Cour V E-4806/2006/wan {T 0/2} Arrêt d u 9 janvier 2009 Jenny de Coulon Scuntaro (présidente du collège), Gérard Scherrer, Emilia Antonioni, Juges, Astrid Dapples, greffière. A._______, et ses enfants B._______, C._______, et D._______, Kosovo, représentés par le Centre Social Protestant (CSP), (...), recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Asile et renvoi; décision de l'ODM du 23 janvier 2006 / N_______. Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Composit ion Parties Objet
E-4806/2006 Faits : A. Le 28 novembre 2005, l'intéressée a déposé en son nom et en celui de ses enfants une demande d'asile au Centre d'enregistrement des requérants d'asile (CERA), actuellement Centre d'enregistrement et de procédure (CEP) de Vallorbe. Entendue sur ses motifs les 6 et 16 décembre 2005, elle a en substance déclaré être d'ethnie albanaise et provenir de la commune de E._______. Le 7 novembre 2003, son mari, directeur régional d'une société de sécurité, a été tué au cours d'une altercation avec un jeune homme. Celui-ci a été condamné à huit ans d'emprisonnement, en novembre 2004. Dans la mesure où il a recouru contre cette décision, celle-ci n'est pas encore entrée en force. L'intéressée a eu beaucoup de difficulté à accepter la mort de son conjoint, de sorte qu'elle en a été affectée dans sa santé et a dû prendre des médicaments. Ayant continué de vivre chez sa belle-famille après le décès de son époux, mais dans l'incapacité de travailler, elle est devenue une charge pour cette dernière. A cela s'est ajouté le fait que sa belle-famille a développé des idées de vengeance, incluant dans ses réflexions ses propres enfants. Souhaitant leur épargner ces pressions, et compte tenu de son état de santé, la recourante a pris la décision de quitter le Kosovo. A l'appui de ses déclarations, elle a produit une carte professionnelle ayant appartenu à son époux ainsi qu'un avis de décès. B. Par décision du 23 janvier 2006, l'ODM a rejeté la demande d'asile déposée par l'intéressée pour elle-même et ses enfants, en raison de l'absence de pertinence, au regard de la loi sur l'asile, de ses déclarations, a prononcé son renvoi de Suisse ainsi que celui de ses enfants et ordonné l'exécution de cette mesure. Dit office a notamment constaté que les événements à l'origine de leur départ du Kosovo étaient le fait de tiers et que les autorités compétentes avaient instruit de manière normale le dossier de l'intéressée en condamnant le meurtrier. Le fait que ce dernier a contesté le jugement ne signifie pas que les autorités ne vont pas continuer à agir avec toute l'impartialité et la célérité voulue ou refuser de lui rendre justice. Page 2
E-4806/2006 C. Dans le recours qu'elle a interjeté, le 27 février 2006 (date du sceau postal), contre cette décision, l'intéressée a conclu à la reconnaissance de la qualité de réfugié et à l'octroi de l'asile, subsidiairement au prononcé de l'admission provisoire, et a sollicité la dispense de l'avance et des frais de procédure. Elle a rappelé les motifs qui l'avaient poussée à fuir le Kosovo et a contesté l'argumentation développée par l'autorité de première instance, faisant valoir que la vendetta était encore fortement ancrée dans sa région et que ses enfants n'y échapperaient pas. Par ailleurs, les autorités en place au Kosovo ne seraient pas à même de les protéger. Elle a également allégué que l'exécution de son renvoi ainsi que celui de ses enfants était illicite et inexigible, leur vie étant menacée en cas de retour au Kosovo, d'une part en raison des préjudices qu'ils risquaient de subir en raison de l'attitude de sa belle-famille, décidée à exercer son droit de vengeance, et d'autre part en raison de sa situation personnelle (jeune veuve sans expérience professionnelle) et des problèmes médicaux dont elle souffre. A l'appui de son recours, l'intéressée a produit deux rapports de l'Organisation Suisse d'Aide aux Réfugiés (OSAR), des 24 mai et 24 novembre 2004, relatifs, d'une part, aux soins médicaux au Kosovo et, d'autre part, à la signification des traditions au Kosovo, un article de presse paru sur internet, relatif à la vendetta en Albanie, un rapport médical établi par le Centre psycho social (...) et daté du 14 février 2006, une attestation d'assistance financière ainsi qu'une note de frais et honoraires. D. Par décision incidente du 7 mars 2006, la juge instructeure, alors compétente, de la Commission suisse de recours en matière d'asile (la Commission), a autorisé la recourante et ses enfants à attendre en Suisse l'issue de la procédure et a renoncé à percevoir une avance de frais, renvoyant à la décision au fond la question de leur dispense éventuelle. E. A la demande de la juge instructeure, la recourante a fait parvenir, par courrier du 14 juin 2007, deux nouveaux rapports médicaux. Le premier, établi par le Centre psycho social (...) le 5 juin 2007, retient que l'intéressée présente un état d'anxiété généralisé sévère (F41.1) Page 3
E-4806/2006 ainsi que des traits de personnalité accentués de type histrionique et de labilité émotionnelle (Z73.1). Le traitement instauré consiste en des médicaments (sertraline sandoz [1cp/j] et stilnox [12.5 mg/j]) ainsi qu'en un suivi psychiatrique à raison d'une séance par mois. Quant au second, établi le 7 juin 2007 par le docteur J.-P. C. médecine générale et sportive, il retient que l'intéressée présente un était de stress posttraumatique, nécessitant un suivi psychiatrique ainsi que la prise de tranquilisants et de somnifères. F. Invité à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet dans sa détermination du 5 juillet 2007. Celle-ci a été transmise à la recourante pour observations éventuelles par décision incidente du 10 juillet suivant. G. Par courrier du 24 juillet 2007, la recourante s'est prononcée sur la détermination de l'ODM. En annexe à sa réponse, elle a produit les copies du rapport 2006 de l'association Freedom House, relatif au Kosovo, ainsi que du rapport de l'OSAR du 7 juin 2007, concernant les infrastructures médicales au Kosovo. H. Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, si nécessaire, dans les considérants juridiques qui suivent. Droit : 1. 1.1 Les recours interjetés devant les commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départements et encore pendants au 31 décembre 2006 sont traités dès le 1er janvier 2007 par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où il est compétent (art. 53 al. 2 phr. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]). Tel est le cas en l'espèce. En effet, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des Page 4
E-4806/2006 recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal, lequel, en cette matière, statue de manière définitive, conformément aux art. 33 let. d LTAF et 83 let. d ch. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110). 1.2 Le nouveau droit de procédure s’applique (art. 53 al. 2 phr. 2 LTAF). 1.3 L'intéressée a qualité pour recourir pour elle-même et ses enfants (art. 48 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 37 LTAF). Présenté dans la forme (art. 52 PA) et le délai (art. 50 PA) prescrits par la loi, le recours est recevable. 2. 2.1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques. Sont notamment considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable (art. 3 LAsi). Il y a lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes (art. 3 al. 1 et 2 LAsi). 2.2 Quiconque demande l'asile (requérant) doit prouver ou du moins rendre vraisemblable qu'il est un réfugié. La qualité de réfugié est vraisemblable lorsque l'autorité estime que celle-ci est hautement probable. Ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui, sur des points essentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés (art. 7 LAsi). 3. En l'espèce, la recourante allègue avoir quitté son pays d'origine, suite à la mise en liberté du meurtrier de son époux, par crainte pour ses Page 5
E-4806/2006 enfants vu leur obligation de venger la mort de leur père. Elle précise avoir subi une pression psychique insupportable de la part de sa parenté l'ayant amenée à fuir le Kosovo. Par rapport aux persécutions invoquées, le Tribunal juge, en l'espèce, superflu de se déterminer sur la question de savoir si les motifs avancés entrent dans le champ d'application de l'art. 3 LAsi au vu de l'évolution de la discussion concernant une interprétation « spécifique aux femmes » des éléments constitutifs de l'article précité, notamment dans le cadre de la révolte contre le code des moeurs du pays d'origine (cf. Jurisprudence et Informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2006 n° 32), compte tenu des considérants développés ci-dessous. Même si la jurisprudence, abandonnant la théorie de l'imputation et se ralliant à la théorie de la protection, admet aujourd'hui qu'une persécution peut aussi être le fait de tiers, elle n'est pas déterminante pour la reconnaissance de la qualité de réfugié si la personne concernée bénéficie sur place d'un accès concret à des structures efficaces de protection et qu'il peut être raisonnablement exigé d'elle qu'elle fasse appel à ce système de protection interne (cf. JICRA 2006 n° 18 p. 181ss, en particulier consid. 10.3.2). Cette règle consacre le principe de la subsidiarité de la protection internationale par rapport à la protection nationale, principe selon lequel on doit pouvoir exiger d’un requérant d’asile qu’il ait épuisé dans son propre pays les possibilités de protection contre d’éventuelles persécutions avant de solliciter celle d’un Etat tiers. Dans le présent cas, force est de constater que les autorités ont instruit le meurtre de l'époux de la recourante et ont rendu un jugement de condamnation à l'encontre de l'auteur de ce délit, agissant ainsi comme on devait être en droit de l'attendre de leur part. Certes, selon la recourante, le meurtrier de son époux aurait été remis en liberté il y a peu, suite au versement d'une somme d'argent. Toutefois, rien au dossier ne permet d'admettre aujourd'hui, qu'au cas où la recourante ou ses enfants auraient à faire face à cette personne, ils risqueraient d'être exposés à des agressions de la part de cette dernière ou que les autorités lui refuseraient de lui apporter une protection adéquate face à un tiers agresseur. Pour ce qui a trait à la pression psychique insupportable ayant amenée l'intéressée à quitter son pays d'origine, le Tribunal doit relever que les exigences en matière de pression psychique insupportable posées par la jurisprudence sont élevées (cf. JICRA 2000 n° 17; 1996 n° 28; Page 6
E-4806/2006 SAMUEL WERENFELS, Der Begriff des Flüchtlings im schweizerischen Asylrecht, Bern 1987, p. 172, 269; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahren, Bâle 1990, p. 47s), à savoir l'appréciation du cas d'espèce doit montrer qu'il est objectivement impossible à l'intéressée de rester dans son pays d'origine dans des conditions conformes à la dignité humaine. Or, dans le cas d'espèce, ces exigences doivent être considérées comme non réalisées. En effet, non seulement il est loisible à l'intéressée de se soustraire aux pressions exercées par sa belle-famille en allant s'établir dans une autre partie du Kosovo éventuellement en sollicitant le soutien d'une association d'aide aux femmes seules, mais encore les pressions exercées par des tiers ne sont pas pertinentes sous l'angle du droit d'asile, dans la mesure où les autorités sont en principe disposées à protéger leurs citoyens. En l'espèce, la recourante et ses enfants ont un accès effectif à une protection des autorités de leur Etat national en cas de contraintes de quelque sorte de la part de leur famille, ce d'autant plus que l'Etat mène une lutte engagée contre les vengeances du sang. 3.1 Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il porte sur la reconnaissance de la qualité de réfugié et l'octroi de l'asile, doit être rejeté et la décision entreprise confirmée sur ces points. 4. 4.1 Lorsqu'il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière à ce sujet, l'ODM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité de la famille (art. 44 al. 1 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé lorsque le requérant d'asile dispose d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou qu'il fait l'objet d'une décision d'extradition ou d'une décision de renvoi conformément à l'art. 121 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 décembre 1998 (Cst., RS 101). 4.2 La recourante et ses enfants n'étant pas titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement (art. 32 let. a de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure [OA 1], RS 142.311) et aucune des autres hypothèses visées par la disposition en cause n'étant réalisée, le Tribunal est tenu de confirmer, dans son principe, la décision de renvoi prononcée par l'ODM à leur égard. Page 7
E-4806/2006 5. L'exécution du renvoi est ordonnée si elle est licite, raisonnablement exigible et possible (art. 44 al. 2 LAsi). Elle est réglée par l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Cette disposition a remplacé l'art. 14a de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr). Aucune personne ne peut être contrainte, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté serait menacée pour l'un des motifs mentionnés à l'art. 3 al. 1 LAsi, ou encore d'où elle risquerait d'être astreinte à se rendre dans un tel pays (art. 5 al. 1 LAsi). Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [CEDH, RS 0.101]). L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr). L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr). 6. 6.1 A titre préliminaire, il convient de noter que les trois conditions posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LSEE, empêchant l'exécution du renvoi (illicéité, inexigibilité ou impossibilité) sont de nature alternative : il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable. 6.2 En l'occurrence, c'est sur la question de l'exigibilité de l'exécution du renvoi que l'autorité de céans portera son examen. Page 8
E-4806/2006 6.3 Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en premier lieu aux "réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violences généralisées, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'objectivement, au regard des circonstances d'espèce, elles seraient, selon toute probabilité, conduites irrémédiablement à un dénuement complet, exposées à la famine, et ainsi à une dégradation grave de leur état de santé, à l'invalidité, voire à la mort. L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (JICRA 2003 n° 24 consid. 5 p. 157s., JICRA 2002 n° 11 consid. 8a p. 99, JICRA 1999 n° 28 p. 170 et jurisp. cit., et JICRA 1998 n° 22 p. 191). S'agissant plus spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine ou de provenance, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence ; par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (cf. JICRA 2003 n° 24 consid. 5b p. 157s. ; GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, Berne 2002, p. 81s. et 87). L'art. 83 al. 4 LEtr, disposition exceptionnelle tenant en échec une décision d'exécution du renvoi, ne saurait en revanche être interprété comme une norme qui comprendrait un droit de séjour lui-même induit par un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteint pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse (cf. JICRA 2003 n° 24 précitée, JICRA 1993 n° 38 p. 274s.). Ainsi, il ne suffit pas en soi de constater, pour admettre l'inexigibilité de l'exécution du renvoi, qu'un traitement prescrit sur la base de normes suisses ne pourrait être poursuivi dans Page 9
E-4806/2006 le pays de l'étranger. On peut citer ici les cas de traitements visant à atténuer ou guérir des troubles psychiques ou physiques qui ne peuvent être qualifiés de graves. Si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine ou de provenance de l'étranger concerné, cas échéant avec d'autres médications que celles prescrites en Suisse, l'exécution du renvoi dans l'un ou l'autre de ces pays sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr si, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (GOTTFRIED ZÜRCHER, Wegweisung und Fremdenpolizeirecht : die verfahrensmässige Behandlung von medizinischen Härtefällen, in Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse, Ausgewählte Fragen des Asylrechts, Lucerne 1992). Cela dit, il sied de préciser que si, dans un cas d'espèce, le grave état de santé ne constitue pas en soi un motif d'inexigibilité sur la base des critères qui précèdent, il peut demeurer un élément d'appréciation dont il convient alors de tenir compte dans le cadre de la pondération de l'ensemble des éléments ayant trait à l'examen de l'exécution du renvoi (JICRA 2003 no 24 précitée). 6.4 En l'espèce, le Tribunal constate que la recourante présente un état d'anxiété généralisé sévère ainsi que des traits de personnalité accentués de type histrionique et de labilité émotionnelle. Son état nécessite la prise de médicaments et elle suit par ailleurs une thérapie. Force est cependant de constater que ce tableau ne saurait en soi suffire pour reconnaître l'inexigibilité de l'exécution de son renvoi ainsi que celui de ses enfants. En effet, les médicaments qui lui sont prescrits sont accessibles au Kosovo, ainsi que cela ressort du rapport produit par la recourante (rapport de l'OSAR du 7 juin 2007, relatif à l'infrastructure médicale au Kosovo) et même si la liste des médecins pratiquant une psychothérapie au Kosovo n'est pas longue, force est d'admettre qu'il existe une possibilité de prise en charge ad hoc dans cet Etat. 6.5 Cela dit, il convient de constater que la recourante est sans profession et a à charge trois enfants (...). Dans son pays d'origine, elle vivait certes chez ses beaux-parents, mais semblait être considérée dans leur demeure comme une charge indésirable. Même si les enfants seraient probablement pris en charge sans trop de Page 10
E-4806/2006 problème par la belle-famille, on ne saurait exclure que l'intéressée puisse être rejetée, expulsée du foyer de son mari défunt. Au vu de la personnalité de la recourante de type histrionique et de labilité émotionnelle et son état d'anxiété généralisé sévère (cf. rapport médical du 5 juin 2007), on doit envisager qu'une éventuelle séparation d'avec ses enfants puissent engendrer un état de désespoir et un risque d'un passage à l'acte suicidaire. En outre, compte tenu de ce profil personnel peu stable, du manque de formation de l'intéressée, de ses problèmes psychiques, des conditions économiques et sociales au Kosovo ainsi que des valeurs patriarcales fortement ancrées dans cet Etat, il est improbable que celle-ci puisse vivre seule et s'assumer voire faire face toute seule à l'éducation de ses trois enfants, même en cas de soutien financier de sa parenté résidant à l'étranger. De plus, elle ne saurait compter sur sa propre mère, sans profession, âgée et veuve. Aussi, après une pondération des éléments parlant pour un renvoi et ceux s'opposant à une telle mesure, le Tribunal arrive à la conclusion qu'un renvoi de la recourante et de ses enfants l'exposerait à une situation de mise en danger tant psychique que physique de manière à ce que cette mesure doit être considérée, dans les circonstances actuelles, comme non raisonnablement exigible. Il convient donc de la mettre, elle et ses enfants, au bénéfice de l'admission provisoire, en principe d'une durée d'un an, renouvelable si nécessaire. 7. Compte tenu de ce qui précède, le recours, en tant qu'il porte sur l'exécution du renvoi, doit être admis et la décision attaquée annulée sur ce point. 8. 8.1 La recourante ayant succombé sur la question de la reconnaissance de la qualité de réfugié et de l'asile et sur le principe du renvoi, il y aurait lieu de mettre les frais de la procédure (Fr. 600.--) à raison de moitié à sa charge, conformément à l'art. 63 al. 1 PA. Toutefois, dans la mesure où la recourante a sollicité l'assistance judiciaire partielle, il convient d'y donner suite dans la mesure où ses conclusions ne paraissaient pas à l'époque de leur dépôt comme d'emblée vouées à l'échec. Aussi, il est statué sans frais. 8.2 Conformément à l'art. 7 al. 1 du règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal Page 11
E-4806/2006 administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), la partie qui obtient gain de cause a droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. Lorsqu'elle ne fait pas parvenir une note détaillée à ce sujet avant le prononcé, l'autorité de recours les fixe d'office et selon sa propre appréciation (art. 14 al. 2 FITAF). 8.3 Dans le cas de la recourante, qui a eu partiellement gain de cause, il y a lieu de lui attribuer des dépens réduits. La recourante ayant produit une note d'honoraires et de frais pour un montant de Fr. 1'500.-, le Tribunal estime adéquat de fixer les prétentions ex aequo et bono à Fr. 500.-, compte tenu du degré de complexité de la cause et du travail accompli in casu. Page 12
E-4806/2006 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours, en tant qu'il porte sur l'octroi de l'asile et le renvoi, est rejeté. 2. Le recours, en tant qu'il porte sur l'exécution du renvoi, est admis. 3. Les chiffres 4 et 5 du dispositif de la décision de l'ODM du 23 janvier 2006 sont annulés, en ce sens que dit office est invité à régler les conditions de séjour de la recourante et de ses enfants conformément aux dispositions sur l'admission provisoire des étrangers. 4. La demande d'assistance judiciaire partielle est admise. 5. Il est statué sans frais. 6. L'ODM est invité à verser un montant de Fr. 500.-- à la recourante à titre de dépens. 7. Le présent arrêt est adressé : - au mandataire des recourants (par courrier recommandé) - à l'ODM, division séjour et aide au retour, avec le dossier N_______ (en copie; par courrier interne) - au canton (en copie) La présidente du collège : La greffière : Jenny de Coulon Scuntaro Astrid Dapples Expédition : 15 janvier 2009 Page 13