Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-5400/2018
Urteil v o m 3 0 . Oktober 2018 Besetzung Einzelrichterin Constance Leisinger, mit Zustimmung von Richterin Mia Fuchs; Gerichtsschreiberin Natassia Gili.
Parteien
A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch Judith Nydegger, BAS Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Familienzusammenführung (Asyl) zu Gunsten von B._______ (geb. […]), Verfügung des SEM vom 22. August 2018 / N (…).
E-5400/2018 Sachverhalt: I. A. Dem Beschwerdeführer, eritreischer Beschwerdeführer tigrinischer Ethnie aus C._______, wurde mit Verfügung des Bundesamtes für Migration (BFM, heute: SEM) vom 11. Februar 2011 unter Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz Asyl gewährt.
II. B. Am 25. April 2016 stellten seine Ehefrau D._______ und die gemeinsamen Kinder E._______ und F._______ ein Asylgesuch in der Schweiz. Mit Verfügung vom 22. Juni 2016 wurde die originäre Flüchtlingseigenschaft der Ehefrau und der Kinder verneint; sie wurden jedoch in Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) in die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers einbezogen und ihnen wurde in der Schweiz Asyl gewährt. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. III. C. Am 20. Juni 2017 wurde der Sohn des Beschwerdeführers, B._______ (nachfolgend T.), in der Schweiz geboren. D. Mit Schreiben vom 21. Juli 2017 ersuchte die Ehefrau des Beschwerdeführers das SEM um Einbezug ihres Sohnes T. in den Flüchtlingsstatus der Familie. E. Mit Schreiben vom 17. Juli 2018 ersuchte der Beschwerdeführer das SEM unter Beilage einer Vaterschaftsanerkennung vom 22. Mai 2018 um Einbezug seines Sohnes T. in seinen Flüchtlingsstatus. F. Mit gleichentags eröffneter Verfügung vom 22. August 2018 lehnte das SEM das Gesuch des Beschwerdeführers vom 17. Juli 2018 betreffend den
E-5400/2018 Einbezug von T. in seine Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl in Anwendung von Art. 51 Abs. 3 AsylG ab. G. Mit Eingabe vom 20. September 2018 erhob der Beschwerdeführer – handelnd durch seine mandatierte Rechtsvertreterin – gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte in formeller Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Zur Untermauerung seiner Vorbringen liess der Beschwerdeführer verschiedene Fotos, welche den Alltag der Familie und insbesondere den ersten Geburtstag von T. zeigen, sowie eine Kopie der Vaterschaftsanerkennung vom 22. Mai 2018 zu den Akten reichen. H. Am 21. September 2018 wurde dem Beschwerdeführer der Eingang der Beschwerde bestätigt. I. Mit Eingabe vom 27. September 2018 (Datum Poststempel) liess der Beschwerdeführer eine Fürsorgebestätigung vom 25. September 2018 nachreichen. J. Mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde ein, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig wurde das SEM zur Vernehmlassung eingeladen. K. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2018 nahm das SEM im Rahmen der Vernehmlassung Stellung und hielt vollumfänglich an seinen Erwägungen fest. Soweit für das Urteil entscheidend, wird nachfolgend auf den Inhalt der Vernehmlassung eingegangen.
E-5400/2018 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). 4. Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen. In der Schweiz geborene Kinder von Flüchtlingen werden gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG auch als Flüchtlinge anerkannt, sofern keine besonderen Umstände dagegen sprechen. Dem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung
E-5400/2018 entgegenstehende „besondere Umstände" sind beispielsweise anzunehmen, wenn die die Flüchtlingseigenschaft innehabende Person ihrerseits den Status lediglich derivativ erworben hat oder wenn keine schützenswerte Beziehung vorliegt. Massgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der übrigen Voraussetzungen für den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ist nicht der Zeitpunkt der Gesuchstellung, sondern derjenige des Asyl- beziehungsweise Beschwerdeentscheides. 5. 5.1 Das SEM führt zur Begründung seiner Verfügung aus, Voraussetzung für einen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG sei, dass einer Anerkennung als Flüchtling keine besonderen Umstände entgegenstünden. Ein besonderer Umstand liege unter anderem dann vor, wenn die Familiengemeinschaft nicht in einem gemeinsamen Haushalt gelebt werde, und auch ausserhalb eines gemeinsamen Haushalts keine intakte, tatsächlich gelebte Familienbeziehung vorliege. Den Akten sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer mittlerweile von der Kindsmutter geschieden sei und sie auch nicht im gleichen Haushalt leben würden. T. wohne zusammen mit seinen beiden Geschwistern bei der Kindsmutter. So habe der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. August 2018 im entsprechenden Fragekatalog des SEM („Fragen betreffend Einbezug Ihres Kindes“) mitteilen lassen, dass er von der Kindsmutter geschieden sei und sie keinen Kontakt mehr pflegen würden. Er sehe T. viermal im Monat. Damit sei nicht von einem intakten, tatsächlich gelebten Familienleben zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn T. auszugehen, weswegen sich ein Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers nicht rechtfertige. 5.2 In der Rechtsmitteleingabe wurde festgehalten, dass die Tatsache, dass die Familie nicht in einem gemeinsamen Haushalt lebe, kein besonderer Umstand im Sinne des Gesetzes darstelle, der gegen einen Einbezug von T. in das Familienasyl spreche. Massgeblich müsse vielmehr sein, ob zwischen dem anerkannten Flüchtling und dem gesuchstellenden Familienmitglied eine schützenswerte, tatsächlich gelebte respektive im Rahmen des Möglichen gepflegte Beziehung bestehe. Die Eltern-Kind-Beziehung werde durch die Trennung oder Scheidung der Eltern nicht beendet. Dabei garantiere allein die Häufigkeit der Kontakte zwischen dem ausserhalb der Familienwohnung lebenden Elternteil und dem Kind eine gute Qualität der Beziehung und des Wohlbefindens des Kindes nicht. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass bei Besuchsrechtsregelungen ein Tag oder
E-5400/2018 zwei Halbtage im Monat für Kleinkinder und Kinder im Vorschulalter gängige Praxis seien. Der vorinstanzlichen Argumentation, dass vier Besuche im Monat des Beschwerdeführers bei seinem Sohn nicht genügen würden, könne somit nicht gefolgt werden. Eine Benachteiligung des Sohnes alleine aufgrund der Trennung seiner Eltern sei daher stossend. Dass sich der Beschwerdeführer um eine aktive Beziehung zu seinem Sohn bemühe, würden überdies die eingereichten Fotos belegen. Auch aus der Stellungnahme vom 20. August 2018 gehe hervor, dass der Beschwerdeführer und die Kindsmutter um ein Zusammenleben der Familie bemüht seien und sich der Beschwerdeführer alleine um die Vaterschaftsanerkennung gekümmert habe. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer verfügt ausweislich der Akten über den Flüchtlingsstatus und Asyl in der Schweiz. Er hat am 22. Mai 2018 die Vaterschaft betreffend den Sohn T. anerkannt. Dies stellt die Vorinstanz auch nicht in Frage. 6.2 Vorliegend lebt der Beschwerdeführer von seiner Familie getrennt. Er konnte jedoch glaubhaft machen, dass er den Kontakt zu seinem Sohn T. regelmässig pflegt. Entsprechend der Besuchsregeln sieht er sein nunmehr 19-monatiges Kind viermal monatlich. Er bekräftigt im Fragebogen vom 15. August 2018, dass er trotz der Trennung beziehungsweise Scheidung von der Kindsmutter einen sehr guten Kontakt zu T. habe und diesen auch weiterhin stärken wolle (act. E10/4 Fragen 9 und 14). Auch in der Stellungnahme vom 20. August 2018, welche nicht in den vorinstanzlichen Entscheid Eingang gefunden hat, bestätigen der Beschwerdeführer und seine (Ex)Ehefrau, dass beide Parteien in Basel wohnen würden und der Beschwerdeführer T. oft sehe und mit ihm etwas unternehme, dass der Beschwerdeführer seine väterlichen Verpflichtungen wahrnehme und für seinen Sohn da sei. Zudem bestünde der Wunsch, dass die gegenwärtigen Probleme zwischen dem Beschwerdeführer und der Kindsmutter bewältigt würden und irgendwann ein gemeinsames Familienleben wieder möglich wäre (act. E12/6). 6.3 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist vorliegend nicht von einem besonderen Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG auszugehen, der dem Einbezug von T. in das Familienasyl entgegenstehen würde. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Abs. 1 dieser Bestimmung kann der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung verweigert werden, wenn die familiäre Verbindung aufgelöst
E-5400/2018 wurde und erkennbar ist, dass die Familienmitglieder nicht den Willen haben, als Familie zusammenzuleben (vgl. BVGE 2012/32 E. 5.1 S. 598; EMARK 2002 Nr. 20 E. 4b S. 165 f.). Diese Rechtsprechung bezieht sich insbesondere auf in die Flüchtlingseigenschaft beziehungsweise das Asyl einzubeziehende Ehegattinnen und mitbetroffene gemeinsame Kinder. So geht es in EMARK 2002 Nr. 20 um die Ehefrau, die nach der Scheidung zusammen mit ihrem Kind in das Asyl ihres Ex-Ehemannes einbezogen werden wollte. BVGE 2012/32 behandelt eine konkludent, durch das Eingehen einer neuen Beziehung, abgebrochene Beziehung zur Ehefrau und deren Kindern, die durch das Familienasyl wieder aufgenommen werden sollte. Im genannten Entscheid wurde im Übrigen implizit darauf hingewiesen, dass trotz einer neu eingegangenen Beziehung die familiäre Verbindung zu Kindern aus einer früheren Ehe fortdauern könne und diese entsprechend in die Flüchtlingseigenschaft einbezogen werden könnten (vgl. a.a.O. E. 5.4.3). Vorliegend steht aber nicht der Status der Lebenspartnerin und Mutter im Mittelpunkt, zumal diese die derivative Flüchtlingseigenschaft bereits zu einem früheren Zeitpunkt erhalten hat, sondern nur der des neugeborenen Kindes. Die Konstellation des alleinigen Einbezugs eines Kindes in die Flüchtlingseigenschaft eines Elternteils ist klar von derjenigen des Einbezugs des Lebenspartners beziehungsweise der Lebenspartnerin zu unterscheiden. Zur Letzteren wird die familiäre Beziehung durch Scheidung oder Trennung beendet, während eine familiäre schützenswerte Beziehung zum Kind weiterhin bestehen kann, selbst wenn Vater und Kind nicht mehr im gleichen Haushalt leben. Auch wenn vorliegend der Beschwerdeführer einen anderen Wohnsitz als die übrige Familie hat, wird die Vater-Kind-Beziehung im vorliegenden Fall, wie sich aus den Akten ergibt, offensichtlich gepflegt und ist damit schützenswert. In casu liegen demnach keine besonderen Umstände im Sinne von Art. 51 AsylG vor, die einem Einbezug von T. in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters und Beschwerdeführers entgegenstehen würden. 6.4 Diesen Erwägungen gemäss ist der Sohn T. in die originäre Flüchtlingseigenschaft seines Vaters beziehungsweise des Beschwerdeführers gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG einzubeziehen. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das SEM anzuweisen, die derivative Flüchtlingseigenschaft von T. im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG anzuerkennen und ihm Asyl in der Schweiz zu gewähren.
E-5400/2018 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 8.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu Lasten der Vorinstanz eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die mit Eingabe vom 20. September 2018 eingereichte Kostennote weist einen zeitlichen Aufwand von 6 Stunden, bei einem Stundenansatz von Fr. 200.– und einen Gesamtbetrag Fr. 1‘330.– (inklusive Dolmetscherkosten und Spesen) auf. Dies erscheint angemessen, weswegen die Vorinstanz anzuweisen ist, dem Beschwerdeführer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
E-5400/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Das SEM wird angewiesen, die Flüchtlingseigenschaft von B._______ anzuerkennen und ihm in der Schweiz Asyl zu gewähren. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1‘330.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Constance Leisinger Natassia Gili