Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-3468/2014
Urteil v o m 2 8 . Oktober 2014 Besetzung
Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Thomas Wespi, Richterin Gabriela Freihofer, Gerichtsschreiber Urs David. Parteien
A._______, Syrien, vertreten durch lic. iur. Peter Frei, Rechtsanwalt, Advokaturbüro Kernstrasse, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Visum aus humanitären Gründen (Asyl); Verfügung (Einspracheentscheid) des BFM vom 30. Mai 2014 / (…) und zwölf weitere.
E-3468/2014 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist in der Schweiz als Flüchtling anerkannt und hat als solche den Status einer vorläufigen Aufnahme (Ausweis F). Am 10. Dezember 2013 ersuchten drei Brüder der Beschwerdeführerin mit ihren jeweiligen Familien sowie ein weiterer Bruder (total dreizehn Personen; alle mit derzeitigem Aufenthalt in Istanbul/Türkei) je beim schweizerischen Generalkonsulat in Istanbul um Erteilung von Schengen- Visa zwecks Einreise in die Schweiz, wobei sie auf die Beschwerdeführerin als Bezugsperson und Gastgeberin hinwiesen. B. Am 11. Dezember 2013 lehnte das schweizerische Generalkonsulat in Istanbul die Visa-Anträge mittels vier separater Entscheide ab. C. Mit Eingabe an das BFM vom 26. März 2014 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese ablehnenden Visa-Entscheide "vom 20. Januar 2014" (recte 11. Dezember 2013) Einsprache. D. Mit Verfügung vom 30. Mai 2014 – eröffnet am 4. Juni 2014 – erkannte das BFM diese Einsprache vom 26. März 2014 als frist- und formgerecht im Sinne von Art. 6 Abs. 2bis AuG (SR 142.20) und wies sie materiell ab. In der Begründung hielt es fest, die Voraussetzungen zur Erteilung der beantragten Visa seien nicht erfüllt, weshalb die Vertretung die Ausstellung der Visa zu Recht verweigert habe. E. Mit Eingabe vom 23. Juni 2014 erhob die Beschwerdeführerin durch den von ihr bevollmächtigten und rubrizierten Rechtsvertreter für sich und ihre dreizehn Verwandten gegen diesen Einspracheentscheid vom 30. Mai 2014 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Darin beantragt sie, die Vorinstanz sei anzuweisen, die anbegehrten Einreisevisa zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als amtlicher Rechtsbeistand im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG. Für die Begründung wird auf die Akten verwiesen.
E-3468/2014 F. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte mit Verfügung vom 27. Juni 2014 den Eingang der Beschwerde und stellte ein Rückkommen auf dieselbe nach Eingang und Prüfung der Akten in Aussicht. Mit Zwischenverfügung vom 16. Juli 2014 wurde das BFM zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 5. August 2014 eingeladen, wobei die Instruktionsrichterin erwog (Zitat:), "dass die Prozesshistorie (abschlägige Visa-Entscheide vom 11. Dezember 2013, Einsprache vom 26. März 2014) und die dem Bundesverwaltungsgericht zur Verfügung gestellten Akten ein offensichtliches Verpassen der Einsprachefrist nahelegen, dass das BFM daher um Beantwortung der Frage gebeten wird, weshalb es die Einsprache dennoch als fristgerecht (vgl. angefochtene Verfügung S. 2 oben) und die Eintretensvoraussetzungen mithin als erfüllt erachtet hat, (…), dass das BFM gleichzeitig um Zustellung der vervollständigten Akten gebeten wird, zumal insbesondere die abschlägigen Visaentscheide offenbar drei Seiten umfassen müssten, jedoch nur deren ein beziehungsweise zwei Seiten aktenkundig sind und insbesondere die Rechtsmittelbelehrungen fehlen, weshalb das BFM gleichzeitig um Beantwortung der Frage gebeten wird, ob die Visaentscheide überhaupt mit Rechtsmittelbelehrungen eröffnet wurden". Die Behandlung der weiteren Prozessanträge (betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als amtlicher Rechtsbeistand im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG) und allfällige weitere Instruktionsmassnahmen stellte die Instruktionsrichterin auf einen Zeitpunkt nach Eingang der Vernehmlassung und mithin nach Klarheit über die Frage der Erfüllung der Eintretensvoraussetzungen betreffend den angefochtenen Einspracheentscheid in Aussicht. Innert antragsgemäss bis zum 26. August 2014 erstreckter Frist reichte das BFM eine Vernehmlassung vom 25. August 2014 ein. Darin verweist es zunächst auf ein neu erstelltes Aktenverzeichnis, unter gleichzeitiger Beilage der darin aufgeführten, per Scan neu eingelesenen Akten. Sodann verweist das BFM auf eine am 28. März 2014 beim BFM eingegangene Einsprache (Act. 9) und eine am 20. Januar 2014 erfolgte Einsprache (Act. 4), ohne sich explizit zur Frage der Erfüllung der Eintretensvoraussetzungen zu äussern. Betreffend die vier Visaentscheide des Generalkonsulats bemerkt das BFM, dass nur ein solcher vollständig (mit
E-3468/2014 Rechtsmittelbelehrung) vorliege und – gemäss E-Mail-Auskunft des Generalkonsulats vom 22. August 2014 – die betreffende letzte Seite praxisgemäss nicht an das BFM übermittelt werde. Abschliessend beantragt das BFM unter Verweis auf seine bisherigen Standpunkte und Erwägungen die Abweisung der Beschwerde. Für den detaillierten Inhalt der Vernehmlassung wird, soweit wesentlich, auf die Erwägungen und im Übrigen auf die Akten verwiesen. In Anbetracht des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens (Kassation) und aus prozessökonomischen Gründen hat das Bundesverwaltungsgericht auf die Fortsetzung des Schriftenwechsels mittels Zustellung der Vernehmlassung zur Replik verzichtet. Die Vernehmlassung ist der Beschwerdeführerin jedoch als Beilage zum vorliegenden Urteil zur Kenntnis zu bringen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen unter anderem Verfügungen beziehungsweise Einspracheentscheide des BFM, mit denen die Erteilung eines Visums verweigert wird. In dieser Materie entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). Die Zuständigkeit im Bundesverwaltungsgericht ergibt sich aus der Materie. 1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3 Die rubrizierte Beschwerdeführerin ist unter dem Aspekt von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerdeführung insofern berechtigt und mithin legitimiert, als sie gemäss den Akten das Einspracheverfahren betreffend die abschlägigen Visa-Entscheide in eigenem Namen als Gastgeberin geführt hat und Adressatin der angefochtenen Verfügung ist (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4524/2012 vom 11. März 2014, E. 1.3). Zudem liegt eine rechtsgültige Vertretungsvollmacht zugunsten des rubrizierten Rechtsvertreters vor. Auf die frist- und formgerecht eingereichte
E-3468/2014 Beschwerde ist somit betreffend die Beschwerdeführerin einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Demgegenüber sind die im Rubrum der Beschwerde ebenfalls als Beschwerdeführende aufgeführten (indessen durch die Vertretungsvollmacht nicht abgedeckten) und als Visagesuchsteller verfahrensinvolvierten Verwandten nicht als legitimierte Beschwerdeführende zu betrachten, da sie am Einspracheverfahren nicht teilgenommen haben, weshalb ihre Verfahrensrolle einzig jene der zu Begünstigenden ist (vgl. bereits die Ausführungen in der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2014). Somit ist auf die Beschwerde, soweit sie die dreizehn Verwandten der Beschwerdeführerin als Beschwerdeführende aufführt, nicht einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen bestimmen sich im vorliegenden Verfahren nach Art. 49 VwVG. Die in Art. 106 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) normierte spezialgesetzliche Kognitionsbeschränkung ist für das vorliegende Verfahren nicht anwendbar. Mit Beschwerde kann demzufolge im vorliegenden Verfahren die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden. Die Begründung der Beschwerdeanträge bindet das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht, und es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von jener der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Im Verwaltungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz, das heisst, die Behörde hat den rechtserheblichen Sachverhalt vor ihrem Entscheid von Amtes wegen vollständig und richtig abzuklären (Art. 12 VwVG). Dabei muss sie die für das Verfahren erforderlichen Sachverhaltsunterlagen beschaffen und die relevanten Umstände abklären und darüber ordnungsgemäss Beweis (und Akten) führen. Hierzu kann sie auch die Mitwirkung der Gesuch stellenden Partei beanspruchen (Art. 13 VwVG). Zum rechtserheblichen und somit im Bedarfsfall abklärungsbedürftigen Sachverhalt gehören selbstredend auch die Sachentscheidsvoraussetzungen. Als eine solche nennt Art. 6 Abs. 2bis AuG insbesonde-
E-3468/2014 re das Erfordernis, dass eine allfällige Einsprache gegen einen abschlägigen Visumsentscheid innerhalb von 30 Tagen schriftlich beim BFM zu erheben ist. Die Frist ist somit eine gesetzliche und als solche nicht erstreckbar (vgl. Art. 22 Abs. 1 VwVG). Aus den Akten geht hervor, dass das schweizerische Generalkonsulat in Istanbul die Visa-Anträge am 11. Dezember 2013 mittels vier separater Entscheide ablehnte. Zumindest drei dieser Entscheide wurden gleichentags eröffnet und von den betreffenden Visagesuchstellern unterschriftlich quittiert (vgl. Aktenstücke Act. 18, 20 und 24 gemäss dem am 26. August 2014 vom BFM eingelesenen Aktenbestand). Das BFM bestreitet dies in seiner Vernehmlassung nicht. Seine Bemerkung, wonach der unter Act. 22 erfasste Visumsentscheid ohne Unterschrift vorliege, lässt sich durch das Gericht nicht abschliessend verifizieren, weil dieser Entscheid – wie im Übrigen auch zwei weitere – trotz Aufforderung zur Aktenkomplettierung nach wie vor nicht vollständig vorliegt (fehlende letzte Seite). In diesem letzteren Fall wären die Sachentscheidsvoraussetzungen für das BFM somit schon deshalb nicht gegeben gewesen, weil ein nicht eröffneter Visumsentscheid gar nicht anfechtbar wäre. Die andern drei Visaentscheide wurden gemäss allseits unbestrittener Auffassung mittels Einsprache der Beschwerdeführerin vom 26. März 2014 angefochten. Damit wurde die 30-tägige Einsprachefrist augenfälligerweise gleich um Monate verpasst. Eine rein theoretisch denkbare falsche Rechtsmittelbelehrung mit einer längeren Einsprachefrist, auf welche sich die Beschwerdeführerin allenfalls nach Treu und Glauben berufen könnte, lässt sich den Akten nicht entnehmen – die je letzte Seite der vier abschlägigen Visaentscheide mit der Rechtsmittelbelehrung liegt bei deren dreien nach wie vor nicht bei den Akten – und wird auch von keiner Seite geltend gemacht. Die klare Fristverpassung bedeutet, dass das BFM auf die Einsprache vom 26. März 2014 gar nicht hätte eintreten dürfen. Dementsprechend ist der materiell abschlägige Einspracheentscheid von Amtes wegen aufzuheben. Bedauerlicherweise äussert sich das BFM in seiner Vernehmlassung zur Frage der Erfüllung des Fristerfordernisses nicht explizit. Aus dem Umstand jedoch, dass es die Abweisung der Beschwerde beantragt, ist implizit zu schliessen, dass es an der Erfüllung der Fristvoraussetzung festhält. Dies scheint es laut Vernehmlassung aus dem Umstand abzuleiten, dass gemäss einem (reichlich verwirrlichen) E-Mail-Verkehr zwischen verschiedenen Beteiligten eine Einsprache bereits vom 20. Januar 2014 vorliege. Tatsächlich liegt ein solches Dokument bei den am 26. August 2014 vom BFM eingelesenen Akten (vgl. Act. 4). Indessen geht in keiner Weise schlüssig hervor, ob, von wem und mit welcher Legitimation, wann,
E-3468/2014 in welcher Form und an welche Behörde beziehungsweise Institution dieses undatierte Schriftstück eingereicht wurde. Tatsache ist zudem, dass das Dokument im für den Einspracheentscheid massgeblich gewesenen Aktenbestand gemäss Einlesung vom 25. Juni 2014 nicht existiert. Letztlich entscheidend ist aber die Tatsache, dass in der vorliegend angefochtenen Verfügung einzig und übereinstimmend von einer Einsprache vom 26. März 2014 die Rede ist, nicht aber von einer solchen vom 20. Januar 2014. Für die Anfechtung einer Verfügung massgeblich ist denn auch deren Dispositiv. Dieses lautet unmissverständlich: "Die Einsprache vom 26. März 2014 wird abgewiesen". Über eine Einsprache vom 20. Januar 2014 hat das BFM bislang nicht befunden, ob eine solche nun existiert oder nicht. 3.2 Im Rahmen der über das Rügeprinzip hinausgehenden Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts ist ferner von Amtes wegen (und im Hinblick auf eine Neubeurteilung nach Wiederaufnahme des erstinstanzlichen Verfahrens) eine Verletzung der Aktenführungspflicht durch das BFM festzustellen: Die Aktenführungspflicht – sie beinhaltet insbesondere die übersichtlich geordnete Ablage, Paginierung und Registrierung der vollständigen Akten im Aktenverzeichnis – ergibt sich aus dem Akteneinsichtsrecht des Gesuchstellers beziehungsweise Beschwerdeführers, welches in Art. 26 ff. VwVG geregelt ist und Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellt (vgl. dazu ausführlich BVGE 2011/37 E. 5.4.1). Sie ist aber auch für die rekursinstanzlichen Behörden von massgeblicher Bedeutung, weil im Falle einer Unkenntnis über die von der Vorinstanz tatsächlich herangezogenen Akten die Gefahr eines unrichtigen – wenngleich grundsätzlich revisionsfähigen – Urteils besteht, wodurch erneut der Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör verletzt wäre. Gegenstand der Aktenführungspflicht sind sämtliche Akten, wogegen massgeblich für den Einsichtsanspruch das grundsätzliche Potenzial zur Entscheidbeeinflussung ist. Vorliegend wurde bereits in E. 3.1 oben ein unvollständiger Aktenbestand festgestellt (unvollständige Visaentscheide). Die Erklärung des BFM gemäss Vernehmlassung, wonach das Generalkonsulat seine Akten nicht vollständig an das BFM übermittelt habe und dies auch so Praxis sei, entlastet das BFM nicht von der Abklärungs- und Aktenführungspflicht. Hinzu kommt, dass im vorinstanzlichen Dossier zwei Aktenbestände (Einlesungen vom 25. Juni 2014 bzw. vom 26. August 2014) in der gleichen Sache vorliegen, die offensichtlich weder inhaltlich noch hinsichtlich der Aktenverzeichnisse und Paginierungen kompatibel sind (und auch je für sich den genannten Aktenführungsansprüchen nicht genügen). Für den angefochtenen Entscheid stützt sich
E-3468/2014 das BFM auf den einen Aktenbestand und für die Vernehmlassung auf den anderen. Im bisherigen Verfahren war die ungenügende Aktenführung für die Beschwerdeführerin insofern nicht von entscheidwesentlicher Bedeutung, als sie beziehungsweise ihr Vertreter offenbar nie Akteneinsicht verlangt hat. Es wird dennoch Sache des BFM sein, die Akten im Hinblick auf eine neue Entscheidung zu bereinigen und sich insbesondere auf einen einzigen massgeblichen Aktenbestand zu beschränken. 3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM nach Massgabe der im Verfügungszeitpunkt bestandenen Aktenbasis zu Unrecht auf die Einsprache vom 26. März 2014 eingetreten ist und der Einspracheentscheid vom 30. Mai 2014 somit aufzuheben ist. Das BFM ist gehalten, den rechtserheblichen Sachverhalt hinsichtlich der Eintretensvoraussetzungen vollständig und richtig abzuklären, darüber ordnungsgemäss Akten zu führen und gestützt darauf neu zu entscheiden. Auf die Einsprache vom 26. März 2014 wird das BFM mangels Erfüllung des Fristerfordernisses nicht einzutreten haben, es sei denn, die dannzumal sich allenfalls neu präsentierende Sachverhalts- und Aktenbasis würde dennoch einen materiellen Entscheid rechtfertigen beziehungsweise erforderlich machen. Sollte sich aufgrund der vorzunehmenden Abklärungen ergeben, dass tatsächlich eine Einsprache vom 20. Januar 2014 eingereicht wurde, wird auch über diese in der gebotenen formellen oder materiellen Form zu befinden sein. Einstweilen erübrigt es sich für das Bundesverwaltungsgericht, auf den Beschwerdeinhalt näher einzugehen. 4. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt sowie den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig feststellt (Art. 49 VwVG). Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben, und die Sache geht zurück an das BFM zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 - 3 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit hinfällig.
E-3468/2014 Jenes im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG (Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als amtlicher Rechtsbeistand) ist abzuweisen. Ausschlaggebend für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ist das Kriterium, ob die Beschwerdeführende Partei zur Wahrung ihrer Rechte notwendigerweise der professionellen juristischen Hilfe eines Anwaltes bedarf (vgl. dazu BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232 f., BGE 122 I 49 E. 2c S. 51 ff., BGE 120 Ia 43 E. 2a S. 44 ff.). In Verfahren, welche – wie das vorliegende – vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht sind, sind strenge Massstäbe an die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung anzusetzen (vgl. BGE 122 I 8 E. 2c S. 10). Die Bedeutung des Untersuchungsgrundsatzes zeigt sich in vorliegendem Verfahren, in welchem die Entscheidfindung in eine Kassation von Amtes wegen mündet. Zudem geht es im Wesentlichen um die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Besondere Rechtskenntnisse sind daher zur wirksamen Beschwerdeführung im Regelfall nicht unbedingt erforderlich. Auch ist vorliegend weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht eine besondere Komplexität auszumachen. Die Beschwerdeführerin beherrscht im Übrigen die deutsche Sprache. 6. Obsiegende Parteien haben grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vorliegend gilt die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptantrag (Anweisung an das BFM, die anbegehrten Einreisevisa zu erteilen) jedenfalls nicht als unterliegend. Da sie keinen formellen Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung gestellt hat, ist sie auch nicht als obsiegend im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG) zu betrachten. Hinzu kommt, dass die Kassation einzig aus Gründen erfolgt, die von Amtes wegen und nicht in Befolgung von Rügen erkannt wurden. Immerhin sind der Beschwerdeführerin die notwendigen Kosten im Zusammenhang mit der Beschwerdeerhebung als solcher zuzusprechen, da ohne Beschwerde gar kein Kassationsurteil hätte erfolgen können. Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung ist unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (vgl. Art. 7 ff. VGKE) vorliegend auf angemessene Fr. 200.– (inkl. Auslagen und MWSt) festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite)
E-3468/2014 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. 2. Auf die Beschwerde wird, soweit sie die dreizehn verfahrensinvolvierten Verwandten der Beschwerdeführerin als Beschwerdeführende aufführt, nicht eingetreten. 3. Die Sache geht zurück an das BFM zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen (insb. E. 3.3). 4. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 5. Das Gesuch um Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als amtlicher Rechtsbeistand im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wird abgewiesen. 6. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 200.– (inkl. Auslagen und MWSt) auszurichten. 7. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und an das BFM.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Regula Schenker Senn Urs David
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