Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-3515/2009
Urteil v o m 1 9 . März 2012 Besetzung
Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richter Yanick Felley, Richter Kurt Gysi, Gerichtsschreiberin Sarah Straub. Parteien
A._____, geboren (…), dessen Ehefrau B._____, geboren (…), und deren Kinder C._____, geboren (…), D._____, geboren (…), Kosovo, alle vertreten durch Jürg Walker, Fürsprech, (…), Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 28. April 2009 / N (…).
E-3515/2009 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführenden – Ashkali mit letztem Wohnsitz in E._____ (Stadt im Westen Kosovos) – verliessen den Heimatstaat eigenen Angaben zufolge erstmals im Jahr 1990 und suchten in Deutschland um Asyl nach. Die Asylgesuche wurden abgewiesen und der Aufenthalt in Deutschland wurde mittels sogenannter Duldungen geregelt. Die beiden Kinder D._____ und C._____ kamen in Deutschland zur Welt und wuchsen dort auf, bis die Familie im Juli 2007 nach Kosovo abgeschoben wurde, da man ihre Zugehörigkeit zu den Ashkali bezweifelte. Am 22. Januar 2009 verliessen sie Kosovo erneut, gelangten mit verschiedenen Autos und teilweise zu Fuss über Subotica (Serbien) und ihnen unbekannte Länder nach Linz (Österreich) und von dort mit dem Zug am 24. Januar 2009 nach (…), wo sie anlässlich der Zollkontrolle aufgegriffen und am folgenden Tag der Grenzpolizei übergeben wurden. Sie wurden am 25. Januar 2009 in das (…) überführt, wo sie gleichtentags um Asyl nachsuchten. Am 2. Februar 2009 wurden sie im (…) zur Person, zu den Gesuchsgründen und zum Reiseweg befragt und am 26. März 2009 gemäss Art. 29 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) angehört. Zur Begründung der Asylgesuche machten die Beschwerdeführenden geltend, nach über 16 Jahren Aufenthalt in Deutschland sei es besonders für die Kinder sehr schwierig gewesen, sich in Kosovo zurechtzufinden, da sie mit der deutschen Kultur aufgewachsen seien. Aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu den Ashkali seien die Kinder beschimpft und gehänselt worden, hätten sich nicht angewöhnen können und wegen der schlechten Albanischkenntnisse und der Ausgrenzung schulische Probleme gehabt. Sie hätten sich nicht sicher gefühlt und kaum mehr nach draussen gewagt; der Sohn D._____ habe auch gesundheitliche Probleme bekommen. Wenige Tage nach der Ankunft in Kosovo sei das Haus, in welches sie am Einziehen gewesen seien, in ihrer Abwesenheit von Unbekannten niedergebrannt worden; vermutlich aus ethnischen Motiven. Die Kinder hätten deshalb grosse Angst bekommen. Ansonsten habe es keine Probleme oder Vorfälle gegeben. Die allgemeine Unsicherheit sei aber gross gewesen, und sie hätten keine Arbeit finden können. Der Sohn D._____ gab an, in Kosovo kein Leben und keine Zukunft gehabt zu haben. Er wolle eine Schulausbildung machen, was dort nicht möglich gewesen sei. Einmal sei er nach Einbruch der Dunkelheit von ei-
E-3515/2009 ner Gruppe von Kosovoalbanern bedrängt worden, sie seien ihm nachgelaufen und hätten Steine nach ihm geworfen, bis er sich in einem Laden habe in Sicherheit bringen können. Auch seine Schwester F._____ (…) sei bedrängt und einmal von einem Jungen angemacht und gekniffen worden. Als Beweismittel reichten die Beschwerdeführenden eine Bescheinigung der Hauszerstörung sowie der Zugehörigkeit der Familie zu den Kosovo- Ägyptern der Gemeinde E._____ vom (…), einen Facharztbericht des Psychischen Gesundheitszentrums E._____ vom (…), eine von der Gemeinde Vushtrri ausgestellte Erklärung zweier Zeugen, dass die Beschwerdeführerin B._____ weder im (…) geboren sei noch dort gewohnt habe, eine Bestätigung des Kosovo-Albanischen Ägyptischen Vereins in E._____, dass der Beschwerdeführer A._____ Ägypter sei, eine Bestätigung der Gemeinde E._____, dass das Elternhaus des Beschwerdeführers A._____ während des Krieges abgebrannt sei, die Entscheidung des Landratsamtes (…) betreffend Aufenthaltserlaubnis vom (…) und die Zugbillette (…) zu den Akten. Ihre Identität belegten sie durch Abgabe der von der UNMIK (United Nations Interim Administration Mission in Kosovo) ausgestellten Reisepässe von A._____, B._____ und C._____, des kosovarischen Passes von D._____, der UNMIK-Identitätskarten von A._____ und B._____ sowie der kosovarischen Identitätskarte von D._____. B. Mit Verfügung vom 28. April 2009 – eröffnet am 30. April 2009 – stellte das BFM fest, die Beschwerdeführenden würden die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen, und lehnte deren Asylgesuche ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug an. Für die Begründung wird, soweit entscheidwesentlich, auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen. C. Die Beschwerdeführenden liessen den vorinstanzlichen Entscheid mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 29. Mai 2009 beim Bundesverwaltungsgericht anfechten. In materieller Hinsicht beantragten sie – unter Kosten- und Entschädigungsfolge – die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, die Asylgewährung, die vom Ausgang des Asylverfahrens unabhängige Aufhebung der Wegweisung und im Falle einer Bestätigung von Asylverweigerung und Wegweisung die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden in der Schweiz. In prozessualer Hinsicht beantragten sie die Ansetzung einer
E-3515/2009 angemessenen Frist zur ergänzenden Beschwerdebegründung, die Vereinigung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens mit demjenigen der ältesten Tochter F._____ und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit unentgeltlicher Rechtsverbeiständung durch ihren Rechtsvertreter. Der Rechtsmitteleingabe legten die Beschwerdeführenden ein Schreiben des Landratsamtes (…) an Rechtsanwalt G._____ vom (…), einen Arztbericht betreffend den Beschwerdeführer A._____ von Dr. med. H._____, (…), vom (…) und eine Bestätigung des Zentrums Neuffenstrasse in (…) betreffend ehrenamtliche Tätigkeit des Beschwerdeführers D._____ bei. Für die Begründung und Einzelheiten wird – soweit entscheidwesentlich – auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen. D. Die vormals zuständige Instruktionsrichterin stellte mit Zwischenverfügung vom 11. Juni 2009 fest, die Beschwerdeführenden könnten den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses; sie wies das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ab und setzte den Beschwerdeführenden eine Frist von 30 Tagen, um die in Aussicht gestellten Beweismittel und eine allfällige ergänzende Beschwerdebegründung nachzureichen. Auf die Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit demjenigen der Tochter F._____ wurde verzichtet, jedoch wurde festgehalten, beide Verfahren würden koordiniert behandelt. E. Mit Beschwerdeergänzung vom 13. Juli 2009 reichten die Beschwerdeführenden eine Bescheinigung des Albaner-Ägypter Verbandes in Kosovo, wonach der Beschwerdeführer A._____ zur Volksgruppe der Kosovo- Ägypter gehöre, eine Wohnsitzbescheinigung der Gemeinde E._____ vom 2. Juli 2009, eine Bescheinigung der Gemeinde (…) vom (…), wonach der Beschwerdeführer A._____ dort keinen Wohnsitz habe, Akten betreffend das Verfahren um Aufenthaltsregelung der Beschwerdeführenden in Deutschland (namentlich das Gesuch um Aufenthaltsregelung, die Entscheidung des Landratsamts […], den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, das Urteil des Verwaltungsgerichts […] und den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes […]) inklusive Begleitschreiben
E-3515/2009 von Rechtsanwalt G._____ vom (…), einen Länderbericht und ein Positionspapier der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) zur Lage in Kosovo, Internetausdrucke zur EULEX (European Union Rule of Law Mission in Kosovo), eine Schulbesuchbestätigung betreffend den Beschwerdeführer C._____, Schulzeugnisse des Beschwerdeführers D._____ sowie eine Fürsorgebestätigung zu den Akten. F. Mit Schreiben vom 23. Juli 2009 teilten die Beschwerdeführenden mit, der Sohn C._____ werde eingeschult, und reichten ein Schreiben der Schule (…) ein, wonach er dort in die dritte Klasse eingeteilt werde. G. Die Beschwerdeführenden reichten mit Eingabe vom 24. Juli 2009 den Bericht von Dr. med. I._____ des Psychiatriezentrums (…) betreffend den Beschwerdeführer A._____ zu den Akten. H. Am 11. August 2009 ersuchten die Beschwerdeführenden um Zustellung der eingereichten Originalzeugnisse der beiden Söhne zwecks Einreichung bei der Schule respektive für die Lehrstellensuche. I. Mit Schreiben vom 14. August 2009 reichten sie einen weiteren Bericht von Dr. med. H._____ zu den Akten. J. Die Vorinstanz wurde mit Zwischenverfügung vom 19. August 2009 unter Hinweis auf BVGE 2007/10 ersucht, eine Vernehmlassung einzureichen. Gleichzeitig wurden den Beschwerdeführenden mit der Zustellung der Kopie dieser Verfügung die eingereichten Schulzeugnisse und die Schulbesuchbestätigung zurückgesandt. K. Mit Eingabe vom 10. September 2009 reichten die Beschwerdeführenden eine Schulbestätigung der Schule (…) betreffend den Sohn D._____ ein, wonach dieser die dritte Sekundarklasse besuche. L. Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 23. September 2009 an seiner Verfügung vom 28. April 2009 fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
E-3515/2009 M. Die Beschwerdeführenden hielten mit Replik vom 25. November 2009 an ihren Anträgen fest und reichten die Einsatzvereinbarungen der Koordinationsstelle für Arbeitsprojekte (…) betreffend den Beschwerdeführer A._____ und die Beschwerdeführerin B._____ sowie einen Internetausdruck einer Medienmitteilung der Gesellschaft für bedrohte Völker (GfbV) und SFH zu den Akten. N. Mit Eingabe vom 12. August 2010 teilten die Beschwerdeführenden mit, der Beschwerdeführer A._____ werde in einer anderen psychiatrischen Klinik behandelt, und stellten einen aktuellen Bericht in Aussicht. Weiter reichten sie einen Ausschnitt aus einem Artikel der Zeitschrift Asyl, Ausgabe 3/10, ein. Mit Schreiben vom 4. November 2010 gaben sie den aktuellen Bericht von Dr. med. J._____ (…) betreffend den Beschwerdeführer A._____ zu den Akten. O. Mit Schreiben vom 11. Januar 2011 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden die Vollmacht des mittlerweile volljährig gewordenen Sohnes D._____ nach.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
E-3515/2009 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG). 3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 4. 4.1 Zur Begründung ihres angefochtenen Entscheides führte die Vorinstanz aus, die von den Beschwerdeführenden geltend gemachten Beschimpfungen und Schikane sowie der Brandanschlag und die wirtschaftlichen Schwierigkeiten hielten den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft nicht stand.
E-3515/2009 Das Bundesamt stellte fest, in Kosovo sei es zwar in den vergangenen Jahren vereinzelt zu schwerwiegenden Übergriffen auf Angehörige der ethnischen Minderheiten, namentlich der Ashkali / Ägypter / Majup, gekommen, doch könne nicht von allgemeinen Vertreibungen ausgegangen werden. In Kosovo würde es mit der UNO-Verwaltung (UNMIK) und der EULEX zwei internationale Missionen geben. Die internationalen Sicherheitskräfte und die Kosovo Police (KP) garantierten die Sicherheit und seien weitgehend in der Lage, die ethnischen Minderheiten zu schützen; sie intervenierten bei Übergriffen regelmässig und nähmen bei Straftaten gegen Angehörige von Minderheiten Ermittlungen auf. Die kosovarische Verfassung gestehe den Minderheiten umfassende Rechte zu. Angesichts dieser Sachlage sei vom Vorhandensein eines adäquaten Schutzes durch den Heimatstaat auszugehen, womit die geltend gemachten Übergriffe nicht asylrelevant seien. Die Vorbringen der Beschwerdeführenden hielten den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG nicht stand. Demzufolge würden sie die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen, so dass die Asylgesuche abzulehnen seien. Die Folge der Ablehnung eines Asylgesuchs sei in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz. Die Sicherheitslage in Kosovo habe sich in den vergangenen Jahren verbessert und sei in vielen Dörfern und Bezirken seit Jahren stabil. Die Verbesserungen im interethnischen Zusammenleben hätten vor allem für albanischsprachige Roma, Ashkali und Ägypter positive Auswirkungen. Die Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung könne für albanischsprachige Roma, Ashkali und Ägypter – mit Ausnahme einiger Dörfer und Gemeinden – allein aufgrund der Ethnie ausgeschlossen werden. Zudem sei für diese Ethnien die Bewegungsfreiheit in Kosovo grundsätzlich gegeben. Auch der Zugang zu den medizinischen und sozialen Strukturen sei in aller Regel gewährleistet. Der Vollzug der Wegweisung sei somit zulässig und zumutbar und im Übrigen technisch möglich und praktisch durchführbar. 4.2 In der Rechtsmitteleingabe machten die Beschwerdeführenden geltend, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht und stelle den Sachverhalt unvollständig und teilweise unrichtig fest. Im Wegweisungspunkt sei sie überdies völlig unangemessen, weil die Beschwerdeführenden 17 Jahre in Deutschland gelebt hätten und die beiden Kinder die deutsche Sprache besser beherrschen würden als ihre (eigentliche) Muttersprache. Indem das BFM auf die langjährige Anwesenheit in Deutschland nicht eingehe, verletze die vorinstanzliche Verfügung die Begrün-
E-3515/2009 dungspflicht und damit das rechtliche Gehör. Insbesondere hätten die deutschen Asylakten beigezogen werden müssen, da aus diesen hervorgehe, dass sie aufgrund einer Fehlinformation der UNMIK zu Unrecht aus Deutschland ausgeschafft worden seien. Es werde deshalb beantragt, die Akten des deutschen Asylverfahrens im vorliegenden Verfahren beizuziehen. Das BFM begründe die angefochtene Verfügung nur damit, dass die geltend gemachte Verfolgung asylrechtlich nicht relevant sei. Dagegen bestreite es nicht, dass die Beschwerdeführenden aus E._____ stammen und der Ethnie der Ashkali angehören würden. Falls diesbezüglich Zweifel bestünden, müssten wiederum Abklärungen vor Ort vorgenommen werden. Die deutschen Asylbehörden hätten sich auf eine unbelegte Auskunft gestützt und die Beschwerdeführenden nicht zum Gegenbeweis zugelassen, was rechtsstaatlich nicht korrekt sei. Ausserdem sei ihnen jegliche Rückkehrhilfe verwehrt worden. Auch der Umstand, dass sie nach ihrer Ausschaffung in der Heimat sogleich wieder verfolgt worden seien, beweise, dass sie der Minderheit der Ashkali angehören würden. Entgegen der Folgerung der Vorinstanz seien die geltend gemachten Vorfälle als asylrechtlich relevante Verfolgung anzusehen. Es treffe nicht zu, dass Straftäter in Kosovo verfolgt würden. Die Polizei funktioniere nicht, und Vergewaltigungen seien schon beinahe an der Tagesordnung. Übergriffe gegen Angehörige von Minderheiten würden nicht verfolgt beziehungsweise nur pro forma registriert. Aus diesem Grund sei auch die Fahndung nach den Brandstiftern versandet. Die Verfolgung gehe zwar von Privatpersonen aus, die Abgrenzung zu Angehörigen der Sicherheitskräfte, welche nebenbei selbst ethnische Minderheiten verfolgen würden, könne jedoch nicht scharf erfolgen. Solange diese Mentalität vorherrsche, sei auch die Verfolgung durch Private asylrechtlich relevant, und dies umso mehr, als der Staat Kosovo nichts dagegen unternehme. Es sei unzumutbar, von den Beschwerdeführenden zu verlangen, zuerst zum Opfer zu werden, bevor man sie als Flüchtlinge anerkenne. Der vom BFM angeordnete Vollzug der Wegweisung sei unzulässig. Die Beschwerdeführenden seien nur knapp einem Brandanschlag entkommen und ihre Tochter sei beinahe vergewaltigt worden. Diese Verfolgung sei zwar möglicherweise von Drittpersonen ausgegangen, jedoch vermutlich mit den Sicherheitskräften verhängt. Sodann könne den Beschwerdeführenden nicht zugemutet werden, in Kosovo zu warten, bis ein Brandanschlag oder eine Vergewaltigung tatsächlich gelinge. Die dort beste-
E-3515/2009 hende Verfolgung der Ashkali sei als unmenschliche Behandlung im Sinne von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) anzusehen. Der Wegweisungsvollzug verstosse somit gegen Völkerrecht. Der Wegweisungsvollzug sei auch unzumutbar. Der Beschwerdeführer A._____ sei psychisch erkrankt. Er leide unter Panikattacken, welche mit den Lebensumständen in Kosovo zusammenhängen würden und sich seit dem abweisenden Entscheid verstärkt hätten. Eine Rückkehr könne ihm deshalb nicht zugemutet werden. Die Söhne D._____ und C._____ seien in Deutschland geboren und hätten ihr ganzes Leben dort verbracht. Sie verfügten über ungenügende und lediglich mündliche Kenntnisse der albanischen Sprache, beherrschten hingegen die deutsche Sprache. Eine Rückkehr vom westeuropäischen Kulturkreis, in den sie sich vollständig integriert hätten, in denjenigen Kosovos sei unzumutbar. Wie die Vergangenheit gezeigt habe, sei es ihnen unmöglich, sich dort zu integrieren. Der Umstand, dass die Söhne in Deutschland geboren seien und immer dort gelebt hätten, sei bei der Prüfung der Zumutbarkeit zu berücksichtigen. Da sie fliessend Deutsch sprechen könnten und in deutscher Sprache schreiben gelernt hätten, seien sie auch in der Schweiz voll integriert. Sie seien in Westeuropa aufgewachsen und gehörten nach Westeuropa. Im Unterschied zu den deutschen Asylbehörden gehe das BFM davon aus, dass die Beschwerdeführenden Ashkali seien und aus E._____ stammten. Damit anerkenne es auch, dass die Ausschaffung aus Deutschland zu Unrecht erfolgt sei und dieses Unrecht korrigiert werden müsse. Die Anordnung des Wegweisungsvollzuges sei deshalb aufzuheben und stattdessen eine vorläufige Aufnahme zu verfügen. 5. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht teilt die Auffassung des BFM, wonach die geltend gemachten Übergriffe und die anerkanntermassen allgemein schwierige Lage in Kosovo nicht asylrelevant seien. 5.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, es sei ein Brandanschlag auf ihr Haus verübt worden, sie seien beschimpft, schikaniert und bedroht worden, und die Tochter F._____ sei nur knapp einer Vergewaltigung entgangen. Das Gericht hat Kenntnis davon, dass es in Kosovo nach wie vor zu solchen Vorfällen kommt, jedoch handelt es sich dabei nicht um Nachteile, welche von Organen des Heimatstaates ausgehen oder von diesen ge-
E-3515/2009 duldet beziehungsweise nicht geahndet werden. Übergriffe durch Dritte oder Befürchtungen, künftig solchen ausgesetzt zu sein, sind indessen nur dann asylrelevant, wenn der Staat seiner Schutzpflicht nicht nachkommt oder nicht in der Lage ist, Schutz zu gewähren. Generell ist Schutz gewährleistet, wenn der Staat geeignete Massnahmen trifft, um die Verfolgung zu verhindern, beispielsweise durch wirksame Polizei- und Justizorgane zur Ermittlung, Strafverfolgung und Ahndung von Verfolgungshandlungen, und wenn Antragsteller Zugang zu diesem Schutz haben. Wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, sind die internationalen Sicherheitskräfte und die KP gewillt und in der Lage, die ethnischen Minderheiten zu schützen, und sie verfolgen Straftaten gegen Angehörige solcher Minderheiten. Es ist deshalb vom Vorhandensein eines adäquaten Schutzes durch den Heimatstaat auszugehen. Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Brandstiftung sei trotz Anzeige nie aufgeklärt worden. Die Polizei habe diese nur pro forma registriert und die Fahndung versanden lassen. Falls sich die lokalen Polizeibehörden tatsächlich nicht korrekt verhalten haben sollten, hätte indessen die Möglichkeit bestanden, sich an übergeordnete nationale Behörden oder an die internationalen Kräfte zu wenden, um dem Einhalt zu gebieten. Dies haben die Beschwerdeführenden nicht getan. Soweit sie die schlechte Lage in Kosovo beschreiben, ist festzuhalten, dass das Verlassen des Heimatstaates aufgrund von Perspektivlosigkeit oder wirtschaftlicher Schwierigkeiten zwar verständlich, aber nicht asylrechtlich relevant ist. 5.3 Das Bundesamt hat demnach zu Recht gefolgert, die Vorbringen der Beschwerdeführenden hielten den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG nicht stand und sie erfüllten diese demnach nicht, so dass ihre Asylgesuche abzulehnen seien. Angesichts der fehlenden Asylrelevanz der Vorbringen erübrigt sich die Prüfung allfälliger Unglaubhaftigkeitselemente. Demnach kann auch auf die Edition der deutschen Asylakten verzichtet werden, zumal die wesentlichen Dokumente bereits mit der Beschwerdeergänzung nachgereicht wurden. 6. 6.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet
E-3515/2009 den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG). 6.2 Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]; vgl. Entscheide des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2008/34 E. 9.2). 7. 7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.148). 7.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame,
E-3515/2009 unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 7.3 Die Vorinstanz wies in ihrer angefochtenen Verfügung zutreffend darauf hin, dass das Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulement nur Personen schützt, welche die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Da es den Beschwerdeführenden nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann der in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschiebung im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr der Beschwerdeführenden nach Kosovo ist demnach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig. Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen der Beschwerdeführenden noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass sie für den Fall einer Ausschaffung nach Kosovo mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wären. Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müssten die Beschwerdeführenden eine konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihnen im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. EGMR [Grosse Kammer], Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008, Beschwerde Nr. 37201/06, §§ 124 – 127, mit weiteren Hinweisen). Auch die allgemeine Menschenrechtssituation im Heimatstaat der Beschwerdeführenden lässt den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt nicht als unzulässig erscheinen. Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig. 7.4 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
E-3515/2009 Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.6 S. 749, BVGE 2009/28 E. 9.3.2 S. 367 f.; EMARK 2005 Nr. 6 E. 6. S. 55 ff.). 7.5 Das BFM begründete die Anordnung des Wegweisungsvollzugs damit, dass weder die im Heimatstaat herrschende politische Situation noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit der Rückführung sprechen würden. In Kosovo habe sich die Sicherheitslage in den vergangenen Jahren verbessert; in vielen Dörfern und Bezirken sei sie seit Jahren stabil. Die Verbesserungen im interethnischen Zusammenleben hätten vor allem für albanischsprachige Roma, Ashkali und Ägypter positive Auswirkungen. Die Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung könne für diese Minderheiten – mit Ausnahme einiger Gemeinden, zu denen E._____ indessen nicht zähle – allein aufgrund der Ethnie ausgeschlossen werden. Zudem sei für diese Ethnien die Bewegungsfreiheit grundsätzlich in ganz Kosovo gegeben und der Zugang zu den medizinischen und sozialen Strukturen in aller Regel gewährleistet. Sodann gebe es auch keine individuellen Gründe, die gegen die Zumutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs sprechen würden. Die Beschwerdeführenden würden über mehrjährige Arbeitserfahrung auf dem Bau und im Haushalt verfügen. In ihrem Heimatland hätten sie ein verwandtschaftliches Beziehungsnetz, und sie könnten zudem wie bis anhin mit finanzieller Unterstützung ihrer Verwandten aus Deutschland rechnen. 7.6 Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner Praxis davon aus, dass der Vollzug der Wegweisung von albanischsprachigen Roma, Ashkali und Ägyptern nach Kosovo in der Regel zumutbar ist, sofern auf Grund einer Einzelfallabklärung (insbesondere durch Untersuchungen vor Ort; heute über die Schweizerische Botschaft, früher via das sogenannte Verbindungsbüro) feststeht, dass bestimmte Reintegrationskriterien – wie berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage und Beziehungsnetz in Kosovo – erfüllt sind (vgl. BVGE 2007/10). Damit wird die Rechtsprechung der ehemaligen ARK fortgeführt (vgl. EMARK 2006 Nr. 10 und 11).
E-3515/2009 Auch nach der Unabhängigkeitserklärung von Kosovo, dessen Anerkennung durch die Schweiz sowie der Qualifikation durch den Bundesrat als "Safe Country" ist an dieser Rechtsprechung grundsätzlich festzuhalten. Die Situation der Minderheiten hat sich betreffend Arbeitsmarkt und diskriminierungsfreien Zugang zu öffentlichen Leistungen wie Ausbildung, Justiz oder medizinische Versorgung seit der Unabhängigkeit nicht grundlegend verbessert. Die ethnischen Minderheiten werden zwar nicht kollektiv verfolgt und sind nur in Einzelfällen Opfer von schweren Gewaltakten, von einer ernsthaften Gefahr für Leib und Leben allein aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit ist nicht zu sprechen. Die Minderheitenangehörigen sind aber im Alltag oft Opfer mannigfaltiger Formen von Diskriminierungen. Es besteht eine Diskrepanz zwischen der Rechtslage, welche Diskriminierungen verbietet, und der Realität. Die Angehörigen der Minderheiten sind von der höchsten Armuts-, Arbeitslosen-, Schulabbruchund Sterblichkeitsrate in Kosovo betroffen. 7.7 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges bejaht, ohne die Zumutbarkeitskriterien im Rahmen einer Einzelfallabklärung vor Ort vertieft geprüft zu haben. Das Urteil BVGE 2007/10 verlangt zwar nicht in jedem Fall zwingend – etwa als formelle und materielle Bedingung einer hinreichenden Erstellung des rechtserheblichen Sachverhaltes – eine Einzelfallabklärung vor Ort. Ein Entscheid soll sich aber nicht bloss auf Angaben der Asylsuchenden, welche sich in der Regel auf die rudimentäre Bekanntgabe naher Angehöriger und ausgeübter Berufstätigkeit beschränken, stützen, sondern auf eine konkrete Analyse der Situation vor Ort, welche ein genaueres Bild der herrschenden Verhältnisse vermitteln kann. Vorliegend hat das BFM die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges einzig aufgrund der Angaben der Beschwerdeführenden geprüft. Dadurch ist jedoch nicht in genügender Weise abgeklärt, ob sie sich in ihrer Heimat auf ein soziales Netzwerk abstützen können und ob eine ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage besteht. Gerade vor dem Hintergrund der in Deutschland aufgetretenen Unsicherheit bezüglich der ethnischen Zugehörigkeit und Herkunft der Beschwerdeführenden und angesichts des vorrangig zu berücksichtigenden Gesichtspunktes des Kindeswohls wäre vorliegend eine Einzelfallabklärung unumgänglich gewesen. Da eine solche nicht erfolgt ist, beruht die Verfügung des BFM auf einem unvollständig festgestellten Sachverhalt. Dieser schwerwiegende Mangel ist vom BFM auch in der Vernehmlassung nicht korrigiert worden.
E-3515/2009 7.8 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel reformatorisch. Nur ausnahmsweise wird eine angefochtene Verfügung kassiert und an die Vorinstanz zurückgewiesen. In casu liegt der Mangel der angefochtenen Verfügung in einer unvollständigen Abklärung des Sachverhalts, und die unterbliebenen notwendigen Abklärungen (vor Ort) stellen eine relativ aufwändige Beweiserhebung dar. In einem solchen Fall rechtfertigt sich eine Kassation der angefochtenen Verfügung. Zudem bleibt den Beschwerdeführenden auf diese Weise der Instanzenzug erhalten, was umso wichtiger ist, als im Asylverfahren das Bundesverwaltungsgericht letztinstanzlich entscheidet. Nach dem Gesagten sind die Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung aufzuheben, und die Beschwerde ist bezüglich Anordnung des Wegweisungsvollzuges gutzuheissen. Das BFM ist anzuweisen, die erforderlichen Abklärungen (vor Ort) vorzunehmen beziehungsweise vornehmen zu lassen und aufgrund des vollständig erstellten und aktualisierten Sachverhalts betreffend den Vollzug der Wegweisung neu zu entscheiden. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, auf die diesbezüglichen Beschwerdevorbringen weiter einzugehen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten nach dem Grad des Durchdringens praxisgemäss zur Hälfte (Fr. 300.-) den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG; Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Zwischenverfügung vom 11. Juni 2009 gutgeheissen worden ist, ist von der Auferlegung der hälftigen Verfahrenskosten jedoch abzusehen. 8.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zusprechen kann (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens der Rechtsvertretung wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann indes verzichtet werden, da im vorliegenden Verfahren der Aufwand für das Beschwerdeverfahren zuverlässig abgeschätzt werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). In Anwendung der ge-
E-3515/2009 nannten Bestimmung und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist das BFM anzuweisen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung in der Höhe von pauschal Fr. 1000.- (inkl. Auslagen und allfällige Mehrwertsteuer) auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
E-3515/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird bezüglich der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, des Asyls und der Wegweisung als solche (Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Verfügung) abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird betreffend die vorinstanzliche Anordnung des Wegweisungsvollzuges gutgeheissen, und die Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben. Die Vorinstanz hat das Verfahren im Sinne der Erwägungen wieder aufzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1000.- zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und (…).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Bruno Huber Sarah Straub
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