3 OA 1, que l'audition sommaire en vue d'examiner l'éventuelle compétence d'un autre Etat membre de l'espace Dublin pour traiter une demande d'asile, selon les critères énoncés au chap. III du règlement Dublin II, doit également servir à l'établissement des faits qui pourraient donner lieu à l'application de la clause de souveraineté prévue à l'art. 3 par. 2 dudit règlement, que ce soit en raison d'une violation du droit international public ou de raisons humanitaires (cf. ATAF E8648/2010 du 21 septembre 2011 consid. 5.4.3), qu'en l'espèce, n'ayant pas répondu à la demande de reprise en charge à l'expiration, le 30 septembre 2011, du délai réglementaire d'un mois (à compter de la réception, le 30 août 2011, de la requête aux fins de reprise en charge), l'Italie est réputée avoir reconnu sa responsabilité (cf. art. 20 par. 1 points b et c et art. 25 du règlement Dublin II), que, par conséquent, l'Italie est l'Etat membre désigné comme responsable par les critères énoncés au chap. III du règlement Dublin II, que le recourant fait valoir que l'ODM a établi de manière incomplète l'état de fait pertinent qui pourrait donner lieu à l'application de la clause de souveraineté, qu'en effet, le dossier de la cause ne comprend ni certificat du 31 mai 2010 attestant de son hospitalisation en milieu psychiatrique du 4 au 27 mai 2010 ni ordre d'expulsion (contrairement d'ailleurs aux propres allégués du recourant, cf. par. 9 et 31 de son mémoire de recours), http://links.weblaw.ch/BVGE-2010/45 http://links.weblaw.ch/BVGE-2010/45 http://links.weblaw.ch/BVGE-2010/45 http://links.weblaw.ch/BVGer-D-2076/2010
E5881/2011 Page 9 que, cela étant, lors des deux précédentes procédures, le recourant avait déjà allégué souffrir de troubles psychiques, que, nonobstant deux transferts en Italie, il ne ressort pas des résultats Eurodac qu'il ait déposé une demande d'asile dans ce pays, qu'il a déclaré, en substance, avoir été condamné par les autorités italiennes pour des infractions qu'il avait commises, en état d'inconscience et sous l'emprise de l'alcool, le lendemain de son premier transfert à Milan, n'être pas parvenu à faire enregistrer sa demande d'asile auprès de la préfecture de Varese après sa libération et s'être vu notifier un ordre d'expulsion dès son arrivée à l'aéroport de Rome après son second transfert, que, dans ces circonstances, il s'avère nécessaire de procéder à des mesures d'instruction complémentaires dépassant l'ampleur et la durée de celle incombant au Tribunal, qu'il conviendra d'impartir un délai approprié au recourant pour déposer le jugement de condamnation italien, l'ordre d'expulsion d'Italie, le certificat médical daté du 31 mai 2010 mentionné dans son recours ainsi qu'un certificat médical actualisé et détaillé, qu'il conviendra également de procéder à une audition complémentaire du recourant afin de l'interroger de manière plus approfondie sur les raisons pour lesquelles il n'a déposé de demande d'asile ni au poste de police de l'aéroport de Milan après son premier transfert ni au poste de police de l'aéroport de Rome après son second transfert, sur les circonstances dans lesquelles il s'est vu notifier l'ordre d'expulsion et sur l'existence d'un éventuel lien entre le jugement de condamnation et l'expulsion, qu'en s'abstenant de ces actes d'instruction complémentaires, l'ODM n'a pas établi tous les faits pertinents pour pouvoir exclure valablement l'application de l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II en lien avec l'art. 3 CEDH (question de l'accès du recourant en Italie à une procédure d'asile conforme aux standards européens) ou subsidiairement avec l'art. 29a al. 3 OA 1, qu'il y a donc lieu d'annuler la décision de l'ODM pour établissement inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent (cf. art. 106 al. 1 let. b LAsi), et de lui renvoyer le dossier de la cause pour complément
E5881/2011 Page 10 d'instruction au sens des considérants et nouvelle décision (cf. art. 61 al. 1 PA), qu'il convient de préciser qu'il appartiendrait à l'ODM d'appliquer la clause de souveraineté en lien avec l'art. 3 CEDH et d'examiner la demande d'asile du recourant si, sur la base de l'instruction complémentaire, cet office considérait qu'il y aurait des motifs sérieux et avérés de croire qu'en cas de troisième transfert en Italie, le recourant y courrait un risque réel, suffisamment concret et probable, de ne pas avoir accès à la procédure d'asile et d'être victime d'un refoulement par les autorités italiennes, que, s'avérant manifestement fondé, le recours est admis dans une procédure à juge unique, avec l'approbation d'un second juge (cf. art. 111 let. e LAsi), qu'il est dès lors renoncé à un échange d'écritures, le présent arrêt n'étant motivé que sommairement (cf. art. 111a al. 1 et 2 LAsi), que, le recourant ayant eu gain de cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA), que la demande d'assistance judiciaire partielle devient donc sans objet, qu'en revanche et pour le même motif, il y a lieu d'allouer des dépens (cf. art. 64 al. 1 PA et art. 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), qu'en l'absence d'un décompte de prestations parvenu au Tribunal avant le prononcé, ceuxci sont fixés ex aequo et bono à Fr. 300., sur la base du dossier (cf. art. 14 al. 2 2ème phr. FITAF), (dispositif : page suivante)
E5881/2011 Page 11 le Tribunal administratif fédéral prononce: 1. Le recours est admis ; la décision de l'ODM du 17 octobre 2011 est annulée. 2. Le dossier de la cause est renvoyé à l'ODM pour complément d'instruction et nouvelle décision. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 4. La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 5. L'ODM est invité à verser au recourant un montant de Fr. 300. à titre de dépens. 6. Le présent arrêt est adressé à la mandataire du recourant, à l’ODM et à l’autorité cantonale compétente. Le juge unique : La greffière : JeanPierre Monnet AnneLaure Sautaux Expédition :