Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-3913/2009
Urteil v o m 5 . Juni 2013 Besetzung
Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richterin Muriel Beck Kadima, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Walter Stöckli, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiberin Sandra Bodenmann. Parteien
A._______, geboren am (…), Staat unbekannt, angeblich Somalia, vertreten durch lic. phil. I Annelise Gerber, (…), Gesuchsteller,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Revision; Asyl und Wegweisung; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. März 2009 / E-905/2009.
E-3913/2009 Sachverhalt: A. Der Gesuchsteller verliess gemäss eigenen Angaben seinen angeblichen Heimatstaat Somalia am 29. Dezember 2007, worauf er am 27. Februar 2008 in der Schweiz ein Asylgesuch stellte. Dieses wurde durch das BFM mit Verfügung vom 13. Januar 2009 abgelehnt, wobei gleichzeitig die Wegweisung des Gesuchstellers aus der Schweiz und der Wegweisungsvollzug angeordnet wurden. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde vom 12. Februar 2009 wurde durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 30. März 2009 im Einzelrichterverfahren mit Zustimmung eines Zweitrichters letztinstanzlich abgelehnt. B. Mit Eingabe seiner damaligen Rechtsvertreterin vom 17. Juni 2009 beantragte der Gesuchsteller die Revision des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. März 2009. Er beantragte insbesondere die Feststellung, dass er neue erhebliche Beweismittel im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) einbringe; es sei revisionsweise festzustellen, dass er die Flüchtlingseigenschaft erfülle und ihm Asyl zu gewähren sei. Eventualiter sei revisionsweise festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig und unzumutbar sei, und in der Folge die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde die Gewährung der aufschiebenden Wirkung und die Sistierung des Wegweisungsvollzuges sowie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) beantragt. Seine Revisionseingabe stützte der Gesuchsteller auf ein neues Beweismittel im Original ("Nationality Certificate", ausgestellt durch "The Republic of Somalia, The Transitional Federal Government, Somali Permanent Mission to the United Nations Office at Geneva and Specialized Institutions in Switzerland" in Genf), datiert vom (…) April 2009. In diesem Dokument wird bestätigt, dass der Gesuchsteller die Staatsbürgerschaft von Somalia besitze. Zur weiteren Stützung seines Revisionsgesuches reichte der Gesuchsteller einen Internetauszug (Hiiraan Online; News and Information about Somalia) vom 12. Juni 2009 sowie den "Annual Report of the United States Commission on International Religious Freedom" vom Mai 2009 ein.
E-3913/2009 Hierzu führte der Gesuchsteller insbesondere aus, im rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahren seien sowohl das BFM als auch das Bundesverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass er kein somalischer Staatsbürger sei und seine wahre Nationalität verheimlicht habe. Die neu beigebrachte Bestätigung der Richtigkeit der von ihm zu Protokoll gegebenen Angaben sei geeignet, dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren hätten festgestellt und bewiesen werden können, aber zu seinem Nachteil unbewiesen geblieben seien. Die Bestätigung seiner somalischen Staatsangehörigkeit vom (…) April 2009 erschüttere die Beweisgrundlage des Urteils vom 30. März 2009 so, dass ein günstigerer Entscheid durchaus möglich sei, weshalb diesem revisionsrechtliche Erheblichkeit zukomme. Bis zum Entscheid des BFM vom 13. Januar 2009 sei dem Gesuchsteller nicht bewusst gewesen, dass die Behörden an seiner Staatsangehörigkeit Zweifel hegten. Im Weiteren habe er erst nach der Eröffnung des Urteils vom 30. März 2009 im Gespräch mit einem Mitarbeiter des [der kantonalen Behörde] erfahren, dass die Vertretung der somalischen Übergangsregierung seit Kurzem (wieder) entsprechende Nationalitätsbescheinigungen ausstelle. Er habe umgehend nach seiner diesbezüglichen Kenntnisnahme die nötigen Schritte unternommen, um das "Nationality Certificate" zu erhalten. Die Möglichkeit, sich seine Staatszugehörigkeit in der Schweiz bestätigen zu lassen, sei weder ihm noch seiner im ordentlichen Asylbeschwerdeverfahren mandatierten Rechtsvertretung bekannt gewesen. Da sein Heimatland Somalia während Jahren die elementarsten staatlichen Strukturen nicht habe aufrechterhalten können, sei diese Unkenntnis verständlich beziehungsweise entschuldbar. C. Mit Zwischenverfügung vom 18. Juni 2009 (Telefax) setzte die zuständige Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne einer vorsorglichen Massnahme den Wegweisungsvollzug einstweilen aus. D. Mit Zwischenverfügung vom 24. Juni 2009 wurde der Vollzug der Wegweisung für die Dauer des Verfahrens ausgesetzt und festgestellt, dass der Gesuchsteller den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten könne. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG wurde gutgeheissen und die damalige Rechtsvertreterin des Gesuchstellers, Frau B._______, Fürsprecherin, (...), als amtliche Beiständin dem Gesuchsteller beigeordnet.
E-3913/2009 E. Mit Eingabe vom 13. Juli 2009 führte der Gesuchsteller zum eingereichten, neuen Beweismittel ("Nationality Certificate"; vgl. oben, Bst. B) ergänzend aus, seine somalische Staatsangehörigkeit sei aufgrund einer eingehenden Befragung durch die Vertretung der somalischen Übergangsregierung (Fragen zu seinen Aufenthaltsorten in Somalia, Clanzugehörigkeit, Sprache, Dialekt) bestätigt worden. Nach diesem Interview sei befunden worden, dass er somalischer Bürger sei, und die Nationalität sei im erwähnten eingereichten Zertifikat durch die Vertretung der somalischen Übergangsregierung in Genf festgehalten worden. F. Mit Eingabe vom 27. November 2009 ersuchte der Gesuchsteller um Auskunft hinsichtlich seiner Ausweispapiere respektive Erhalt eines N- Ausweises. G. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2009 setzte das Bundesverwaltungsgericht die damalige Rechtsvertreterin des Gesuchstellers über den Eingang der Eingabe vom 27. November 2009 in Kenntnis. Gleichzeitig wurde dem Gesuchsteller mitgeteilt, dass das Gericht nicht zuständig sei für die Ausstellung von Ausweispapieren einer ausländischen Person, und gestützt auf Art. 30 Abs. 1 der Verordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 14.311) auf die Zuständigkeit der kantonalen Behörden verwiesen. H. Nachdem sich der Gesuchsteller mit Eingabe vom 18. Dezember 2009 wieder an das Bundesverwaltungsgericht gewandt und um Beantwortung seiner Eingabe vom 27. November 2009 ersucht hatte, wurde ihm mit Schreiben vom 6. Januar 2010 mitgeteilt, dass seine erste Anfrage mit Schreiben an seine damalige Rechtsvertretung vom 8. Dezember 2009 beantwortet worden sei. In diesem Zusammenhang wies das Gericht auf Art. 11 Abs. 3 VwVG hin. I. Mit Eingabe vom 16. September 2010 wies der Gesuchsteller auf einen Internet-Link hin, welcher die Christenverfolgung in seinem Heimatstaat dokumentiere.
E-3913/2009 J. Mit Eingabe vom 31. Mai 2011 teilte Fürsprecherin B._______ mit, dass sie ab sofort den Gesuchsteller nicht mehr vertrete. Gleichzeitig wurde um Ausscheidung eines angemessenen, von Amtes wegen zu schätzenden Anteils einer allfälligen Parteientschädigung oder eines amtlichen Honorars ersucht und auf den Umstand verwiesen, dass die Aktenübergabe an die neue Rechtsvertreterin, Frau Annelise Gerber, bereits erfolgt sei. K. Mit Zwischenverfügung vom 8. Juni 2011 wurde Fürsprecherin B._______ seitens des Bundesverwaltungsgerichts aufgefordert, ein allfälliges Gesuch um Entlassung aus respektive Befreiung von der amtlichen Beistandspflicht einzureichen, ansonsten das Gericht davon ausgehe, dass sie weiterhin ihr Mandat als amtlich eingesetzte Rechtsvertreterin fortsetze. Im Weiteren wurde festgestellt, dass keine Vollmacht von Frau Annelise Gerber zu den Akten gereicht worden sei und diese zudem die von Art. 65 Abs. 2 VwVG vorausgesetzten persönlichen Anforderungen an eine amtliche Rechtsvertretung (Besitz des Anwaltspatentes) nicht erfülle, weshalb sie als amtliche Rechtsvertreterin nicht in Frage komme. L. Mit Eingabe vom 9. Juni 2011 zeigte Frau Annelise Gerber, (…), dem Bundesverwaltungsgericht ihre Mandatierung durch den Gesuchsteller an, reichte eine entsprechende Vollmacht ein und ersuchte das Gericht, allfällige Korrespondenz betreffend das Asylverfahren direkt an sie zu senden. M. Mit Schreiben vom 11. November 2011 richtete sich der Gesuchsteller direkt an das Bundesverwaltungsgericht und hielt fest, dass er das Mandat von Frau B._______ beendet habe. Er ersuche um Anerkennung von Frau Annelise Gerber als seine Rechtsvertreterin. N. Mit Instruktionsverfügung vom 24. November 2011 hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass ab sofort Frau Annelise Gerber als rechtsgültig mandatierte Rechtsvertreterin des Gesuchstellers betrachtet werde und sämtliche Mitteilungen und Postsendungen an sie gerichtet würden. Frau Fürsprecherin B._______ wurde aus der amtlichen Beistandspflicht
E-3913/2009 entlassen und gleichzeitig aufgefordert, eine Kostennote für die Aufwendungen im vorliegenden Revisionsverfahren einzureichen. O. Mit Eingabe vom 30. Dezember 2011 reichte Fürsprecherin B._______ ihre Kostennote nach. P. Die Frage, die sich im vorliegenden Verfahren stellt, - ob neu, das heisst nach dem ordentlichen Beschwerdeentscheid entstandene Beweismittel im Rahmen eines Revisionsverfahrens eingebracht werden können -, wurde innerhalb des Bundesverwaltungsgerichts als Frage von grundsätzlicher Bedeutung erkannt. Die für das vorliegende Verfahren zuständige Abteilung V hat ein Koordinationsverfahren im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VGG eingeleitet. Sämtliche Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts haben sich als im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VGG mitbetroffen erklärt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet gemäss Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1990 [AsylG, SR 142.31]) endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen des BFM auf dem Asylgebiet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziffer 1 (letzter Teilsatz) BGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist ausserdem zuständig für die Revision von Urteilen, die es in seiner Funktion als Beschwerdeinstanz gefällt hat (vgl. BVGE 2007/21 E. 2.1 S. 242). 1.2 Der Gesuchsteller hat am vorgängigen ordentlichen Beschwerdeverfahren teilgenommen, ist durch das angefochtene Urteil berührt und hat
E-3913/2009 ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung beziehungsweise Änderung, weshalb er legitimiert ist. Das Gesuch ist frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 f. VwVG i.V.m. Art. 67 Abs. 3 VwVG und Art. 124 Abs. 1 Bst. d BGG). 1.3 Nachdem die amtlich eingesetzte Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 31. Mai 2011 mitgeteilt hat, dass sie ab sofort den Gesuchsteller nicht mehr vertrete und der Gesuchsteller mit Eingabe vom 11. November 2011 den entsprechenden Mandatsentzug explizit dem Bundesverwaltungsgericht notifizierte, ist Fürsprecherin B._______ mit Instruktionsverfügung vom 24. November 2011 seitens des Gerichts aus ihrer amtlichen Beistandspflicht entlassen worden. Frau Annelise Gerber wird als rechtsgültig mandatierte Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers betrachtet. 2. 2.1 Gemäss Art. 45 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) gelten für die Revision von Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts die Art. 121-128 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) sinngemäss. Nach Art. 47 VGG findet auf Inhalt, Form und Ergänzung des Revisionsgesuches Art. 67 Abs. 3 VwVG Anwendung. 2.2 Die Revision stellt ein ausserordentliches Rechtsmittel dar, mit welchem ein formell rechtskräftiger Beschwerdeentscheid bei der Beschwerdeinstanz, die diesen Entscheid getroffen hat, angefochten werden kann. Die Revision betrifft Verfügungen von Verwaltungsjustizbehörden und setzt voraus, dass der Beschwerdeentscheid an besonders qualifizierter ursprünglicher Fehlerhaftigkeit leidet (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIM- MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 31 Rz 24 f., S. 289). Ein Revisionsbegehren bezweckt also, die für einen Entscheid verantwortliche Instanz dazu zu bewegen, diesen trotz bereits eingetretener formeller Rechtskraft erneut zu überprüfen (vgl. URSI- NA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, S. 35). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht zieht auf Gesuch hin seine Urteile aus den in Art. 121-123 BGG aufgeführten Gründen in Revision (Art. 45 VGG). Nicht als Revisionsgründe gelten Gründe, welche die Partei, die um Revision nachsucht, bereits im ordentlichen Beschwerdeverfahren hätte geltend machen können (sinngemäss Art. 46 VGG).
E-3913/2009 2.4 Die Revision eines Urteils in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie in ihrem früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind (Art. 45 VGG i.V.m. Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG). 2.5 An die Begründung ausserordentlicher Rechtsmittel werden erhöhte Anforderungen gestellt (Art. 67 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 47 VGG). In der Rechtsschrift ist die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens im Sinne von Art. 124 BGG darzutun; zudem ist anzugeben, welcher gesetzliche Revisionstatbestand angerufen wird und inwiefern Anlass besteht, gerade diesen Grund geltend zu machen. Sind dem Gesuch nicht genügend substantiierte, wirkliche Rechtsmittelgründe zu entnehmen, so ist darauf überhaupt nicht einzutreten (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 198 f.). Demgegenüber ist nicht erforderlich, dass die angerufenen Revisionsgründe wirklich bestehen, sondern es genügt, wenn der Gesuchsteller deren Vorliegen behauptet (BGE 96 I 279; BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 148 f.). 2.6 Der Gesuchsteller bringt vor, es sei ihm durch die Beschaffung eines neuen Beweismittels gelungen, seine – im vorangehenden ordentlichen Asylverfahren nicht glaubhaft gemachte – somalische Staatsangehörigkeit nachzuweisen. Angesichts des Umstandes, dass die somalische Übergangsregierung erst seit Kurzem wieder entsprechende Bescheinigungen der Staatszugehörigkeit ausstelle, habe er dieses Beweismittel im vorangehenden Verfahren nicht beibringen können. Der Gesuchsteller ruft somit explizit den Revisionsgrund der neuen erheblichen Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG an und zeigt ausserdem die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens auf, weshalb auch diese Eintretensvoraussetzung gegeben wäre. 3. 3.1 Nachdem das vom Gesuchsteller als Grundlage seines Revisionsgesuches eingereichte "Nationality Certificate" den (…) April 2009 als Ausstellungsdatum trägt, steht fest, dass dieses Beweismittel erst nach dem angefochtenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. März 2009 ausgestellt worden respektive entstanden ist.
E-3913/2009 Es stellt sich daher die Frage, ob dieses Beweismittel im Rahmen eines Revisionsverfahrens vorgelegt werden kann, oder ob ein solches "neu entstandenes" Beweismittel durch Art. 123 Abs. 2 Bst. a, letzter Teilsatz, BGG, als Grundlage eines Revisionsverfahrens ausgeschlossen wird. Wie bereits im Sachverhalt (unter P.) festgehalten, hat das Bundesverwaltungsgericht in dieser Fragestellung eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 25 VGG erkannt, von welcher alle Abteilungen des Gerichts mitbetroffen sind. 3.2 Am 1. Januar 2007 ist die Bundesjustizreform in Kraft getreten. Das Bundesverwaltungsgericht hat seinen Betrieb aufgenommen und die Abteilungen IV und V haben auf dem Gebiet des Asylrechts die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) als einzige gerichtliche und letztinstanzlich entscheidende Beschwerdeinstanz abgelöst. Die Organisation und die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts sind im VGG geregelt. Das VGG selbst enthält auch einige wenige Verfahrensvorschriften; ansonsten richtet sich das Verfahren nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt; vorbehalten bleiben in Asyl-Beschwerdeverfahren sodann verfahrensrechtliche Sondervorschriften des Asylgesetzes (vgl. Art. 6 AsylG). Wie bereits festgehalten, verweist das VGG betreffend die Revision von Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts auf die Bestimmungen der – ebenfalls per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen – Art. 121- 128 BGG, wobei Art. 45 VGG diese als "sinngemäss" anwendbar erklärt. 3.3 In den nachfolgenden Erwägungen wird die Frage zu beantworten sein, wie diese sinngemässe Anwendung der revisionsrechtlichen Bestimmungen des BGG, namentlich im Asylverfahren, ausgestaltet werden muss. Die Erwägungen skizzieren neben der Auslegung im grammatikalischen beziehungsweise historischen und teleologischen Sinn (E. 4.2, 6) einen Überblick über die Praxis der Asylbehörden vor Inkrafttreten der Justizreform (E. 5) und stellen die Diskussionen in Doktrin und bundesgerichtlicher beziehungsweise bundesverwaltungsgerichtlicher Praxis zur altrechtlichen und neurechtlichen Gesetzesregelung dar (E. 6 bis 8); im Sinne eines Exkurses wird auch die Rechtslage und Doktrin betreffend die neu bundesrechtlich geregelten Zivil- und Strafprozessordnungen beleuchtet (E. 9).
E-3913/2009 4. 4.1 Um beurteilen zu können, ob nach dem angefochtenen (ordentlichen) Entscheid entstandene Beweismittel im Rahmen eines Revisionsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht angerufen werden können, ist zunächst auf dem Wege der Auslegung zu ermitteln, wie der Verweis des Art. 45 VGG auf die sinngemässe Anwendung der revisionsrechtlichen Bestimmungen des BGG interpretiert werden muss. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des wahren Sinngehaltes einer gesetzlichen Regelung. Das Bundesverwaltungsgericht schliesst sich dabei der höchstrichterlichen Auslegungsmethodik an, welche in BVGE 2009/8 eingehend dargelegt wird. Eine Gesetzesbestimmung muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d. h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die "ratio legis", die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Die Auslegung des Gesetzes hat zwar nicht entscheidend historisch zu erfolgen, ist im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei folgt das Bundesverwaltungsgericht – wie das Bundesgericht – einem pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BVGE 2010/49 E. 9.3.1 S. 709 f.; BVGE 2009/8 E. 7.1, S. 107 f. und BVGE 2008/9 E. 6 S. 119 je mit weiteren Hinweisen). 4.2 Die grammatikalische Auslegung ist Ausgangspunkt jeder Auslegung. Sie stellt auf den Wortlaut einer Norm, ihren Sinn und den Sprachgebrauch ab. 4.2.1 Im Wortlaut von Art. 45 VGG ergeben sich in der deutschen, französischen und italienischen Fassung des Gesetzestextes keine wesentli-
E-3913/2009 chen Unterschiede, die näher zu untersuchen wären. Der deutsche Text von Art. 45 VGG sagt aus, dass die hier interessierenden BGG-Bestimmungen "sinngemäss" gelten, der französische und der italienische Text verweisen auf die analoge Anwendbarkeit der besagten BGG-Bestimmungen ("les articles […] s'appliquent par analogie" bzw. "gli articoli […] si applicano per analogia") hin. Im Folgenden wird daher auf den deutschen Gesetzestext abgestellt. 4.2.2 Art. 45 VGG verweist hinsichtlich des Revisionsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht auf die sinngemässe Geltung bzw. Anwendbarkeit der das bundesgerichtliche Verfahren beschlagenden revisionsrechtlichen Bestimmungen. Die in der vorliegenden Konstellation interessierende Regelung des BGG zur Revision (Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG) besagt: „Die Revision kann [zudem] verlangt werden, wenn: a. in Zivilsachen und öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind [französischer Text: „à l'exclusion des faits et moyens de preuve postérieurs à l'arrêt“; respektive italienischer Text: „exclusi fatti e mezzi di prova posteriori alla sentenza“). Zur systematischen Auslegung ist festzustellen, dass das das Verfahren vor dem Bundesgericht regelnde BGG mit dem das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht regelnden VGG durch die Bestimmung von Art. 45 VGG miteinander verknüpft werden. Art. 45 VGG bestimmt, dass für Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht die Art. 121- 128 BGG sinngemäss gelten. Der Gesetzgeber hat bewusst keine Sonderregelung für das Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vorgesehen, liess aber Raum für die Auslegung des Verweises von Art. 45 VGG offen. Von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes im Sinne einer Lücke kann keine Rede sein. 4.3 4.3.1 Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG schliesst sowohl im deutschsprachigen als auch im französischen und italienischen Sprachwortlaut explizit die Tatsachen und Beweismittel, die "erst nach dem" – angefochtenen – "Entscheid entstanden sind", als Revisionsgrund aus.
E-3913/2009 Für neue Tatsachen, die nach Abschluss eines ordentlichen Asylverfahrens entstanden sind, entsprach dies der bis Ende 2006 geltenden, konstanten Praxis der Asylbehörden. Neue Tatsachen können nicht zur Revision führen, da sie nicht die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit eines Urteils aufzuzeigen vermögen. Die Anpassung einer Verfügung an eine seit Erlass dieser Verfügung beziehungsweise seit Ergehen des Rechtsmittelentscheides veränderte Sachlage hat keinen Zusammenhang mit der formellen und materiellen Rechtskraft der damaligen Verfügung oder des damaligen Rechtsmittelentscheides, welche sich einzig auf die damals bestehende Sach- und Rechtslage beziehen konnte. Macht ein Gesuchsteller geltend, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen hätten sich seit Ergehen des Rechtsmittelentscheides nachträglich verändert, so verlangt er eine Wiedererwägung der Verfügung im Sinne der Anpassung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage. Die Zuständigkeit zur Behandlung eines derartigen Wiedererwägungsgesuches liegt bei der zum Erlass der Verfügung zuständigen ersten Instanz (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK], 1995 Nr. 21 E. 1b, letzter Abschnitt, S. 203 ff. mit weiteren Verweisen). 4.3.2 Es stellt sich indessen die Frage, wie Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG i.V.m. Art. 45 VGG weiter auszulegen ist, wenn nach Abschluss des ordentlichen Beschwerdeverfahrens neue, d.h. nach dem angefochtenen Entscheid entstandene Beweismittel, die sich auf vorbestandene Tatsachen beziehen, als Grundlage zur Einleitung eines ausserordentlichen Verfahrens um Neuüberprüfung (sei es revisionsweise oder wiedererwägungsweise Überprüfung) angerufen werden und diese inhaltlich als erheblich einzustufen sind. In einem ersten Schritt wird im Sinne eines Überblickes im Folgenden die bis zum Inkrafttreten der Bundesjustizreform am 1. Januar 2007 geltende Praxis der Asylbehörden dargelegt und die seither praktizierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts untersucht. In einem zweiten Schritt wird im Rahmen einer weiteren, historischen bzw. teleologischen Gesetzesauslegung versucht, den wahren Sinngehalt der gesetzlichen Regelungen der Art. 45 VGG und Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG zu ermitteln. 5. 5.1 Bis zum Inkrafttreten der Totalrevision der Bundesrechtspflege am 1. Januar 2007 wurde das Revisionsverfahren in Asylsachen alleine vom Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG) geregelt (vgl. da-
E-3913/2009 zu ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylverfahrens, 2. Auflage, Bern/Stuttgart, 1991, S. 323 f.). Dabei hat die bis zum 31. Dezember 2006 in Asylsachen letztinstanzlich entscheidende Rechtsmittelinstanz ARK gestützt auf Art. 66 VwVG Revisionsgesuche, die sich gegen ihre Urteile richteten, behandelt. Art. 66 VwVG lautete bis zur am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bundesjustizreform wie folgt: Absatz 1: "Die Beschwerdeinstanz zieht ihren Beschwerdeentscheid von Amtes wegen oder auf Begehen einer Partei in Revision: a. [Beeinflussung durch Verbrechen oder Vergehen] b. [Gutheissung durch EGMR oder Ministerkomitee des Europarates] Absatz 2: Ausserdem zieht sie ihn auf Begehren einer Partei in Revision, wenn die Partei: a. neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt oder b. [Übersehen einer aktenkundigen, erheblichen Tatsache oder Begehrens] c. [Verletzung bestimmter Verfahrensbestimmungen durch die Beschwerdeinstanz]. Absatz 3: Gründe im Sinne von Abs. 2 gelten nicht als Revisionsgründe, wenn die Partei sie im Rahmen des Verfahrens, das dem Beschwerdeentscheid voranging, oder auf dem Weg einer Beschwerde, die ihr gegen den Beschwerdeentscheid zustand, geltend machen konnte." 5.2 Art. 66 VwVG wurde im Hinblick auf die besagte Justizreform sprachlich zwar umformuliert, inhaltlich aber nicht verändert. Die seit 1. Januar 2007 in Kraft stehende Fassung von Art. 66 VwVG lautet: Absatz 1: "Die Beschwerdeinstanz zieht ihren Entscheid von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei in Revision, wenn ihn ein Verbrechen oder Vergehen beeinflusst hat. Absatz 2: Ausserdem zieht sie ihn auf Begehren einer Partei in Revision, wenn: a. die Partei neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt; b. [Übersehen einer aktenkundigen erheblichen Tatsache oder Begehrens]
E-3913/2009 c. [Verletzung bestimmter Verfahrensgarantieren] d. [Feststellung des EGMR, dass EMRK verletzt worden ist] Absatz 3: Gründe im Sinne von Absatz 2 Buchstaben a-c gelten nicht als Revisionsgründe, wenn die Partei sie im Rahmen des Verfahrens, das dem Beschwerdeentscheid voranging, oder auf dem Wege einer Beschwerde, die ihr gegen den Beschwerdeentscheid zustand, geltend machen konnte." 5.3 Gemäss der Rechtsprechung der ARK zu Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG brauchten Beweismittel – im Gegensatz zu geltend gemachten Tatsachen – nicht notwendigerweise aus der Zeit vor dem Beschwerdeentscheid zu stammen. Revisionsweise eingereichte Beweismittel wurden dann als neu und erheblich qualifiziert, wenn sie geeignet waren, dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben waren, sofern sie bei Vorliegen im ordentlichen Verfahren vermutlich zugunsten des Gesuchstellers zu einem anderen Ergebnis geführt hätten. Die damalige Rechtsprechung hielt explizit fest, dass Beweismittel, die dem Beweis vorbestandener Tatsachen dienen sollten, im Rahmen eines Revisionsverfahrens zuzulassen sind, selbst wenn diese Beweismittel selbst aus einem Zeitpunkt stammten, der nach dem Beschwerdeentscheid lag (vgl. dazu EMARK 2002 Nr. 13 E. 5a, S. 114; EMARK 1995 Nr. 9 E. 5, S. 81; EMARK 1994 Nr. 27 E. 5c, S. 199). Die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegende Konstellation, dass der Gesuchsteller einen somalischen Nationalitätenausweis als neu entstandenes Beweismittel nachreicht und damit die erhebliche Tatsache seiner somalischen Staatsangehörigkeit (welche im vorangehenden, ordentlichen Asylverfahren als nicht glaubhaft qualifiziert wurde) zu belegen versucht, wäre gemäss der vor dem 1. Januar 2007 geltenden Rechtspraxis klarerweise unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten geprüft worden. 5.4 Auch zur Problematik der Abgrenzung zwischen den Rechtsmitteln der Revision und des Wiedererwägungsgesuches hat die damalige ARK eine reichhaltige Praxis entwickelt: Gemäss der gefestigten, langjährigen ARK-Rechtsprechung wurden Vorbringen (Tatsachen und Beweismittel), die den Rechtsmittelentscheid als von Anfang an mit Mängeln behaftet erscheinen lassen sollten, unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten, von der ARK als Revisionsinstanz,
E-3913/2009 geprüft. Richteten sich die Vorbringen eines Gesuchstellers an das BFM als zuletzt materiell verfügende Behörde, hatte das BFM im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens zu prüfen, ob die geltend gemachten Tatsachen und Beweismittel – unter analoger Heranziehung der Revisionsbestimmungen von Art. 66 VwVG – eine Neubeurteilung bezüglich Asylgewährung, Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft oder Feststellung eines Wegweisungshindernisses erforderten (vgl. EMARK 1998 Nr. 8 E. 3, S. 53 ff). Demgegenüber wurden Vorbringen (Tatsachen und Beweismittel), wonach ein ursprünglich fehlerfreier Entscheid an nachträglich, d.h. seit Ergehen eines Rechtsmittelentscheides der ARK, eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen sei, unter dem Aspekt der Wiedererwägung, allenfalls in Form eines neuen Asylgesuchs, von der zum Erlass der Verfügung zuständigen ersten Instanz (vom BFM) geprüft (vgl. zum Ganzen EMARK 1995 Nr. 21 E. 1, S. 202 ff.; EMARK 1998 Nr. 1 E. 6, S. 10 ff.). Das Asylgesetz regelt den Fall der Wiedererwägung, wenn neue, nachträglich entstandene Tatsachen betreffend die Flüchtlingseigenschaft vorgebracht werden, durch die spezialrechtliche Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG ausdrücklich. Wenn nachträglich erhebliche Asylgründe, die für die Flüchtlingseigenschaft bedeutsam sind, vorgetragen werden, sind diese Wiederwägungsgründe in Form eines zweiten Asylgesuches entgegenzunehmen (vgl. dazu: EMARK 1998 Nr. 1). Die gesetzliche Regelung basiert in der zitierten Asylgesetzbestimmung darauf, dass seit dem Abschluss des ursprünglichen ordentlichen Verfahrens "in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen" (vgl. dazu auch: BVGE 2009/53 E. 4.2 S. 769). Vorbestandene Ereignisse, d.h. Tatsachen, die bereits vor dem ordentlichen Entscheid eingetreten sind, können demgegenüber nicht Gegenstand eines zweiten Asylgesuches im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG darstellen. Die ARK hat sodann mit ihrem Grundsatzentscheid EMARK 1995 Nr. 9 und dem darauf beruhenden Entscheid EMARK 1998 Nr. 3 klar festgehalten, dass (selbst verspätete) Vorbringen von völkerrechtlich relevanten Wegweisungshindernissen im Rahmen eines Revisions- oder Wiedererwägungsverfahrens geprüft werden müssen. Nach dieser publizierten und langjährigen Rechtspraxis sind landesrechtliche Prozessbestimmungen völkerrechtskonform auszulegen und anzuwenden, damit sie die Durch-
E-3913/2009 setzung der staatsvertraglichen Garantien von zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts wie der Refoulement-Verbote gemäss Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) nicht vereiteln (EMARK 1995 Nr. 9 E. 7d bis 7f S. 86 ff.). Was die ARK für den damals zur Diskussion stehenden Art 66 Abs. 3 VwVG (verspätetes Vortragen von Beweismitteln im Revisionsverfahren) festgehalten hat, muss – in Fortsetzung dieser Grundsatzpraxis – bei allen landesrechtlichen Prozessvorschriften, wie auch beim vorliegend zur Diskussion stehenden Art. 45 VGG, gelten, wenn Verletzungen des Non-Refoulement-Gebotes gemäss Art. 3 EMRK, Art. 3 FoK und Art. 33 FK drohen. 5.5 Im Asylverfahren ist die – nach Abschluss des ordentlichen Beschwerdeverfahrens erfolgte – Nachreichung neuer Beweismittel, mit denen eine vorbestandene Tatsache bewiesen werden soll, ein nicht seltener Vorgang, nachdem die Überprüfung des Sachverhaltes zur Kognition der Beschwerdeinstanz gehört. Das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz in Asylsachen stellt – mit Ausnahme von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 letzter Teilsatz BGG – die erste und einzige Rechtsmittelinstanz dar, welche die korrekte Feststellung des Sachverhaltes sowie die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der vom BFM erlassenen Verfügungen in Asylsachen vollumfänglich überprüft (vgl. Art. 106 AsylG). Insbesondere kommt es in der asylrechtlichen Praxis relativ häufig vor, dass nach Abschluss des ordentlichen Beschwerdeverfahrens beispielsweise Arztberichte nachgereicht werden, welche erst nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (im ordentlichen Beschwerdeverfahren) erstellt wurden und mit denen die – bisher als nicht glaubhaft gewürdigte – Tatsache eines erlittenen Übergriffes, einer Traumatisierung oder gesundheitlicher Beeinträchtigungen belegt werden. Solche Vorbringen können unter Umständen für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft respektive für die Feststellung der Unzulässigkeit (wegen drohender Foltergefahr oder einer anderweitigen Verletzung von Art. 3 EMRK) oder der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges von Relevanz sein, wobei es für verspätetes Geltendmachen gerade von Folter- oder Vergewaltigungsvorbringen nachvollziehbare Gründe geben kann (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 4b S. 105 ff; BVGE 2009/51 E. 4.2.3 S. 743; mit Verweisen auf: UDO
E-3913/2009 RAUCHFLEISCH: Die Folter und ihre Folgen, in: ASYL 1995/1, S. 8 ff.; WAL- TER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M., 1990, S. 297). Zu denken ist ferner an die nachträgliche Entdeckung eines vor dem ordentlichen Asylentscheid bestandenen oder eines nach einem solchen entstandenen ausländischen Gerichtsurteils, welches die im ordentlichen Asyl- und Beschwerdeverfahren als nicht glaubhaft gemacht gewürdigte Verfolgungssituation eines Asylsuchenden und die damit verbundene Gefahr einer Verletzung des Refoulement- oder Folterverbotes als überwiegend wahrscheinlich aufzeigt. Schliesslich beschlägt die Frage der Zulassung "neu entstandener Beweismittel" im Revisionsverfahren auch ergangene Prozessurteile des Bundesverwaltungsgerichts. Es kommt in der Praxis vor, dass nach Erlass eines formellen Urteils (beispielsweise eines Nichteintretensentscheides wegen verpasster Beschwerdefrist oder mangels fristgerechter Leistung des Kostenvorschusses) mit einem neuen, nach diesem Nichteintretensurteil entstandenen Beweismittel (z.B. Bestätigung der Schweizerischen Post) der Nachweis dafür erbracht wird, dass zu Unrecht von einer Fristverpassung ausgegangen worden war und in der Folge der Nichteintretensentscheid zu Unrecht erging (vgl. beispielsweise: Entscheid D-8379/2010 vom 16. Februar 2011). 6. Zur Lösung der Frage nach den im Revisionsverfahren gegen letztinstanzliche Asylbeschwerdeentscheide des Bundesverwaltungsgerichts anzuwendenden Rechtsbestimmungen bzw. deren Auslegung sind in einem weiteren Schritt die Gesetzesmaterialen der per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bundesjustizreform heranzuziehen. 6.1 Ein klarer Wille des Gesetzgebers lässt sich den Gesetzesmaterialien für die vorliegend interessierende Fragestellung nicht entnehmen. Die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 (BBl 2001 4202 ff.) hält fest, dass das VwVG zurücktritt, soweit das VGG selber Verfahrensbestimmungen aufstellt. Das VGG tut dies insoweit, als das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht spezifische Vorschriften erfordert. Explizit werden hier genannt: die Zuständigkeit zur Instruktion, das Urteilsverfahren, die Öffentlichkeit der Parteiverhandlung und die Urteilsverkündung (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 4256 f.). Das VGG verweist
E-3913/2009 jedoch, wie oben ausgeführt, auch bezüglich des Revisionsverfahrens auf das BGG und erklärt, dass die Art. 121-128 BGG "sinngemäss" gelten (vgl. Art. 45 VGG). Soweit das BGG jedoch keine besonderen Bestimmungen betreffend die Revision enthält, gilt wiederum das VwVG, so namentlich für die Kosten (Art. 47 VGG [vgl. dazu Botschaft, a.a.O., S. 4396]). Bezüglich Form, Inhalt, Verbesserung und Ergänzung des Revisionsgesuches verweist das VGG ausdrücklich auf die Anwendbarkeit von Art. 67 Abs. 3 VwVG. Derselben Botschaft ist hinsichtlich der Revisionsbestimmungen des BGG zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die "bewährten Regeln des geltenden Rechts über die Revision (Art. 136 ff. des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG, AS 1991 288; im Folgenden: OG]) ohne grosse Änderungen" übernehmen wollte. Abgesehen vom neuen Revisionsgrund der Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention, wie sie heute in Art. 122 BGG geregelt ist, handle es sich bei den vorgenommenen Änderungen um "redaktionelle und systematische Modifikationen" (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 4352). 6.2 Es gehen aus den einschlägigen Gesetzesmaterialien keine Hinweise hervor, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Justizreform eine Änderung der prozessualen Grundlagen für das neu zu schaffende Bundesverwaltungsgericht hat herbeiführen wollen. So ist den gesetzgeberischen Unterlagen explizit zu entnehmen, dass der Gesetzgeber beim klassischen Revisionsgrund der „nachträglich entdeckten Tatsachen und Beweismittel" keine materielle Änderung vornehmen wollte. Den diesbezüglichen Beratungsprotokollen des National- und Ständerates (Parlamentsgeschäft 01.023) ist zu entnehmen, dass im Zusammenhang mit der Frage nach den für Revisionsverfahren, die sich gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts richten, geltenden Bestimmungen respektive betreffend den mit Art. 45 VGG (gemäss Botschaftsentwurf des Bundesrates: Art. 40 VGG) vorgenommenen Verweis auf die Revisionsbestimmungen von Art. 121-128 BGG keinerlei Detailberatung stattgefunden hat (vgl. hierzu: Protokolle des Ständerates in der Herbstsession 2003 [22. September 2003] sowie die Protokolle des Nationalrates in der Herbstsession 2004 [5. und 6. Oktober 2004]). Beim hier interessierenden Art. 40 VGG (massgebliche Artikelnummerierung zum Zeitpunkt der bundesrätlichen Botschaft) werden keine Einzelvoten bzw. erläuternde Erklärungen abgegeben, sondern es wird für die Art. 38-43 dem Antrag der jeweiligen Kommission lautend auf Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates gefolgt.
E-3913/2009 Die vorerwähnte Praxis der vor dem 1. Januar 2007 zuständigen ARK zur Auslegung von Art. 66 VwVG, wonach Beweismittel im Revisionsverfahren sich auf vorbestandene Tatsachen beziehen mussten, Beweismittel ihrerseits aber (auch) erst nach dem angefochtenen Entscheid entstanden sein durften, wurde in EMARK 1994 Nr. 27 publiziert und durch die jahrelange Praxis der ARK gefestigt und mehrfach in publizierten Entscheiden wiederholt und bekräftigt (EMARK 2002 Nr. 13 E. 5a S. 114; 1995 Nr. 9 E. 5 S. 81). Es muss daher angenommen werden, dass diese in der Lehre nicht bestrittene Praxis dem Gesetzgeber bekannt war. 6.3 Der Gesetzgeber hatte durch den oben zitierten Verweis auf die "bewährten Regeln des OG" mutmasslich in erster Linie das Verfahren vor dem Bundesgericht vor Augen. Der Wechsel vom damaligen Regelwerk des OG zum neuen BGG hat im hier interessierenden Zusammenhang keine massgeblichen materiellen Änderungen mit sich gezogen. Hingegen muss aufgrund der fehlenden Auseinandersetzung mit dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vermutet werden, dass sich der Gesetzgeber nicht in vollem Umfang bewusst war, dass der Wechsel der Verfahrensvorschriften des VwVG zum neuen BGG grössere inhaltliche, materiell-rechtliche Änderungen mit sich zog, namentlich was die Regelung des Revisionsverfahrens anbelangt. 6.4 Wenn der Gesetzgeber die oben erörterte gefestigte und publizierte Praxis der in Asylsachen letztinstanzlich entscheidenden ARK hätte beibehalten wollen, hätte sich dieser Wille durch die Formulierung in Art. 45 VGG, wonach für die Revision von Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts die Art. 121-128 BGG "sinngemäss" gelten, niederschlagen müssen. Zu den Verfahrensvorschriften, welche die für die i.d.R. letztinstanzliche Beurteilung von Asylentscheiden zuständigen Abteilungen IV und V anzuwenden haben, hat sich der Gesetzgeber, wie bereits dargelegt, jedoch nicht explizit geäussert. 6.5 Nach dem Gesagten muss festgestellt werden, dass den Gesetzesmaterialien nicht klar entnommen werden kann, ob durch den Verweis von Art. 45 VGG auf die Revisionsbestimmungen der Art. 121-128 BGG die Gründe, die im Rahmen eines Revisionsverfahrens gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts geltend gemacht werden können, abschliessend geregelt werden sollten, oder ob das Gegenteil der Fall ist und Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG bei Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht insofern sinngemäss anzuwenden ist, als diese Be-
E-3913/2009 stimmung im Lichte von Art. 66 VwVG zu betrachten und teilweise entgegen ihrem Wortlaut auszulegen und anzuwenden ist. 6.6 6.6.1 Nachdem der Botschaft zur Bundesrechtspflegereform zu entnehmen ist, dass der Gesetzgeber die "bewährten Regeln des geltenden Rechts über die Revision (Art. 136 ff. OG; vgl. oben E. 6.1) ohne grosse Änderungen" übernehmen wollte, wird im Folgenden ein kurzer Abriss aus den OG-Kommentaren skizziert: Vor Inkrafttreten der Bundesjustizreform am 1. Januar 2007 wurde das Revisionsverfahren vor dem Bundesgericht durch das alte, d.h. bis 31. Dezember 2006 geltende OG in den Artikeln 136-144 geregelt. Der hier interessierende Gesetzestext von Art. 137 OG, welcher seit 1. Oktober 1969 in Kraft war und nie abgeändert wurde (AS 1969 767 und 788; BBl 1965 II 1265), lautete: „Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides ist (ferner) zulässig: [a.: Einwirkung durch eine Straftat] b. wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte.“ Anders als unter dem aktuell geltenden Recht enthält die Formulierung gemäss alt-OG keinen ausdrücklichen Satzteil zum Ausschluss von später entstandenen Beweismitteln. 6.6.2 In der diesbezüglichen Lehre war gerade diese Frage sehr umstritten, bzw. die Frage, ob erst nach dem angefochtenen Urteil entstandene Beweismittel revisionsrechtlich zugelassen werden könnten, wurde uneinheitlich beantwortet. Einzelne Autoren plädierten tendenziell für eine Zulassung entsprechender Beweismittel (bei Dauerrechtsverhältnissen: BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 104 f., mit Verweis auf: ROLANDO FORNI, Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella precedura di revisione davanti al Tribunale federale, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Dr. iur. Max Guldener; Kummer/Walder [Hrsg.], Zürich 1973, S. 105 ff.), andere sprachen sich eher gegen eine Zulassung erst nachträglich entstandener Beweismittel aus (ELISABETH ESCHER zu Revision und Erläuterung, in: Geiser/Münch [Hrsg.]: Handbücher für die Anwaltspraxis: I Prozessieren vor Bundesgericht, 1. Auflage, Basel/Frankfurt a.M., 1996, Rz. 8.21, S. 257 und Rz. 8.25, S. 259 zum Novenverbot; W. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943, Zürich 1950, zu Art. 137 Bst. b OG, S. 506 ff. sowie RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozess-
E-3913/2009 recht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Kapitel VII Revision, zu Art. 137 Bst. b OG, Rz. 1657, S. 324 ff.). BEERLI-BONORAND hat bereits in ihrer aus dem Jahre 1985 stammenden Dissertation die aufgeworfene grundsätzliche Problematik erkannt. Zum Revisionsgrund "neue Tatsachen und Beweismittel" hält sie auf S. 95 ff. fest, dass es sich hierbei – nebst demjenigen der Einwirkung durch eine strafbare Handlung – um einen klassischen Revisionsgrund handelt. Sie verweist auf den Grundsatz, dass die revisionsrelevante Tatsache zur Zeit der Entscheidung bereits bestanden haben muss. Die Anerkennung neuer Beweismittel als Revisionsgrund solle die Wiederaufnahme eines Verfahrens in denjenigen Fällen ermöglichen, in denen ein Gesuchsteller wegen nunmehr behobener Beweisschwierigkeiten einen Nachteil erlitten habe. Im Grundsatz vertritt sie die Auffassung, dass nur solche Beweismittel zur Begründung eines Revisionsgesuchs zugelassen werden sollen, die zur Zeit des Erlasses der Verfügung oder Entscheidung bereits bestanden haben, aber dem Gesuchsteller und den Behörden nicht bekannt gewesen sind. In der Literatur und in der Mehrheit der Judikatur würden als neue Beweismittel nur solche betrachtet, die schon zur Zeit des vorangegangenen Verfahrens vorhanden gewesen seien und mit denen der Gesuchsteller – wären sie ihm bekannt gewesen – den Beweis bereits damals hätte erbringen können. Im Anschluss an diese grundsätzlichen Ausführungen hält BEERLI-BONORAND auf S. 104 ff. indessen die wesentliche Ausnahme fest, wonach das (damalige) Eidgenössische Versicherungsgericht auch solche Beweismittel als revisionsbegründend betrachtet habe, "die erst nach Abschluss des früheren Verfahrens eingetreten" seien und verweist auf die diesbezügliche Rechtsprechung (BGE 108 V 172 E. 1; BGE 99 V 189 ff.; EVGE 1959 S. 5 ff.) Auch ZEN-RUFFINEN verweist in seinem Kommentar auf den Umstand, dass die Einreichung neuer Beweismittel [als Beispiele werden genannt: Expertisen und Arztberichte, die nach dem vorangehenden Entscheid erstellt wurden] in sozialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten in langjähriger Praxis zugelassen würden (vgl. PIERMARCO ZEN-RUFFINEN: Le réexamen et la révision des décisions administratives, Neuchâtel, 2007, Rz. 133 f., S. 252 f.). Im Rahmen dieser "Ausnahme" verweist BEERLI-BONORAND auf die zivilprozessuale Lehre und hält als Fazit fest, der Wortlaut der Verwaltungsrechtspflegegesetze schliesse nicht von vornherein die Möglichkeit aus, auch nach Erlass der Verfügung oder Entscheidung entstandene Beweismittel zu berücksichtigen. Es könne genügen, dass die zu beweisende Tatsache schon im vorangegangenen Verfahren vorhanden gewesen
E-3913/2009 sei; der Zeitpunkt der Entstehung des Beweismittels würde bei dieser Betrachtungsweise keine Rolle spielen. Die Rechtskraft beziehe sich auf einen Sachverhalt, wie er zur Zeit des Erlasses der Verfügung oder Entscheidung bestanden habe, übe jedoch keinen Einfluss aus auf die Mittel, welche diesen Sachverhalt beweisen sollen. Unter Berufung auf Rechtssicherheitsgründe und unter Hinweis auf FORNI zieht BEERLI-BONORAND schliesslich das Fazit, dass grundsätzlich nur bereits im vorangegangenen Verfahren vorhandene Beweismittel für die Begründung eines Revisionsgesuches zugelassen werden sollten. Hingegen dort, wo eine nachträglich entstandene Tatsache – wie bei Verwaltungsverfügungen mit Dauerwirkung – revisionsbegründend wirke, seien auch nach dem Entscheid entstandene Beweismittel im Revisionsverfahren zu berücksichtigen. An gleicher Stelle hält BEERLI-BONORAND die Praxis des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVGE 1959 S. 5 ff.) für gerechtfertigt, weil der Sachverhalt, der sich in Kranken-, Unfall- und Militärversicherungsfällen präsentiere, "oft schwer festzustellen" sei. In einem aus dem Jahr 1959 stammenden Urteil halte das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, der [diesen Sozialversicherungsfällen zugrundeliegende] medizinische Sachverhalt sei wegen der "Verborgenheit der im Körperinnern sich abspielenden Krankheitsvorgänge" der Abklärung oft schwer zugänglich. Die entsprechenden Diagnosen und Kausalzusammenhänge liessen sich oft nur mit grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit bestimmen, wobei leicht Fehler möglich seien. Den schutzwürdigen Interessen des Versicherten sei daher nicht genügend gedient, wenn ihm bloss diejenigen Beweismöglichkeiten garantiert würden, die zur Zeit des früheren Verfahrens bestanden hätten. Er dürfe vielmehr erwarten, dass darüber hinaus auch andere Beweise zugelassen würden, wenn sie eindeutig und wesentlich dazu beitragen könnten, den Tatbestand, wie er zur Zeit des früheren Verfahrens wirklich gewesen sei, in seiner wahren Gestalt zu ermitteln. Demzufolge erscheine es als geboten, dem Revisionskläger auch solche neuen Beweismittel zugute kommen zu lassen, die aus der Zeit nach dem Urteil datierten (vgl. BEERLI- BONORAND, a.a.O., S. 104 f.). 6.6.3 In den BGG-Kommentaren zeichnet sich folgendes Bild ab: ELISABETH ESCHER führt im Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz aus, durch die Umschreibung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG werde nur verdeutlicht, was bereits unter altem, das heisst vor der Revision der Bundesrechtspflege geltendem Recht (Art. 137 Bst. b OG) gegolten habe, nämlich dass es sich beim Revisionsgrund des nachträglichen Beibrin-
E-3913/2009 gens von Tatsachen und Beweisen jeweils um solche handeln müsse, die nicht neu seien. Demzufolge könnten neuartige Beweismittel nicht zu einer Revision berechtigen (vgl. ELISABETH ESCHER, zu Art. 123 BGG, in: Niggli/Übersax/Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel, 2011, Rz. 5 ff., S. 1599 ff., mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung), wobei ESCHER in der ersten Auflage des Basler Kommentars auf die in diesem Zusammenhang umstrittene Auffassung von KARL SPÜHLER/ANNETTE DOLGE/ DOMINIK VOCK (in: Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zürich/St. Gallen 2006, zu Art. 123 BGG; Rz. 3, S. 229) hinweist (ELISABETH ESCHER, zu Art. 123 BGG, in: Niggli/Übersax/Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 1. Auflage, Basel, 2008, Rz. 5, S. 1186). ESCHER unterstreicht indessen den Aspekt der unterschiedlichen Kognition. Sie hält an anderer Stelle fest, das Bundesgericht greife nur in ganz bestimmten Fällen in den Sachverhalt ein, womit es nur ausnahmsweise für die Berücksichtigung unechter Noven im Rahmen eines Revisionsverfahrens zuständig sein könne. Ein entsprechendes Revisionsgesuch sei grundsätzlich immer an die Instanz zu richten, welche letztinstanzlich den Sachverhalt feststelle (vgl. dazu auch ELISABETH ESCHER zu Revision, Erläuterung und Berichtigung, in: Geiser/Münch/Uhlmann/Gelzer [Hrsg.]: Handbücher für die Anwaltspraxis: Band I Prozessieren vor Bundesgericht, 3. Auflage, Basel 2011, RZ. 8.36, S. 362, mit Verweis auf BGE 134 III 45 E. 2.2). Nur wenn das Bundesgericht den vorinstanzlichen Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) oder auf eine entsprechende Rüge hin berichtigen und ergänzen könne (Art. 97 Abs. 1 BGG) oder daran nicht gebunden sei (Art. 105 Abs. 3 BGG), könne es streng genommen in einer Revision nachträgliche Tatsachen und Beweismittel berücksichtigen und selber frei würdigen. Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides hänge damit auch von der Kognition im vorangegangenen Verfahren ab (vgl. Urteil 5P.510/2006, E. 3 vom 6.2.2007 m.w.H. auf BGE 118 Ia 366 E. 2 und BGE 107 Ia 187 E.2 sowie die Lehre). Die bisherige Praxis, wonach das Bundesgericht die Revision von Beschwerde- und Berufungsentscheiden wegen nachträglich beigebrachter Tatsachen und Beweise unter bestimmten Voraussetzungen wiederholt und ungeachtet der Kognition in diesen Verfahren zugelassen habe (vgl. BGE 107 Ia 187 E. 1b und 2; mit Verweis auf die Lehre), sei gemäss Escher im Lichte des neuen und vereinheitlichten Rechtsmittelsystems überholt. Tatsachen und Beweise, die erst zu einem Zeitpunkt eingetreten bzw. vorhanden gewesen seien, an welchem sie nach den damals (d.h. im vorangehenden Verfahren) anwendbaren Verfahrensregeln nicht mehr vorgebracht werden konnten, berechtigten niemals zu einer Revision. Inso-
E-3913/2009 weit bestehe im Revisionsverfahren ein striktes Novenverbot (vgl. ESCHER zu Art. 123: Basler Kommentar, 2. Auflage, a.a.O., Rz 5 ff. S. 1599 f.). 6.6.3.1 Die Autoren SPÜHLER/DOLGE/VOCK halten fest, der bisherige Revisionsgrund der neuen Tatsachen und Beweismittel werde im BGG "anders" umschrieben, womit klargestellt werde, dass nur nachträglich entdeckte, aber nicht nachträglich eingetretene Tatsachen einen Revisionsgrund darstellen könnten; sie verweisen auf die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege (BBl 2001 4352) sowie auf Peter Karlen (PETER KARLEN: Das neue Bundesgerichtsgesetz, Basel, 2006, S. 64, Fn. 238). Erlaubt sei grundsätzlich nur die Geltendmachung von unechten Noven, d.h. von Tatsachen und Beweismitteln, die im Zeitpunkt der Urteilsfällung zwar vorlagen, dem Gesuchsteller damals aber nicht bekannt waren. Erkenne die Rechtsprechung erst nach dem ersten Urteil ein neuartiges Beweismittel, wozu als Beispiel eine neue Technologie angeführt wird, so sei umstritten, ob dies eine Revision rechtfertigen könne (vgl. KARL SPÜHLER/ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Kurzkommentar zum BGG, a.a.O. zu Art. 123, Rz. 3, S. 228 f.). 6.6.3.2 NICOLAS VON WERDT (in: Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar SHK Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, zu Art. 123 BGG, Rz. 6 ff., S. 526 f.) verweist auf ein Urteil des Bundesgerichts (C_234/00) vom 6. November 2000 und hält fest, dieses umschreibe den Revisionsgrund des nachträglichen Beibringens von erheblichen Tatsachen oder Beweismitteln umfassend. Das Urteil selbst stammt aus dem Jahr 2000 und damals war OG anwendbar; es hält fest: "Nach Art. 137 lit. b i.V.m. Art. 135 OG ist die Revision eines Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts u.a. zulässig, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Als 'neu' gelten Tatsachen, welche sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch der um Revision ersuchenden Person trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein […] Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstellenden Person unbewiesen geblieben sind. Sollen bereits vorgebrachte Tatsachen mit den neuen Mitteln bewiesen werden, so hat die Person darzutun, dass sie die
E-3913/2009 Beweismittel im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. [...] Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsermittlung dient. Es genügt daher beispielsweise nicht, dass ein neues Gutachten den Sachverhalt anders bewertet; vielmehr bedarf es neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen. [...] Auch ist ein Revisionsgrund nicht schon gegeben, wenn das Gericht bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen möglicherweise unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren oder unbewiesen blieben" (das Bundesgericht verweist auf seine Entscheide: BGE 110 V 141 E. 2, 293 E. 2a, 108 V 171 E. 1 sowie BGE 118 II 205). 6.6.3.3 Auch Kommentator DONZALLAZ hält fest, Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG nehme die OG-Regelung wieder auf. Die neuen Beweismittel müssten sich auf vorbestehende Tatsachen beziehen. Nur Beweismittel, die im Zeitpunkt, in dem sie im vorangehenden Verfahren hätten vorgebracht werden können, bereits existiert hätten, seien als Grundlage eines Revisionsverfahrens zuzulassen. Neue Beweismittel aus wissenschaftlichen Untersuchungsmethoden, die im Zeitpunkt des vorangehenden Entscheides nicht existiert hätten, könnten demgegenüber nicht revisionsrechtlich vorgebracht werden (vgl. YVES DONZALLAZ: La Loi sur le Tribunal Fédéral, Commentaire, Bern 2008, zu Art. 123 BGG, Rz. 4699 und 4702, 4708 und 4710, S. 1693 ff.). 6.6.4 Unter der damaligen Herrschaft der OG-Rechtsprechung kam es zu zusätzlichen Sonderdiskussionen und Erörterungen zur Frage, ob im Rahmen von Revisionsverfahren auch Beweismittel zugelassen werden dürfen, die auf ganz neuen Technologien oder auf neuen wissenschaftlichen oder technischen Erkenntnisse basierten (z.B. neue Blutanalysemöglichkeiten; DNA-Beweisführung), wobei es auch hier in der Lehre divergierende Lösungsansätze gab (vgl. zum Ganzen BEERLI-BONNORAND, a.a.O. S. 105 f., mit Verweis auf die Kritik von MAX GULDENER: Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, Fn. 5, S. 531; KARL SPÜHLER/AN- NETTE DOLGE/DOMINIK VOCK: Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 123, S. 228 f., mit Verweis auf KARL SPÜHLER/DO- MINIK VOCK: Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, Rz. 161; DONZALLAZ: a.a.O, Rz. 4710, S. 1697 f.; PIERRE FERRARI in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.]: Commentaire de la Loi sur le Tribunal fédéral, Bern 2009, zu Art. 123.,
E-3913/2009 Rz. 22, S. 1207). Die angesprochenen Elemente aus „Wissenschaft und Technik“ werden im hier untersuchten Fragenkomplex jedoch nicht eingehender erörtert, könnten sich aber auch im Rahmen von Asylverfahren stellen (bspw. DNA-Analyse zur Beweisführung der Verwandtschaft zu einem anerkannten Flüchtling). 6.6.5 Die Praxis des Bundesgerichts respektive des (früheren) Eidgenössischen Versicherungsgerichts war bezüglich der Frage der Zulassung neu entstandener Beweismittel nicht einheitlich respektive nicht immer klar. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung nach Inkrafttreten der Bundesjustizreform mehrfach festgehalten, die Bestimmung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG entspreche der – bis 31. Dezember 2006 – geltenden Verfahrensordnung des OG, namentlich Art. 137 Bst. b altOG. Die Rechtsprechung zu Art. 137 Bst. b altOG gelte weiterhin (vgl. dazu BGE 134 III 286 E. 2.1; BGE 134 III 45 E. 2.1 S. 47 und BGE 134 III 669 E. 2.1). Im Entscheid 2F_8/2010 ist die zweite öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts auf ein Revisionsgesuch eingetreten, welches unter anderem mit einem erst nach dem angefochtenen Entscheid entstandenen Rechtsgutachten begründet wurde. Das Bundesgericht wies dabei das Revisionsgesuch als offensichtlich unbegründet ab, nachdem es einem Rechtsgutachten den Beweismittelcharakter abgesprochen hatte. Zum Umstand, dass das besagte Rechtsgutachten offensichtlich nach dem mit Revision angefochtenen Entscheid entstanden ist, äusserte sich das Bundesgericht hingegen nicht (vgl. E. 2.4). Als weiteres Beispiel für die Zulassung eines neu entstandenen Beweismittels (Arztbestätigung zur fehlenden Urteilsfähigkeit) kann auf den Entscheid BGE 134 III 45 verwiesen werden, in welchem das Bundesgericht eingangs festhält, dass die Praxis zu Art. 137 Bst. b OG in jeder Hinsicht weitergelte. In diesem Urteil zitiert das Bundesgericht seinen früheren Entscheid 4C.111/2006 vom 7. November 2006, in welchem ein Revisionsgesuch gestützt auf ein neues, nach dem angefochtenen Entscheid entstandenes, Beweismittel (Arztzeugnis) gutgeheissen worden war. In ihrem Entscheid 9F_9/2007 vom 15. September 2008 hält die II. Sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ebenfalls fest, dass die Rechtsprechung zu Art. 137 Bst. b OG weiterhin – auch nach Inkrafttreten des BGG – Gültigkeit beansprucht, was die Revisionsgründe betrifft. Im Ent-
E-3913/2009 scheid wird indessen die Zulassung eines nach dem mit Revision angefochtenen Entscheid entstandenen Beweismittels als "höchst fraglich" bezeichnet; die Frage wird aber nicht abschliessend geprüft, da es an der Erheblichkeit des betreffenden Beweismittels (neues interdisziplinäres Gutachten der Unabhängigen Medizinischen Gutachtenstelle) mangelt. Mit Urteil BGE 99 V 189 vom 21. September 1973 ist das Eidgenössische Versicherungsgericht auf ein Revisionsgesuch eingetreten (und hat dieses in der Folge gutgeheissen), welches mit der Einreichung eines – nach dem angefochtenen Urteil desselben Gerichts – neu entstandenen Arztberichts begründet worden ist. Das Gericht hält dazu fest, es sei von den betroffenen Vorinstanzen nicht geltend gemacht worden, dass dieses Dokument schon in einem früheren Zeitpunkt hätte beigebracht werden können, weshalb das Arztzeugnis als neues Beweismittel zu betrachten und auf das Revisionsgesuch einzutreten sei. Es wird weiter festgehalten, eine neue ärztliche Bescheinigung sei dann im Sinne von Art. 137 Bst. b OG entscheidend, "wenn sie den rechtserheblichen medizinischen Sachverhalt in einem derart neuen Lichte zeigt, dass anders zu entscheiden gewesen wäre, wenn das nunmehr angerufene Beweismittel schon im Beschwerdeverfahren vorgelegen hätte", wozu u.a. auf EVGE 1959 S. 5 ff. und EVGE 1968 S. 37 E. 2 und 3 sowie BGE 95 II 285 E. 2 a verwiesen wird. 7. Im Folgenden ist die bisherige Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zu erörtern. Wie neue, nach dem ordentlichen Rechtsmittelentscheid entstandene Beweismittel seit Inkrafttreten der Justizreform zu behandeln sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bisher noch nicht in grundsätzlicher Form beantwortet. Diese Frage ist daher im Nachfolgenden zu prüfen und zu beantworten, um die bisher teilweise herrschende widersprüchliche Rechtspraxis – zumindest der beiden Asylabteilungen – des Bundesverwaltungsgerichts zu dieser Rechtsfrage zu vereinheitlichen. 7.1 Wie bereits oben festgehalten, richtet sich gemäss der seit Inkrafttreten der Bundesjustizreform am 1. Januar 2007 in Kraft stehenden Bestimmung des Art. 37 VGG das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt. Verfahrensrechtliche Bestimmungen des VGG gehen denjenigen des VwVG
E-3913/2009 vor, was auch – wie bereits oben festgestellt wurde – aus Art. 2 Abs. 4 VwVG hervorgeht. Gemäss der ausdrücklichen Regelung des seit 1. Januar 2007 in Kraft stehenden Art. 45 VGG gelten für die Revision von Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts die Art. 121-128 BGG" sinngemäss". 7.2 In seiner bisherigen Rechtsprechung zur Revision hat das Bundesverwaltungsgericht bereits die Frage seiner eigenen Zuständigkeit bejaht bei Revisionsgesuchen, die gegen Urteile der Vorgängerorganisationen eingereicht wurden, und zwar unabhängig davon, ob das Revisionsgesuch vor oder nach Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsgesetzes (am 1. Januar 2007) eingereicht wurde (vgl. BVGE 2007/21 E. 2-5 S. 242 ff., mit Verweis auf BVGE 2007/11 E. 3 und 4). In beiden vorgenannten Fällen sind weiterhin die besonderen Bestimmungen des VwVG bezüglich Revision anwendbar (vgl. dazu: BVGE 2007/11 E. 3 und 4 S. 115 ff.). 7.2.1 In BVGE 2007/21 wurde weiter festgehalten, dass Klarheit bestehe für den Fall, dass die Revision eines Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts verlangt werde. Hier komme als Revisionsinstanz zum vornherein ausschliesslich das Bundesverwaltungsgericht in Frage, indem für einen Revisionsentscheid jene Behörde zuständig sei, die den angefochtenen rechtkräftigen Entscheid erlassen habe. Dabei lege Art. 45 VGG fest, dass für die Revision von Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts die entsprechenden Art. 121-128 BGG sinngemäss gelten würden. Zum Einen gehe somit auch das VGG klarerweise von der entsprechenden Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts aus; zum Andern sei mit diesem Gesetzesverweis für die genannte Verfahrenskonstellation die Frage des anwendbaren Rechts abschliessend beantwortet (vgl. BVGE 2007/21 E. 2.1 S. 242 und 243). 7.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich seit Aufnahme seiner Tätigkeit am 1. Januar 2007 einerseits in mehreren Entscheiden, namentlich der Asylabteilungen, welche letztinstanzlich entscheiden, auf den Standpunkt gestellt, dass Beweismittel, welche erst nach Abschluss des ordentlichen Beschwerdeentscheides entstanden sind, als Grundlage eines Revisionsgesuches gestützt auf Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG, letzter Teilsatz, ausser Betracht fallen (vgl. unter vielen D-8194/2010 vom 21. Februar 2012; D-90/2012 vom 23. Januar 2012; D-6909/2008 vom 9. Februar 2009; D-6668/2008 vom 8. Januar 2009; D-2920/2008 vom 5. Juni 2008; und D-6100/2007 vom 5. Februar 2008).
E-3913/2009 Auf der anderen Seite wurden in einigen Entscheiden ein nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens entstandenes Beweismittel revisionsrechtlich zugelassen, wenn es sich auf erhebliche vorbestandene Tatsachen bezog (D-2045/2009 vom 3. April 2009; E-7893/2008 vom 22. Dezember 2008; D-4547/2008 vom 18. August 2008; E-546/2007 vom 2. Mai 2008). In weiteren Entscheiden wurde die Frage nach dem Umfang bzw. der Tragweite der sinngemässen Geltung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG ausdrücklich offengelassen (vgl. u.a. D-6363/2011 vom 12. Januar 2012; D-5415/2011 vom 28. November 2011; E-5429/2011 vom 25. Oktober 2011 und E-3443/2011 vom 20. Oktober 2011). In weiteren Entscheiden wurde die Frage nach der genauen Interpretation und Anwendung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG zwar explizit oder sinngemäss aufgeworfen, aber nicht näher erörtert, nachdem beispielsweise die in Frage stehenden Beweismittel als revisionsrechtlich nicht erheblich oder als verspätet eingereicht qualifiziert wurden (vgl. E-7198/2009 vom 3. Februar 2012; E- 5936/2011 vom 30. November 2011; E-2602/2010 vom 14. Mai 2010, E- 6952/2008 vom 30. Dezember 2008 und D-3309/2006 vom 23. Mai 2007). Im Urteil E-6842/2009 vom 10. November 2009 wurde das vom BFM an die Hand genommene Wiedererwägungsverfahren, in welchem das Bundesamt eine nachträglich eingereichte Identitätskarte (welche zum Beweis der Herkunft angerufen worden war) geprüft hat, vom Bundesverwaltungsgericht als nichtig erklärt. Begründet wurde diese Nichtigkeit damit, dass das BFM für die Prüfung der geltend gemachten Revisionsgründe nicht zuständig gewesen sei; die Geltendmachung von Revisionsgründen beim BFM – in Form eines qualifizierten Wiedererwägungsgesuchs – sei nur möglich, wenn das ordentliche Verfahren ohne einen materiellen Beschwerdeentscheid abgeschlossen worden sei. Andernfalls sei ein Revisionsgesuch bei der Revisionsinstanz einzureichen, wozu auf BVGE 2007/21 verwiesen wurde. Im Asylverfahren N 483 090 hatte das BFM nach abgeschlossenem ordentlichen Verfahren eine Eingabe des Gesuchstellers als Wiedererwägungsgesuch entgegengenommen. Nachdem das BFM dieses Wiedererwägungsverfahren abgewiesen hatte, reichte der Gesuchsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Mit Urteil E-951/2009 vom 31. März 2009 hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, der Beschwerdeführer habe als Beweismittel mehrere seine Identität betreffende Dokumente eingereicht. Es sei evident, dass er hiermit keine seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im ordentlichen Verfahren veränderte Sachlage geltend mache. Der Beschwerdeführer mache vielmehr neue
E-3913/2009 erhebliche Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG geltend, weshalb die BFM-Verfügung in Sachen Wiedererwägungsgesuch mangels funktionaler Zuständigkeit aufzuheben und die Angelegenheit durch das Bundesverwaltungsgericht als Revisionsverfahren weiter zu behandeln sei. Im daran anschliessenden Revisionsurteil E- 2141/2009 vom 7. Mai 2009 wurde festgestellt, die die Identität betreffenden Beweismittel seien gemäss ihrer Datierung erst nach dem angefochtenen Entscheid entstanden und daher schon deshalb revisionsrechtlich unbeachtlich. Als Zusatzargument wurden die betreffenden Beweismittel auch als revisionsrechtlich unerheblich qualifiziert. Im Urteil vom 16. Februar 2011 (D-8379/2010) hat das Bundesverwaltungsgericht ein Revisionsgesuch, das sich gegen ein Nichteintretensurteil (des Bundesverwaltungsgerichts) gerichtet hatte und welches mit der Einreichung eines – nach dem Nichteintretensentscheid entstandenen – Bestätigungsschreibens der schweizerischen Post begründet wurde, gutgeheissen. Mit diesem neu entstandenen Beweismittel wurde der Nachweis erbracht, dass im Nichteintretensentscheid zu Unrecht von einer Nichteinhaltung der Beschwerdefrist ausgegangen worden war (vgl. die ähnliche Konstellation im Urteil E-546/2007 vom 2. Mai 2008). 8. 8.1 Bei den Lehrmeinungen zum VwVG und zum VGG zeichnet sich ein uneinheitliches Bild ab und die diesbezüglichen Kommentare sind teilweise widersprüchlich. 8.1.1 Die Autoren MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER stellen sich auf den Standpunkt, der Gesetzgeber habe durch den Verweis des VGG auf das BGG (und nicht auf das VwVG) für die Revision von Bundesverwaltungsgerichtsurteilen die möglichen Revisionsgründe eingeschränkt. Dieser Standpunkt wird allerdings nicht weiter begründet oder argumentativ untermauert. Es wird ausgeführt, Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG stimme inhaltlich mit jenem von Art. 137 Bst. b altOG bzw. Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG überein, weshalb auf die diesbezügliche Rechtsprechung (BGE 134 III 47 E. 2.1) zurückgegriffen werden könne. Der Schluss wird gezogen, dass die BGG-Regelung klarstelle, dass die als Revisionsgrund tauglichen Tatsachen und Beweismittel – entgegen dem missverständlichen Wortlaut des unverändert gebliebenen Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG – insofern gerade nicht neu sein dürften, als sie vor dem Urteil entstanden sein müssten, das revidiert werden solle. Weiter zum Revisionsgrund „neue Beweismit-
E-3913/2009 tel“ halten dieselben Autoren demgegenüber fest, es sei – im Gegensatz zu nachträglich erfahrenen Tatsachen – nicht notwendig, dass die Beweismittel selbst aus der Zeit vor dem Beschwerdeentscheid stammten. In diesem Zusammenhang wird allerdings auf ein hier nicht einschlägiges Urteil (E-4808/2006) verwiesen, bei dem es sich um ein gegen ein Urteil der ARK eingereichtes Revisionsverfahren handelte, bei welchem gemäss zwischenzeitlich publizierter Praxis (BVGE 2007/21, E. 2-5, S. 242- 246) ohnehin alleine das VwVG zur Anwendung gelangte (vgl. vorne E. 7.2 sowie ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER: Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 5.41, 5.45- 5.48., S. 248 ff.). Die genannten Autoren bezeichnen den Pauschalverweis von Art. 45 VGG als "nicht unproblematisch“, namentlich weil die Revisionsgründe nach Art. 121 BGG für das Verfahren vor einem letztinstanzlichen Gericht zugeschnitten seien. Wo das Bundesverwaltungsgericht in dieser Funktion urteile [so die Asylabteilungen], erscheine die analoge Anwendung von Art. 121-123 BGG dagegen als unproblematisch (vgl. Rz. 5.40). Den wesentlichen weiteren Unterschied (nämlich betreffend die Kognition) zwischen den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesgericht, auf den im nächsten Abschnitt weiter eingegangen wird, erörtern die Autoren erst an anderer Stelle näher, ohne einen Zusammenhang zur Revisionsproblematik herzustellen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.188 ff., S. 87 ff.). 8.2 8.2.1 Wie bereits festgehalten, ist für die Beurteilung von Revisionsverfahren, die sich gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts richten, Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG "sinngemäss" anwendbar (Art. 45 VGG). Zu beachten ist indessen, dass das BGG in erster Linie den Verfahrensprozess vor dem Bundesgericht darstellt bzw. regelt. Das Bundesgericht entscheidet als Beschwerdeinstanz in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in der Regel mit beschränkter Kognition; namentlich kann es die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes nur in sehr eingeschränkter Form überprüfen (Art. 97 BGG). Zudem entscheidet das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz nach einem vorangehenden Verfahren vor einer – ebenfalls gerichtlichen – Vorinstanz. 8.2.2 Demgegenüber entscheidet das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich und abgesehen von einer abweichenden spezialgesetzlichen Re-
E-3913/2009 gelung (vgl. dazu die beispielhafte Aufzählung in: MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 2.195 S. 89) mit voller Kognition. Art. 106 Abs. 1 AsylG hält diese umfassende Kognition (der Abteilungen IV und V) für den Asylbereich spezialgesetzlich fest. Die Asylabteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden – vorbehältlich der Ausnahme bei Auslieferungsersuchen im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 letzter Teilsatz BGG – als erste, einzige und zugleich letzte gerichtliche Instanz über Asylentscheide, die das BFM gefällt hat. Dabei überprüfen die Asylabteilungen nebst der korrekten Anwendung des Bundesrechts auch die korrekte Sachverhaltsfeststellung und die Angemessenheit der vom Bundesamt erlassenen Verfügungen (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 8.2.3 In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass in der von den eidgenössischen Räten am 14. Dezember 2012 verabschiedeten Vorlage zur Asylgesetzrevision die Beschwerdegründe im Asylbeschwerdeverfahren eingeschränkt wurden: Art. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG wird gestrichen werden. Inskünftig werden die Asylabteilungen des Bundesverwaltungsgerichts die Unangemessenheit bei Asylbeschwerdeverfahren nicht mehr überprüfen können, womit die Kognition in diesem Bereich eingeschränkt wird. Das Inkrafttreten dieser Asylgesetzrevision wird vom Bundesrat festgesetzt werden (die Referendumsfrist ist abgelaufen; vgl. zum Ganzen: BBl 2012 9685 beziehungsweise zur vorgesehenen Abschaffung der Angemessenheitsüberprüfung: Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2012 N 1131 ff.; 2012 N 1170 ff.; 2012 S 707 f.). Die angesprochene, bevorstehende Kognitionseinschränkung entfaltet im hier vorliegenden Kontext indessen keine Relevanz, da die Sachverhaltsüberprüfung des Bundesverwaltungsgerichts, namentlich der Asylabteilungen, dadurch nicht tangiert wird. 8.3 Wenn zu strittig gebliebenen Sachverhalten nachträglich Beweismittel auftauchen, müsste sich dies angesichts der im Vergleich zwischen dem mit beschränkter Kognition prüfenden Bundesgericht und den mit voller Kognition entscheidenden Asylabteilungen des Bundesverwaltungsgerichts unterschiedlichen Ausgestaltung der jeweiligen vorinstanzlichen Verfahren und der Überprüfungszuständigkeiten offenkundig auf die Behandlung revisionsrechtlicher Aspekte auswirken (zum Zusammenhang zwischen Revision und Kognition im vorangehenden Verfahren vgl. ESCHER zu Art. 123 BGG in: Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, a.a.O., Rz. 6, S. 1599; sowie: ESCHER, [zu Revision, Erläuterung
E-3913/2009 und Berichtigung], in: Geiser/Münch/Uhlmann, a.a.O., 3. Auflage, Rz. 8.36, S. 362). 8.4 Weitere Kommentare zum VwVG (vgl. AUGUST MÄCHLER zu Art. 66 VwVG in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.]: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen, 2008; und KA- RIN SCHERRER zu Art. 66 VwVG in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.]: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009) verweisen auf die gesetzliche Regelung von Art. 45 VGG und Art. 121 ff. BGG, ohne dass im hier interessierenden Zusammenhang weitere rechtliche Überlegungen dargelegt werden. 8.5 Es ist nun in einem weiteren Schritt zu untersuchen, ob der juristischen Lehre und Literatur zu anderen Prozessrechtsregelungen klare Aussagen zum hier interessierenden Kontext zu entnehmen sind, die hinsichtlich der vorliegend untersuchten Frage nach der Zulassung neu entstandener Beweismittel im Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht herangezogen werden können. 9. Durch die Legiferierung revisonsrechtlicher Bestimmungen im Rahmen der Vereinheitlichung der neuen Zivilprozess- bzw. Strafprozessordnung ist der Bundesgesetzgeber in jüngster Vergangenheit aktiv geworden 9.1 Die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) weist eine Regelung auf, die im hier interessierenden Zusammenhang inhaltlich mit der Regelung des BGG übereinstimmt. So sieht der einschlägige Art. 328 ZPO vor, dass eine Partei beim Gericht, welches als letzte Instanz in der Sache entschieden hat, Revision des rechtskräftigen Entscheides verlangen kann, wenn sie (u.a.) nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel findet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, wobei "Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind", ausdrücklich ausgenommen sind. 9.1.1 Die ZPO-Kommentare gehen tendenziell von einem klaren gesetzlichen Ausschluss von neu entstandenen Beweismitteln im Revisionsverfahren aus und halten fest, dass revisionsweise angerufene Beweismittel im Zeitpunkt des früheren Prozesses existiert haben müssen (vgl. u.a. ADRIAN STAEHELIN/DANIEL STAEHELIN/PASCAL GROLIMUND: Zivilprozessrecht, Basel/Genf 2008, § 26, Rz 54, S. 453; DIETER FREIBURGHAUS/SU- SANNE AFHELDT zu Art. 328 ZPO in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
E-3913/2009 berger [Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/Basel/Genf 2010, zu Art. 328, Rz. 17 und 18, S. 2135; FA- BIENNE HOHL: Procédure civile Tome II Compétence, délais, procédures et voies de recours, Bern 2010, Rz. 3171-3174, S. 563; CHRISTOPH LEUEN- BERGER/BEATRICE UFFER-TOBLER: Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz. 12.85, S. 406). 9.1.2 Während der Ausschluss von neu entstandenen Tatsachen unbestritten bleibt, wird zum strengen gesetzlichen Ausschluss von neu entstandenen Beweismitteln aber doch immerhin Skepsis angebracht bzw. festgehalten, dieser "pauschale Ausschluss" sei schwer nachzuvollziehen (vgl. NICOLAS HERZOG zu Art. 328 ZPO in: KARL SPÜHLER/LUCA TEN- CHIO/DOMINIK INFANGER [Hrsg.]: Basler Kommentar: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Rz. 46, S. 1527). Es wird namentlich darauf verwiesen, dass im Grundsatz zwar Einigkeit herrsche, in der Praxis und Lehre indessen strittig sei, "wie streng die Beschränkung der Revision auf unechte Noven" zu befolgen sei. Namentlich wird darauf verwiesen, dass von der herrschenden Lehre anerkannt sei, dass ein nach Entscheidfällung gemachtes Geständnis einen Revisionsgrund darstelle (vgl. ROMINA CARCAGNI ROESLER zu Art. 328 ZPO in: Baker & McKenzie [Hrsg.]: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, Rz. 8, S. 1204). 9.2 9.2.1 Ein Blick auf die Regelung der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) ergibt ebenfalls kein eindeutiges Bild. Die seit 1. Januar 2011 geltende diesbezügliche Regelung des Art. 410 Abs. 1 Bst. a StPO sieht die Möglichkeit vor, Revision zu verlangen, wenn "neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch, eine wesentliche mildere oder wesentlich strengere Bestrafung der verurteilten Person oder eine Verurteilung der freigesprochenen Person herbeizuführen". 9.2.2 In seinem Kommentar zur StPO verweist RIKLIN im Zusammenhang mit der Revision im Strafprozess darauf, dass – gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung – bereits gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) – unter anderen – auch eine Strafbehörde von Verfassungs wegen verpflichtet ist, auf einen rechtskräftigen Entscheid zurückzukommen und eine neue Prüfung vorzunehmen, wenn ein "klassischer Revisionsgrund" vorliegt, d.h. ein Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und
E-3913/2009 Beweismittel anführt, "die im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand". Ein Urteil, das formell und materiell rechtskräftig sei, müsse als Folge der Verfahrensprinzipien (Grundsatz der materiellen Wahrheit und Gebot einer gleichen und gerechten Behandlung im Verfahren) korrigiert werden können, wenn sich nachträglich herausstelle, dass es auf einer falschen tatsächlichen Grundlage beruhe; dies stelle eine grundlegende Verfahrensgarantie dar (vgl. FRANZ RIKLIN, Schweizerische Strafprozessordnung, Zürich 2010, zu Art. 410 StPO, Rz. 3, S. 623, unter weiterem Verweis auf BGE 127 I 133 ff.). Als Beispiele entsprechender Tatsachen und Beweismittel nennt er: nachträglich gefundene, relevante Urkunden, das nachträgliche Geständnis eines freigesprochenen Täters, der Auftritt eines neuen Belastungsoder Entlastungszeugen, neue wissenschaftliche Erkenntnisse (vgl. RIKLIN, a.a.O, Rz. 6, S. 625). 9.2.3 Im Basler Kommentar verweist die Autorin HEER ebenfalls auf die von Art. 29 BV gewährte Verfahrensgarantie zugunsten einer verurteilten Person und die diesbezügliche bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 127 I 133 ff.). Sie stellt weiter fest, dass ein neues Geständnis einen Revisionsgrund darstellen könne. Diese Ansicht sei zwar umstritten, was indessen nicht nachvollziehbar sei, nachdem der nachträgliche Widerruf eines Geständnisses als revisionsrechtlich bedeutsames Novum allgemein anerkannt sei. Bei den Gutachten als "neuen Beweismitteln" verweist HEER zunächst auf die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 101 IV 247 ff.). Einem Gutachten, mit welchem eine im früheren Verfahren geltend gemachte, aber nicht als erwiesen erachtete Tatsache darzutun gewesen sei, sei generell die Anerkennung als revisionstaugliches neues Beweismittel versagt worden, was in der Lehre schon damals kritisiert worden sei. HEER stellt sich explizit auf den Standpunkt, es könne "entgegen dem Wortlaut des Gesetzes ohnehin nicht daran festgehalten werden, dass das Gutachten bereits zum Zeitpunkt des früheren Sachurteils vorlag", ansonsten dieser Revisionsgrund obsolet würde (vgl. zum Ganzen MARIANNE HEER zu Art. 410 StPO in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar: Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, Rz. 7, S. 2696 sowie 58-64, S. 2714 ff.). 9.2.4 In anderen StPO-Kommentaren wird demgegenüber ein nach rechtskräftiger Verurteilung abgelegtes, neues Geständnis als Revisionsgrund im Strafprozess – wiederum mit Verweis auf die Bundesgerichtspraxis gemäss BGE 133 IV 342 – ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. u.a.
E-3913/2009 THOMAS FINGERHUTH zu Art. 410 StPO in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zürich 2010, Rz. 54, S. 1983). Als Beispiel für ein neues Beweismittel im Revisionsverfahren nennt der gleiche Autor hingegen das Privatgutachten, welches ein früher erhobenes Beweismittel infrage stellt (vgl. FINGER- HUTH, a.a.O., Rz. 59, S. 1986). MARC RÉMY hält zu Art. 410 StPO generell fest: […] "le caractère inconnu d'un fait ou d'un moyen de preuve implique que cet élément n'ait pas été soumis à l'autorité inférieure sous quelque forme que ce soit" (MARC RÉ- MY zu Art. 410 StPO in: Kuhn/Jeanneret (Editeurs): Code de procédure pénale suisse, Basel 2011, Rz. 10, S. 1822), ohne eine Differenzierung zum Entstehungszeitpunkt der in Frage stehenden Tatsache oder des Beweismittels vorzunehmen. Weitere Kommentatoren nennen als "neue Tatsache" im Sinne von Art. 410 StPO die nachträgliche Sicherstellung von DNA-Spuren am Tatort, die auf eine andere Täterschaft schliessen lassen (vgl. CHRISTOF RIE- DO/GERHARD FIOLKA/MARCEL ALEXANDER NIGGLI: Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2011, Rz. 2948, S. 459). Die Strafprozesskommentare unterstreichen beim Strafprozessrecht, dass Verfahrensprinzipien wie das Durchdringen der materiellen Wahrheit und die gerechte Behandlung im Verfahren dem allgemeinen Interesse an Rechtssicherheit vorgehen müssen. 9.3 9.3.1 Im Asylverfahren sind ähnliche Überlegungen wie bei der Erörterung der strafprozessualen Verfahrensgarantieren anzustellen. Der Grundsatz der Rechtssicherheit – mithin der Leitgedanke, dem der Ausschluss neuer Beweismittel im Revisionsverfahren im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG untersteht – hat gegenüber dem zwingenden Völkerrecht zurückzustehen. So verbieten beispielweise Art. 3 EMRK und Art. 3 FoK die Ausschaffung eines abgewiesenen Asylsuchenden in ein Land, in dem ihm Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung droht. Angesichts des absoluten Charakters lässt Art. 3 EMRK und Art. 3 FoK keinerlei Einschränkungen, namentlich durch landesrechtliche Prozessbestimmungen wie Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG, zu. Auch die Garantie des – völkerrechtlich zwingenden – flüchtlingsrechtlichen Refoulement- Verbotes gemäss Art. 33 FK und Art. 5 AsylG muss vor Überlegungen der
E-3913/2009 Rechtssicherheit den Vorrang haben. Auch das Bundesgericht hat den zwingenden Charakter des Rückschiebungsverbotes von Art. 3 EMRK und die Geltung von Art. 33 FK als zwingendes Völkergewohnheitsrecht explizit in seiner Rechtsprechung anerkannt (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MAR- KUS SCHEFER: Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, zu Art. 10 Abs. 2 und 3 BV, S. 66 ff., mit Verweis auf die bundesgerichtliche Praxis zur absoluten Geltung des Verbots der Folter und unmenschlicher Behandlung [namentlich: BGE 122 II 373 E. 2d S. 379f.; BGE 123 II 511 E. 6c, S. 522]). 9.3.2 Entsprechende Grundsätze hat die ARK – wie bereits oben festgehalten – für das Asylverfahren entwickelt und festgelegt, was sich in der diesbezüglichen langjährigen und gefestigten Praxis niedergeschlagen hat (vgl. E. 5.5 vorstehend). Dabei wurde festgehalten, dass ein letztinstanzlicher Entscheid der Rechtsmittelinstanz in Asylsachen trotz verspäteter Geltendmachung von Vorbringen (im Sinne des damals anwendbaren Art. 66 Abs. 3 VwVG) in Revision gezogen werden muss, wenn durch den Vollzug des ursprünglichen Entscheides das Gebot des Non-Refoulement verletzt würde (vgl. Grundsatzentscheid vom 16. Mai 1995, publiziert in: EMARK 1995 Nr. 9 E. 7, S. 83 ff.). Sofern nachträglich entstandene Beweismittel erheblich sind, das heisst geeignet sind, im ordentlichen Verfahren als nicht glaubhaft oder nicht asylbeachtlich qualifizierte Sachverhalte nunmehr zu untermauern und als bedeutsam im Hinblick auf Fragestellungen, die für das Refoulement- Verbot relevant sind, erscheinen zu lassen, müssen die verfahrensrechtlichen Bestimmungen eine Anwendung finden, die deren Berücksichtigung garantieren kann. Ausgeschlossen ist, derartige Beweismittel nicht zu berücksichtigen einzig aufgrund von Überlegungen der Rechtssicherheit und Rechtskraft eines einmal gefällten Urteils. Gestützt auf eine mit zwingendem Völkerrecht konforme Auslegung der anwendbaren Verfahrensbestimmungen müssen daher nachträglich entstandene erhebliche Beweismittel zu vorbestandenen Tatsachen, sollten sie nicht im Rahmen eines Revisionsverfahrens berücksichtigt werden können, zu einer von der Vorinstanz vorzunehmenden Wiedererwägung führen (vgl. auch nachfolgend E. 11). 9.3.3 Das VwVG und der – im Rahmen der Neugestaltung der Bundesrechtspflege inhaltlich unverändert gebliebene – Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG sind heute noch gemäss Art. 1 VwVG generell für Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbe-
E-3913/2009 hörden in erster Instanz – oder auf Beschwerdestufe – zu erledigen sind, anwendbar. Gemäss Art. 2 Abs. 4 VwVG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem – dem VwVG – Gesetz, soweit das VGG nicht davon abweicht. Dies bedeutet demnach, dass das BFM – falls die Zulassung neu entstandener, erheblicher Beweismittel im Rahmen eines Revisionsverfahrens ausgeschlossen wird – im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens neue Beweismittel, die sich auf vorbestehende Tatsachen beziehen, zu beurteilen hätte und diese Beurteilung in Anwendung von Art. 66 VwVG vorzunehmen wäre. Das Bundesverwaltungsgericht hätte dann auf Beschwerdestufe die korrekte Anwendung von Art. 66 VwVG durch das BFM, ebenfalls in Anwendung von Art. 66 VwVG, zu überprüfen. 9.4 Aufgrund der in der Literatur mannigfaltig vertretenen und aus der Rechtsprechung hervorgehenden unterschiedlichen Betrachtungsweisen muss als Fazit der Schluss gezogen werden, dass die Diskussionen um die Zulassung neu entstandener Beweismittel im Revisionsverfahren dem Gesetzgeber im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten zur neuen Bundesrechtspflegereform offenkundig bekannt und auch bewusst hätten sein müssen. Der ausdrücklich im BGG übernommene, explizite Ausschluss der neu entstandenen Beweismittel stellt mutmasslich einen gesetzgeberischen Versuch dar, eine Klärung dieser in Lehre und Praxis höchst umstrittenen Frage herbeizuführen. Allerdings lassen sich keine diesbezüglichen Überlegungen oder Argumentationselemente aus der zugrundeliegenden Botschaft des Bundesrates oder aus den parlamentarischen Beratungen entnehmen. Aufgrund der vorliegend vorausgesetzten Bekanntheit der Rechtsproblematik wäre deshalb die Berufung auf das Vorliegen einer diesbezüglichen gesetzgeberischen Lücke schwierig zu begründen. Nach Sichtung der Kommentare und Auslegungsargumentarien muss daher das weitere Zwischenfazit gezogen werden, dass es sich bei der Frage nach der Zulassung neu entstandener Beweismittel im bundesrechtlichen Revisionsverfahren um eine Rechtsfrage handelt, die uneinheitlich beantwortet und daher nach wie vor umstritten ist. 10. Im Folgenden ist im Rahmen eines Pro-/Contra-Argumentariums zu untersuchen, ob durch den Verweis des VGG auf die Revisionsbestimmungen des BGG die Gründe für ein Revisionsverfahren, das sich gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts richtet, abschliessend geregelt werden sollten oder ob – durch die Festlegung der „sinngemässen“ An-
E-3913/2009 wendbarkeit – gegebenenfalls stichhaltigere Umstände dafür sprechen, dass auch nach Inkrafttreten der genannten Bestimmungen des VGG und des BGG bei bestimmten Verfahrenskonstellationen der weitergehende Revisionsgrund im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG zum Tragen kommt bzw. Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG – im Lichte von Art. 66 VwVG – gegen seinen Wortlaut ausgelegt werden muss, wenn seine "sinngemäse" Anwendung in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in Frage steht. Für das vorliegende Verfahren stellt sich konkret die Frage, ob nach dem Abschluss des ordentlichen Asylbeschwerdeverfahrens durch die Fällung des letztinstanzlichen Bundesverwaltungsgerichtsurteils vom 30. März 2009 mit der Einreichung eines neuen, d.h. nach dem ordentlichen Beschwerdeentscheid entstandenen Beweismittels das vorliegende Revisionsverfahren eingeleitet werden kann. Konkret muss die Frage untersucht werden, ob das am (…) April 2009 und somit erst nach Abschluss des ordentlichen Beschwerdeverfahrens am 30. März 2009 entstandene Beweismittel ("Nationality Certificate") Grundlage für eine revisionsweise Anfechtung/ein Revisionsverfahren darstellen kann oder ob – im Verneinungsfall – ein Wiedererwägungsverfahren einzuleiten ist (vgl. oben E. 9.3.2). 11. 11.1 Die theoretische Möglichkeit, dass gemäss gesetzlicher Regelung keine Behörde – weder das Bundeverwaltungsgericht als Revisionsinstanz, noch die Vorinstanz (in Asylsachen: das BFM) als für ein Wiedererwägungsgesuch zuständige Behörde – zur Entgegennahme und Würdigung nachträglich entstandener Beweismittel zuständig sein könnte, und derartige Beweismittel trotz ihrer materiellen Erheblichkeit nicht berücksichtigt werden könnten, wird bewusst nicht als denkbare Lösungsalternative aufgenommen. 11.1.1 Eine derartige Lösung würde innerstaatlich Art. 29 BV verletzen, nachdem sich gemäss der langjährigen Praxis des Bundesgerichts zu Art. 4 altBV (BGE 127 I 137 E. 6) ein Anspruch auf Wiedererwägung aus dem Verfassungsgrundsatz des Verbots der Rechtsverweigerung ergibt (vgl. dazu auch EMARK 2003 Nr. 7 E. 1), wenn erhebliche Tatsachen und Beweismittel geltend gemacht werden, die im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder damals noch nicht geltend gemacht werden konnten, oder wenn sich die Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich ge-
E-3913/2009 ändert haben. Verwaltungsbehörden sind aufgrund von Art. 29 BV verpflichtet, auf einen rechtskräftigen Entscheid zurückzukommen und eine neue Prüfung vorzunehmen, wenn ein klassischer Revisionsgrund vorliegt. Dies ist der Fall, wenn ein Gesuchsteller erhebliche Tatsachen oder Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (vgl. GIOVANNI BI- AGGINI zu Art. 29 BV, in: Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Rz. 12, S. 213; mit Verweis auf BGE 127 I 133 ff.). 11.1.2 Bezogen auf Asylverfahren würde eine derartige Lösung der "Nichtbehandlung" völkerrechtlich sowohl durch das flüchtlingsrechtliche als auch durch das menschenrechtliche Refoulement-Verbot der Flüchtlingskonvention (FK) respektive der EMRK und der Folterkonvention (FoK) ausgeschlossen (zur völkerrechtskonformen Auslegung von revisionsrechtlichen Verfahrensvorschriften und zur Entgegennahme verspäteter Vorbringen aufgrund von Überlegungen betreffend das völkerrechtliche Refoulement-Verbot vgl. die oben in E. 5.4 und E. 9.3.2 bereits erwähnten Entscheide: EMARK 1995 Nr. 9 und 1998 Nr. 3). 11.2 Nachdem die theoretische Lösungsvariante der "Nichtbehandlung" nach dem Gesagten ausscheidet, stehen sich als konkrete Lösungsmöglichkeiten und Auslegungsergebnisse zwei gegensätzliche Grundvarianten gegenüber: Die nach dem angefochtenen Entscheid neu entstandenen Beweismittel werden aufgrund einer weiten, im Lichte von Art. 66 VwVG zu betrachtenden "sinngemässen" Auslegung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG ergänzend zu seinem eigentlichen Wortlaut revisionsrechtlich zugelassen (im Nachfolgenden: "Variante 1 Zulassung"), oder solche Beweismittel sind durch den Wortlaut von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG explizit ausgeschlossen (Im Nachfolgenden: "Variante 2: Ausschluss"). Bei der Lösung des Ausschlusses im Sinne der Variante 2 stellt sich die Anschlussfrage, ob bzw. wie neu entstandene und als erheblich erachtete Beweismittel, die vor Inkrafttreten der Bundesjustizreform als Revisionsgrund angerufen werden konnten und nun nicht mehr als Grundlage für ein Revisionsverfahren zugelassen werden, im Rahmen eines Wiedererwägungsgesuches vorgebracht werden können. In den nachfolgenden Erwägungen werden im Sinne des oben erwähnten Pro-/Contra-Argumentariums die jeweiligen Vor- und Nachteile der beiden
E-3913/2009 Lösungen Varianten 1 (Zulassung) und Variante 2 (Ausschluss) präsentiert und gegeneinander abgewogen. Diese Gegenüberstellung soll der Übersicht und als Entscheidgrundlage für die vom Bundesverwaltungsgericht einzuschlagende zukünftige Rechtspraxis dienen. Dieses Pro-/Contra-Argumentarium der zwei zur Diskussion stehenden Varianten (Zulassung beziehungsweise Ausschluss von neuen Beweismitteln im Revisionsverfahren) bildete die Entscheidgrundlage des Grundsatzentscheides, den alle fünf Abteilungen des Gerichts getroffen haben. 11.3 Bei Variante 1 (Zulassung) wird davon ausgegangen, dass nachträglich, das heisst nach dem angefochtenen Entscheid entstandene Beweismittel im Rahmen eines Revisionsgesuches zuzulassen sind. Im Folgenden werden vorab jene Argumente zusammenfassend präsentiert, die für diesen Lösungsansatz sprechen (E. 11.3.1 bis 11.3.5), um anschliessend die entsprechenden gegenteiligen Argumente zusammenzufassen (E. 11.3.6). 11.3.1 Der Umstand, dass Art. 45 VGG nur "sinngemäss" auf das BGG verweist, liesse grundsätzlich Auslegungsspielraum zu. Eine Auslegung wäre auch ergänzend oder gar gegen den Wortlaut einer Bestimmung möglich, wenn der Wortlaut nicht den wahren gesetzgeberischen Willen auszudrücken vermöchte. Es wäre daher durchaus denkbar, den Revisionsgrund von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG weiterhin im Sinne der früheren Praxis zu Art. 66 VwVG anzuwenden für die Revisions