Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-5816/2017
Urteil v o m 3 0 . Juli 2018 Besetzung Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richter William Waeber, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiber Michal Koebel.
Parteien
A._______, geboren am (…), Kosovo, vertreten durch lic. iur. Bernhard Jüsi, Rechtsanwalt, Advokatur Kanonengasse, (…), Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl); Verfügung des SEM vom 12. September 2017.
E-5816/2017 Sachverhalt: A. Am 16. November 1998 suchte der damals (…)jährige Beschwerdeführer mit seinen Eltern in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2000 stellte das SEM (damals BFF) fest, die Familie des Beschwerdeführers erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte deren Asylgesuche ab und wies sie aus der Schweiz weg. Gleichzeitig verfügte es die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Die damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 5. Februar 2004 ab. B. Mit Urteil vom 10. Juni 2010 sprach das Jugendgericht Hinwil den Beschwerdeführer des mehrfachen Diebstahls, des mehrfachen Versuchs dazu, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig und verurteilte ihn zu 8 Monaten bedingtem Freiheitsentzug. C. Mit Strafbefehl vom 12. Mai 2011 sprach die Staatsanwaltschaft See/Oberland den Beschwerdeführer des Fahrens ohne Fahrzeugausweis sowie des Lenkens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs schuldig. D. Mit Schreiben vom 26. Juli 2011 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich dem SEM (damals BFM) die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme. Es begründete den Antrag damit, dass der Beschwerdeführer inzwischen wiederholt straffällig in Erscheinung getreten sei. So sei er mit Urteil des Jugendgerichts Hinwil vom 10. Juni 2010 rechtskräftig verurteilt worden. Des Weiteren sei er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 12. Mai 2011 zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen und einer Busse von CHF 300.– verurteilt worden. Schliesslich seien seitens der Kantonspolizei Zürich aufgrund des gewalttätigen Verhaltens des Beschwerdeführers bereits mehrere Verfügungen ergangen. E. Mit Schreiben vom 8. August 2011 informierte das SEM (damals BFM) das Migrationsamt, dass gemäss Sachlage die einschlägigen Tatbestände zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht erfüllt seien und sah von der Einleitung eines Aufhebungsverfahrens ab.
E-5816/2017 F. Mit Urteil vom 22. Juli 2014 sprach das Bezirksgericht Hinwil den Beschwerdeführer mehrerer Delikte schuldig. Hiergegen wurde beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung eingelegt. G. Mit Urteil vom 5. Juni 2015 sprach das Obergericht des Kantons Zürich den Beschwerdeführer namentlich aufgrund der versuchten vorsätzlichen Tötung, der mehrfach versuchten einfachen Körperverletzung, der Drohung, der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie der Hinderung einer Amtshandlung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren und 3 Monaten sowie einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 1‘000.–. Die Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Massnahme für junge Erwachsene aufgeschoben. H. Mit Schreiben vom 12. November 2015 ersuchte das Migrationsamt des Kantons Zürich erneut das SEM um Einleitung des Verfahrens zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme. Es begründete den Antrag nebst den bis dahin bereits bekannten Straftaten damit, dass der Beschwerdeführer mit rechtskräftigem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 2015 zu einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren und 3 Monaten sowie einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen und einer Busse von CHF 1‘000.– verurteilt worden sei. I. Mit Schreiben vom 20. November 2015 führte das SEM aus, da mit der bedingten Entlassung frühestens im März 2019 zu rechnen sei, erscheine die Einleitung eines Aufhebungsverfahrens verführt. J. Mit Schreiben vom 20. Mai 2016 ersuchte das Migrationsamt des Kantons Zürich erneut das SEM um Einleitung des Verfahrens zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme. Das SEM teilte mit Schreiben vom 1. Juni 2016 mit, dass es die Einleitung des Verfahrens nach wie vor als verfrüht erachte. K. Mit Schreiben vom 2. Juni 2017 beantwortete das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich eine Anfrage des SEM vom 29. Mai 2017 dahingehend, dass der Zeitpunkt der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers aus der Massnahme noch nicht definitiv feststehe, da dieser auch vom weiteren
E-5816/2017 Verlauf der Massnahme abhänge. Eine bedingte Entlassung erweise sich bei einem weiterhin positiven Verlauf im Sommer 2018 als realistisch. L. Mit Schreiben vom 15. Juni 2017 forderte das SEM das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich auf, einen Führungsbericht über den Massnahmenvollzug des Beschwerdeführers auszuhändigen sowie über allfällig relevante Vorkommnisse oder Veränderungen der Situation zu informieren. Mit Schreiben vom 25. Juli 2017 leistete das Amt der Aufforderung Folge und übermittelte dem SEM über den Zeitraum vom 17. Juni 2016 bis 7. April 2017 einen detaillierten Massnahmenbericht. M. Mit Schreiben vom 11. August 2017 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme. Hierzu nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23. August 2017 (Eingang SEM 1. September 2017) Stellung und machte im Wesentlichen geltend, er sei sich bewusst, dass er als Jugendlicher viele Dummheiten und mit dem Anlassdelikt für die erwogene Aufhebung der vorläufigen Aufnahme im Jahr 2013 den grössten Fehler seines Lebens begangen habe. Trotz der Einweisung in das Jugendheim als stationäre Massnahme sei es ihm damals nicht gelungen, zu einem geregelten Leben zu finden und die Regelverstösse seien weitergegangen. Erst nach einem Jahr Gefängnis sei er zur Erkenntnis gekommen, dass er sein Denken und Handeln grundlegend ändern müsse. Im Rahmen der Massnahme für junge Erwachsene habe er nun alles ihm Mögliche getan, um seine Verhaltensmuster zu ändern. Er sei 1999 aus dem kriegsversehrten Kosovo in die Schweiz gekommen und habe heute – mit Ausnahme einer Grossmutter – keine Verwandten mehr vor Ort. Er habe zu Beginn seiner Zeit in der Schweiz – aufgrund mangelnder Sprachkenntnisse und weil seine Eltern sich aufgrund ihrer Traumatisierung zu wenig um ihn hätten kümmern können – den Anschluss primär bei anderen randständigen Jugendlichen gefunden. Durch den damaligen Drogenkonsum habe sich seine Lage verschlimmert. Erst durch seinen Eintritt ins Massnahmenzentrum habe er den richtigen Weg gefunden und arbeite seither stark an seiner Persönlichkeit. Nebst dem positiven Verlauf seiner angetretenen Berufslehre habe er auch intensiv an seinen Verhaltensmustern gearbeitet; es gelinge ihm heute beispielsweise Konfliktsituationen gewaltfrei zu lösen. Seit Eintritt in die Massnahme habe er sich auch von seinem früheren, von dissozialem Verhalten geprägten Umfeld gelöst. So bestehe heute sein soziales Umfeld
E-5816/2017 aus seiner Familie, den Familien seiner Geschwister und zweier Schulkollegen aus geordneten Verhältnissen. Ferner habe er vor ein paar Monaten zum ersten Mal beim Fussballclub Uitikon mittrainiert, wo er rasch sozialen Anschluss gefunden habe. Mithin sei er in der Schweiz gut integriert und respektiere die hiesigen Normen und Werte. Als gut ausgebildeter Arbeitnehmer wolle er der Schweiz und seinen schwer kranken Eltern etwas zurückgeben. N. Mit Verfügung vom 12. September 2017 hob das SEM die am 7. Dezember 2000 verfügte vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers auf, setzte ihm eine Ausreisefrist an und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. O. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2017 reichte der Beschwerdeführer unter Beilage des bereits aktenkundigen Massnahmenberichts vom 25. April 2017 und eines handschriftlichen Briefs vom 15. April 2015 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, es sei die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben. Eventualiter sei das Verfahren bis zum Abschluss der Massnahme inklusive Wohnexternat zu sistieren. In prozessualer Hinsicht sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. P. Mit Zwischenverfügung vom 26. Oktober 2017 hiess der zuständige Instruktionsrichter die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung sowie Rechtsverbeiständung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und bestellte dem Beschwerdeführer einen Rechtsbeistand. Gleichzeitig lud er das SEM zur Vernehmlassung ein. Letztere wurde mit Schreiben vom 1. November 2017 eingereicht. Q. Mit Instruktionsverfügung vom 3. November 2017 lud der zuständige Instruktionsrichter den Beschwerdeführer zur Replik ein, der – unter Beilage einer Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 6. November 2017 – mit Schreiben vom 20. November 2017 replizierte.
E-5816/2017 R. Mit Telefax vom 17. April 2018 (als Schreiben nachgereicht) reichte der Beschwerdeführer sein Arbeitszeugnis vom 4. April 2018 zu den Akten. S. Mit Schreiben vom 21. Juni 2018 ersuchte der Beschwerdeführer den Instruktionsrichter, es sei die aufschiebende Wirkung schriftlich zu bestätigen oder – im Sinne einer vorsorglichen Massnahme – der Aufenthalt und die Erwerbstätigkeit im Rahmen der fortbestehenden vorläufigen Aufnahme für die Verfahrensdauer zu bewilligen und die kantonalen Behörden zu informieren. T. Mit Telefax vom 4. Juli 2018 teilte das Migrationsamt des Kantons Zürich dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass der Beschwerdeführer voraussichtlich bereits per Anfang August 2018 aus der stationären Massnahme entlassen werde. Es sei mitzuteilen, ob bis dahin mit einem Entscheid gerechnet werden könne.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Mit der Beschwerde gegen die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens), die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG). 2.2 Der Beschwerdeführer wurde am 7. Dezember 2000 gestützt auf Art. 44 Abs. 2 AsylG (in der Fassung vom 26. Juni 1998 [AS 1999 2273]) in Verbindung mit Art. 14a Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931
E-5816/2017 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) vorläufig in der Schweiz aufgenommen. Am 1. Januar 2008 trat das AuG in Kraft; gleichzeitig wurde das ANAG aufgehoben (Art. 125 i.V.m. Anhang Ziff. I AuG). Für Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des AuG vorläufig aufgenommen waren, gilt gemäss Art. 126a Abs. 4 AuG neues Recht. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist mithin zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers nach dem AuG gegeben sind. 3. Gemäss Art. 84 Abs. 1 AuG überprüft das SEM periodisch, ob die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme – fehlende Zulässigkeit, Zumutbarkeit oder Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs – noch gegeben sind. Ist dies nicht mehr der Fall, hebt es die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Wegweisung an (Art. 84 Abs. 2 AuG). 4. Das SEM sieht in der angefochtenen Verfügung die Voraussetzungen für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG als erfüllt an. Sie ruft den Aufhebungsgrund der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe an, weil der Beschwerdeführer wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen habe und insbesondere mit Urteil vom 5. Juni 2015 des Obergerichts des Kantons Zürich zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und drei Monaten verurteilt worden sei. 5. 5.1 Nach Art. 83 Abs. 3 AuG ist der Vollzug nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Vorliegend ist das flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot von Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und Art. 5 AsylG nicht anwendbar. Die Zulässigkeit des Vollzugs beurteilt sich vielmehr nach den allgemeinen verfassungs- und völkerrechtlichen Bestimmungen (Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe [FoK, SR 0.105]; Art. 3 EMRK). Gemäss Praxis des Europäischen Ge-
E-5816/2017 richtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer eine konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. EGMR, [Grosse Kammer], Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008, Beschwerde Nr. 37201/06, §§ 124-127, mit weiteren Hinweisen). Entsprechendes wird vom Beschwerdeführer indessen weder vorgebracht noch ergeben sich entsprechende konkrete Anhaltspunkte aus den Akten. Schliesslich lässt auch die allgemeine Menschenrechtssituation in Kosovo den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt nicht als unzulässig erscheinen. Mithin ist der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers zulässig. 5.2 Nach Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Aus den im Gesetz genannten Gefährdungssituationen ergibt sich, dass nicht beliebige Nachteile oder Schwierigkeiten die Annahme einer konkreten Gefährdung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG rechtfertigen, sondern ausschliesslich Gefahren für Leib oder Leben. Die von der Wegoder Ausweisung betroffene Person muss demnach im Falle einer Rückkehr in den Heimat- oder Herkunftsstaat dort in eine existenzielle Notlage geraten. Eine konkrete Gefährdung liegt folglich im Allgemeinen nicht schon deshalb vor, weil die wirtschaftliche Situation und damit die allgemeinen Lebensbedingungen im Heimat- oder Herkunftsstaat schwierig sind, dort beispielsweise Wohnungsnot oder hohe Arbeitslosigkeit herrschen, oder weil eine im Vergleich zur Schweiz weniger entwickelte medizinische Infrastruktur besteht. Weniger hohe Anforderungen an die Annahme einer konkreten Gefährdung gelten hingegen, wenn das Kindeswohl gemäss Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107, nachfolgend: KRK) mitzuberücksichtigen ist, da das Kindeswohl nicht erst gefährdet ist, wenn das Kind in eine existenzielle Notlage gerät (vgl. zum Begriff der Unzumutbarkeit BVGE 2014/26 E. 7.1 ff.). Der Beschwerdeführer befindet sich zusammen mit seinen Eltern seit 1998 in der Schweiz, wurde am 7. Dezember 2000 vorläufig aufgenommen und war seither nicht mehr in seinem Heimatland. Er hat mithin die wichtigsten Jahre seiner Adoleszenz in der Schweiz verbracht und konnte zu seinem
E-5816/2017 Heimatstaat keine persönliche Beziehung aufbauen. Vor Ort verfügt er auch nicht über ein tragfähiges Beziehungsnetz. Hinzu kommt, dass er schriftlich weder der albanischen noch der serbokroatischen Sprache mächtig ist. Eine finanzielle Existenz des Beschwerdeführers ist vor Ort nicht gesichert. Vorliegend – namentlich aufgrund der langen Abwesenheit und des fehlenden Bezugs zum heimatlichen Arbeitsmarkt – ist die Integration in Kosovo sehr stark erschwert beziehungsweise als aussichtslos zu beurteilen. Ein Vollzug der Wegweisung würde für den Beschwerdeführer bedeuten, komplett aus den ihm bekannten Strukturen herausgerissen zu werden. In Gesamtwürdigung dieser Umstände ist daher der Schluss zu ziehen, dass sich der Vollzug der Wegweisung zum heutigen Zeitpunkt für den Beschwerdeführer als nicht zumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist. 6. 6.1 Gemäss Art. 84 Abs. 3 AuG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG kann das SEM auf Antrag der kantonalen Behörde die wegen Unzumutbarkeit verfügte vorläufige Aufnahme namentlich dann aufheben und den Vollzug der Wegweisung anordnen, wenn die vorläufig aufgenommene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Die Vorinstanz sah zuletzt diesen Aufhebungstatbestand in Bezug auf den Beschwerdeführer als erfüllt an. Dieser Einschätzung kann jedoch zurzeit aufgrund der nachfolgenden Erwägungen nicht gefolgt werden. 6.2 Der Ausschlussgrund – Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme – von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG setzt voraus, dass eine Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde. Das Bundesgericht hat den Begriff der „längerfristigen Freiheitsstrafe“ im Sinne von Art. 62 Bst. b AuG – und damit auch den gleichlautenden Begriff von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG – dahingehend konkretisiert, dass darunter eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu verstehen ist (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dieser Praxis folgt das Bundesverwaltungsgericht im Bereich seiner endgültigen Entscheidkompetenz (vgl. unter anderem Urteil des BVGer E-750/2013 vom 11. März 2014 E. 5.1 m.w.H.). Unter einer längerfristigen Freiheitsstrafe nach Art. 62 Bst. b AuG – und damit nach Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG – dürfen zudem kürzere Freiheitsstrafen nicht zusammengerechnet werden, sondern das Kriterium ist nur erfüllt, wenn eine sich aus einem einzigen Urteil ergebende Strafe die Dauer von einem Jahr überschreitet (vgl. BGE 137 II 297 E. 2.3).
E-5816/2017 6.3 Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz wiederholt strafrechtlich in Erscheinung getreten. Insbesondere mit Urteil vom 5. Juni 2015 wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich namentlich wegen versuchter vorsätzlicher Tötung zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und drei Monaten sowie einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 1‘000.– verurteilt. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme sind damit grundsätzlich erfüllt. Dies wird auf Beschwerdeebene auch nicht bestritten (Beschwerde, S. 5). 7. 7.1 Der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme respektive deren Aufhebung muss verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 Abs. 1 AuG). Dabei haben die für die Anordnung einer ausländerrechtlichen Massnahme zuständigen Behörden bei ihrer Ermessensausübung insbesondere das Interesse der Schweiz, den Beschwerdeführer zur Verhinderung von zukünftigen kriminellen Handlungen aus der Schweiz fernzuhalten, dessen privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz gegenüber zu stellen. Zu berücksichtigen sind dabei namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens, die seit der Tat vergangene Zeit und das Verhalten des Betroffenen in dieser Periode, der Grad seiner Integration, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Es ist nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.3, 134 II 1 E. 2.2 m.w.H.; Urteil des BVGer E-750/2013 vom 11. März 2014 E. 5.2 und für ein entsprechendes Prüfprogramm etwa Urteil des BVGer D-1972/2009 vom 11. August 2011 E. 5). 7.2 Der Beschwerdeführer führte im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme unter anderem aus, er sei sich bewusst, dass er als Jugendlicher viele Dummheiten und im Jahr 2013 den grössten Fehler seines Lebens begangen habe. Trotz der Einweisung in das Jugendheim als stationäre Massnahme, sei es ihm zunächst nicht gelungen, zu einem geregelten Leben zu finden und die Regelverstösse seien weitergegangen. Erst nach einem Jahr Gefängnis sei er zur Erkenntnis gekommen, dass er sein Denken und Handeln grundlegend ändern müsse. Im Rahmen der Massnahme für junge Erwachsene habe er nun alles ihm Mögliche getan, um seine Verhaltensmuster zu ändern. Dass der Beschwerdeführer sich nicht nur in Versprechungen erschöpft, zeigt der ausführliche Massnahmenbericht des Amts für Justizvollzugs vom 25. April 2017 über den Zeitraum vom 17. Juni 2016 bis 7. April 2017 (Beschwerdebeilage 6 und SEM-Akten, D13).
E-5816/2017 So ist diesem zu entnehmen, der Beschwerdeführer habe erfolgreich die Bereitschaft gezeigt, sich in seiner Persönlichkeit weiterzuentwickeln sowie an seiner Risikoeigenschaft zu arbeiten. Er habe glaubhaft erklärt, Gewalt nicht mehr als Mittel zur Konfliktlösung einsetzen zu wollen. Es sei ihm auch unter erweiterten Lockerungsbedingungen durchgehend gelungen, eine hinreichende Selbstkontrolle aufzubringen und alternative Konfliktlösungsstrategien umzusetzen, sodass er weder Gewalt gegen Personen oder Sachen ausgeübt habe. Ferner wurde das von ihm ausgehende aktuelle Risiko bereits im Zeitraum vom 17. Juni 2016 bis 7. April 2017 nur noch als moderat eingestuft (Massnahmenbericht, S. 13). Wie der Beschwerdeführer in seiner Replik zutreffend ausführte, zeugt auch die Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 6. November 2017 – mit welcher der Übertritt ins Wohnexternat bewilligt wurde – davon, dass kein Rückfallrisiko mehr besteht. So wird ein entsprechendes Externat nur genehmigt, wenn keine Gefahr besteht, dass der Eingewiesene flieht oder weitere Straftaten begeht (Art. 90 Abs. 2bis, 77a Abs. 2 und 3 StGB, Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 6. November 2017, S. 2). Dem Massnahmenbericht ist weiter zu entnehmen, sämtliche Atemlufttests (98 in der offenen Abteilung) und Urinproben (42 in der offenen Abteilung, 4 in der Wohngruppe) seien negativ ausgefallen. Der Beschwerdeführer sei zwar in entsprechende Situationen geraten, in der er sich betreffend des Konsums von Alkohol und illegalen Substanzen habe entscheiden müssen, dabei sei es ihm indessen stets gelungen, sich abzugrenzen. Ferner habe seine Arbeit in der Malerei durch hohe Qualität sowie hohes Niveau überzeugt (87 von möglichen 88 Punkten). Seine Wochenrapporte seien stets pünktlich und ausführlich abgegeben worden und seine Fachfragen hätten von Interesse gezeugt. Den überbetrieblichen Kurs habe er mit sehr guten Rückmeldungen der Kursleitung und der Note 5.5 abgeschlossen. Dem auf Beschwerdeebene eingereichten Arbeitszeugnis vom 4. April 2017 ist zusätzlich zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Leistungen und Disziplin während seines Praktikums ein Angebot für eine Festanstellung angeboten wurde, welches er lediglich aufgrund seiner unsicheren Zukunft beziehungsweise seines möglicherweise bevorstehenden Wegweisungsvollzugs ausgeschlagen habe. Weiter wird im Massnahmenbericht ausgeführt, der Beschwerdeführer nehme im Klientensystem eine bestimmende Rolle ein, weil er durch präsentes, authentisches und hilfsbereites Auftreten, seinen Humor und sein Engagement positiv aufgefallen sei. Er habe zudem seine Aufträge termin-
E-5816/2017 gerecht und zuverlässig erfüllt sowie seine administrativen Angelegenheiten eigenständig und verantwortungsvoll erledigt. Weiter ist dem Bericht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer auch bereit ist, seine Freizeit zu opfern, um diszipliniert ausbildungsrelevanten Aufgaben nachzugehen. Sodann wird ausgeführt, er habe viel Wert auf ein gepflegtes Erscheinungsbild gelegt, sein Zimmer habe er stets sauber gelhalten und bei der Erledigung der Gemeinschaftsaufgaben habe er die nötige Sorgfalt aufgewendet, weil er nicht zuletzt Ordnung und Sauberkeit für ein Zusammenleben als wichtig erachte. Hervorzuheben sei sodann, dass er seit März 2016 keine Disziplinarverfügungen mehr erhalten habe. Gesamthaft ist – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – dem Massnahmenbericht ein überaus positives Bild des Beschwerdeführers und seiner Entwicklung zu entnehmen. Er hat erfolgreich an sich gearbeitet und seine Ziele weitestgehend erreicht. Aufgrund des Berichts und der Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 6. November 2017 ist davon auszugehen, dass er nun bereit ist, ein geregeltes Leben zu führen und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Allgemeinheit mehr darstellt. Hinzu kommt, dass er sich – wie der Beschwerdebeilage 5 zu entnehmen ist – bei dem Opfer entschuldigt hat und mit diesem in Briefwechsel steht. Die Beschwerde weist zu Recht darauf hin, dass es sich beim schwersten Tatvorwurf um ein im Rahmen einer Auseinandersetzung mit einem Mann begangenen Delikts handelt, der mit einem Eispickel auf die Gruppe, in der sich der Beschwerdeführer befand, zuging. Das Obergericht des Kantons Zürich hält in seinem Urteil hierzu fest, es ergebe sich aus den glaubhaften und übereinstimmenden Aussagen der Beteiligten, dass die jungen und angetrunkenen Männer (darunter der Beschwerdeführer) angesichts des Eispickels unruhig geworden seien (Urteil des Obergerichts, S. 25). In diesem Kontext sei auch die Aussage des Mannes mit dem Eispickel zu verstehen, dass es vermutlich nicht so eine gute Idee gewesen sei, den Eispickel mitzunehmen (ebd.). So wurde dem Beschwerdeführer auch kein direkter Vorsatz, sondern Eventualvorsatz vorgeworfen. Es ist der Beschwerde beizupflichten, dass entsprechende Erwägungen der vorinstanzlichen Verfügung nicht zu entnehmen sind. Zu berücksichtigen ist schliesslich auch die Dauer des Aufenthalts und das Beziehungsnetz in der Schweiz. Der Beschwerdeführer lebt inzwischen seit über 19 Jahre in der Schweiz, hat hier die wichtigste Zeit seiner Adoleszenz durchlebt und ist seit seiner Einreise in die Schweiz nicht mehr in seine Heimat zurückgekehrt. Sodann leben seine Familienangehörige und Freunde – bis auf seine Grossmutter – alle in der Schweiz. Der Beschwerdeführer verbringt wäh-
E-5816/2017 rend seinen Ausgängen viel Zeit mit seinen Eltern, Geschwistern (die inzwischen das Schweizer Bürgerrecht besitzen) und anderen Familienangehörigen (Massnahmenbericht, S. 3). Ausserdem trifft er sich – wie im rechtlichen Gehör ebenfalls als Verbesserungsziel erklärt – nur noch mit Freunden, die erfolgreich im Berufsleben stehen und ihre Familienplanung vorantreiben (ebd.). Es ist davon auszugehen, dass er ohne dieses Beziehungsnetz völlig entwurzelt wäre. Die Vorinstanz äusserte sich hierzu in ihrer Vernehmlassung lediglich dahingehend, es würden sich Bemerkungen zum mangelnden Beziehungsnetz im Heimatstaat und zur sprachlichen Schwierigkeit einer Reintegration erübrigen (Vernehmlassung vom 1. November 2017, S. 2), was nicht genügt. Vor diesem Hintergrund überwiegt das private das öffentliche Interesse. Eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ist folglich zum jetzigen Zeitpunkt als unverhältnismässig zu beurteilen. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass das Resultat der vorgenommenen Interessenabwägung und die damit verbundene weiterhin zu gewährende vorläufige Aufnahme als letzte Chance für eine weitergehende Integration des Beschwerdeführers zu verstehen ist und dieser den Tatbeweis zu erbringen hat, dass er weiterhin gewillt und fähig ist, sich in Zukunft an die in der Schweiz geltende Rechtsordnung zu halten. Bei fortgesetztem deliktischem Verhalten dürfte eine erneute Interessenabwägung mutmasslich zu Ungunsten der privaten Interessen ausfallen, was zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme führen würde. 8. Zusammenfassend ist festzustellen, dass eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 84 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG für den Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der individuellen Faktoren zum heutigen Zeitpunkt ausser Betracht fällt. 9. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Die Vorinstanz wird angewiesen, die vorläufige Aufnahme für den Beschwerdeführer weiterzuführen. Der Eventualantrag sowie die Anträge vom 21. Juni 2018 sind mithin gegenstandslos geworden. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
E-5816/2017 10.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde eine Kostennote eingereicht (Fr. 2‘722.45 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer). Diese ist nicht zu beanstanden. Zusätzlich zu dem in der Kostennote ausgewiesenen Aufwand sind die Eingaben vom 21. Juni 2018, 17. April 2018 sowie 20. November 2017 zu berücksichtigen. Auf die Einforderung einer aktualisierten Kostennote kann verzichtet werden, da sich der Aufwand für diese Eingaben hinreichend zuverlässig abschätzen lässt. Dem Beschwerdeführer ist somit zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 3‘222.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite)
E-5816/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 12. September 2017 wird aufgehoben und das SEM wird angewiesen, die am 7. Dezember 2000 angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers weiterzuführen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3‘222.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David R. Wenger Michal Koebel
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