Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-3190/2018
Urteil v o m 2 0 . M a i 2019 Besetzung Richterin Constance Leisinger (Vorsitz), Richterin Daniela Brüschweiler, Richter David R. Wenger, Gerichtsschreiberin Arta Rapaj.
Parteien
A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch lic. iur. LL.M. Tarig Hassan, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 27. April 2018 / N (…).
E-3190/2018 Sachverhalt: I. A. Der Beschwerdeführer ersuchte die Schweiz am 29. Juni 2015 um Asyl. Dabei machte er im Wesentlichen geltend, er habe in den Jahren 2012 und 2013 das zwölfte Schuljahr und danach eine siebenmonatige militärische Grundausbildung im Ausbildungslager in Sawa absolviert. Nach einem zweimonatigen Ferienaufenthalt in seinem Dorf sei er erneut nach Sawa einberufen und in den Militärdienst eingezogen worden. Weil er keinen Dienst habe leisten wollen, habe er bereits nach einem Monat die Flucht ergriffen. Beim Versuch, das Land zu verlassen, sei er im November 2013 erwischt und verhaftet worden. Er sei etwa sechs Monate in Haft gewesen. Im April 2014 sei ihm erneut die Flucht gelungen. Im November 2014 sei er aus seinem Heimatstaat ausgereist. Zur Untermauerung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer unter anderem zwei Fotos aus der Zeit seiner militärischen Ausbildung in Sawa zu den Akten. B. Mit Verfügung vom 18. Mai 2017 stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Zur Begründung seines ablehnenden Entscheids führte das SEM im Wesentlichen aus, die geltend gemachte Desertion würde den Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht genügen. So habe der Beschwerdeführer lediglich oberflächlich auf die ihm gestellten Fragen zur Flucht aus Sawa geantwortet. Seine Schilderungen zur anschliessenden Haft und zur zweiten Flucht im April 2014 seien sodann substanzlos geblieben. Der Beschwerdeführer habe weiter angegeben, dass er sich nach seiner vermeintlichen Desertion aus Sawa und nach seiner Flucht im April 2014 nach Hause begeben und sich dort aufgehalten habe. Dies erstaune, zumal ihm habe bewusst sein müssen, dass er früher oder später von Angehörigen des Militärs zu Hause aufgesucht werden würde. Hinzu komme, dass er nach seiner Flucht im Juli 2014 bei sich zu Hause sein Hochzeitsfest mit vielen geladenen Gästen gefeiert habe. Ferner habe er sich hinsichtlich seiner Ausreise widersprochen. So habe er einerseits ausgesagt, er sei nach seiner zweiten Flucht aus Eritrea ausgereist, weil ihn Nachbarskinder darüber in Kenntnis gesetzt hätten, dass er wieder gesucht worden sei.
E-3190/2018 Andererseits habe er erklärt, dass er nicht sofort habe ausreisen können, weil er die Ausreise habe vorbereiten müssen respektive weil er abgewartet habe, bis er einen Ausweg gefunden habe. Betreffend die geltend gemachte illegale Ausreise aus dem Heimatstaat kam das SEM weiter zum Schluss, diese sei nicht asylrelevant. Hierzu verwies es auf das Koordinationsurteil D-7898/2015 des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Januar 2017, wonach nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass sich eritreische Staatsangehörige aufgrund einer illegalen Ausreise mit Sanktionen ihres Heimatstaates konfrontiert sehen würden, die bezüglich ihrer Intensität und der politischen Motivation des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen würden. Den Wegweisungsvollzug erachtete das SEM schliesslich als zulässig, zumutbar und möglich. Die Verfügung des SEM erwuchs unangefochten in Rechtskraft. II. C. C.a Am 26. Februar 2018 reichte der Beschwerdeführer – handelnd durch seinen bevollmächtigten Rechtsvertreter – beim SEM eine als „zweites Asylgesuch“ bezeichnete Eingabe ein. Dabei beantragte er die Feststellung seiner Flüchtlingseigenschaft, eventualiter die Feststellung der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme. C.b Zur Begründung seines Gesuches machte der Beschwerdeführer geltend, er habe neue Tatsachen und Beweismittel, welche seinen Aufenthalt in Sawa und seine Desertion aus dem Militärdienst belegen würden. Dazu reichte er je ein undatiertes Schreiben von B._______ (N […]; nachfolgend T. G.) und C._______ (N […]; nachfolgend D. A.) sowie je eine Kopie ihrer Aufenthaltsbewilligung zu den Akten. Unter dem Titel „neue Beweismittel“ führte der Beschwerdeführer aus, bei T. G. und D. A. handle es sich um zwei ehemalige Schulfreunde, mit welchen er gleichzeitig auch das zwölfte Schuljahr in Sawa besucht habe und welche in der gleichen militärischen Einheit eingeteilt gewesen seien. T. G. und D. A. seien in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt und hätten Asyl erhalten. Weil ihre Situation mit seiner vergleichbar sei, seien ihre Akten zur Beurteilung des vorliegenden Falles beizuziehen. Ferner reichte der Beschwerdeführer ein weiteres Foto (in Kopie), welches aus seiner Zeit in Sawa stammen soll, und eine auf seinen Namen lautende „Admission Card“ (in Kopie) zu den
E-3190/2018 Akten. Das eingereichte Foto belege, so der Beschwerdeführer, dass seine Vorbringen, wonach er in Sawa gewesen und aus dem Militärdienst desertiert sei, glaubhaft seien. Unter dem Titel „neue Tatsachen“ verwies der Beschwerdeführer sodann auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2311/2016 vom 17. August 2017 (als Referenzurteil publiziert) und hielt hierzu fest, gestützt auf die neue Rechtsprechung könne in seinem Fall nicht davon ausgegangen werden, dass er bereits vom Nationaldienst entlassen worden sei, nachdem er als Zwanzigjähriger aus Eritrea ausgereist sei. Ebenfalls würden keine Anhaltspunkte vorliegen, wonach er vom Dienst befreit worden sei. Weiter verwies der Beschwerdeführer auf einen Bericht der Untersuchungskommission der United Nations (UN) vom 8. Juni 2016 sowie ein Gerichtsurteil des Upper Tribunal in Grossbritannien vom 11. Oktober 2016, aus welchen hervorgehe, dass der eritreische Nationaldienst gegen das Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit verstosse. Diese Berichte seien zwar vor dem vorinstanzlichen Entscheid vom 18. Mai 2017 ergangen, jedoch seien im betreffenden Entscheid weder Art. 3 noch Art. 4 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) gewürdigt worden. Die Wegweisung sei unter diesem Aspekt unzulässig beziehungsweise aufgrund einer konkreten Gefährdung im Falle einer Rückkehr, namentlich wegen einer drohenden Bestrafung aufgrund der Desertion und eines drohenden Einzugs in den Militärdienst, auch unzumutbar. Auf die weitere Entscheidbegründung wird – soweit wesentlich – in den Erwägungen eingegangen; im Übrigen ist auf die Akten zu verweisen. D. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 26. Februar 2018 nahm das SEM als (qualifiziertes) Wiedererwägungsgesuch nach Art. 111b AsylG (SR 142.31) entgegen und wies dieses mit Verfügung vom 27. April 2018 ab (Ziffer 1 des Dispositivs). Gleichzeitig erklärte es die Verfügung vom 18. Mai 2017 für rechtskräftig und vollstreckbar (Ziffer 2 des Dispositivs). Es verzichtete auf die Erhebung einer Gebühr (Ziffer 3 des Dispositivs) und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu (Ziffer 4 des Dispositivs). Das SEM kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, die vom Beschwerdeführer nachträglich vorgebrachten Tatsachen und eingereichten Beweismittel seien nicht erheblich im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG.
E-3190/2018 Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer die neuen Beweismittel nicht schon früher habe einreichen können. In seiner Eingabe lege er auch nicht dar, inwiefern die Schreiben von T. G. und D. A. die als unglaubhaft befundenen Asylvorbringen zu entkräften vermögen. Der Umstand, dass den Fällen von G. T. und D. A. eine vergleichbare Situation zugrunde liege, belege jedenfalls nicht die Glaubhaftigkeit seiner Vorbringen. Ohnehin würden die eingereichten Schreiben den Charakter von Gefälligkeitsschreiben mit geringem Beweiswert aufweisen, weshalb das Gesuch um Prüfung der entsprechenden Dossiers abzuweisen sei. Sodann werde auch hinsichtlich des eingereichten Fotos und der Prüfungszulassungskarte („Admission Card“) kein Bezug zu den im Asylentscheid dargelegten unglaubhaften Elementen hergestellt. Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern diese Beweismittel die unglaubhaften Komponenten bezüglich der behaupteten Desertion entkräften könnten. Im Übrigen liege die Prüfungszulassungskarte lediglich in Kopie vor, weshalb deren Aussagekraft als gering zu werten sei. Auf den eingereichten Bericht der Untersuchungskommission der UN ging das SEM nicht näher ein. Dies mit der Begründung, es habe vorliegend keine nachträgliche Veränderung der Sachlage mit konkretem Bezug auf die fehlende Flüchtlingseigenschaft respektive auf die Glaubhaftmachung der Fluchtvorbringen stattgefunden. Bezüglich der vom Beschwerdeführer zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hielt es weiter fest, diese stelle keinen Wiedererwägungsgrund dar, da eine neue Rechtsprechung weder eine nachträgliche Änderung des entscheidenden Sachverhalts noch einen Revisionsgrund darstelle. Diesbezüglich sei auch festzustellen, dass die Verfügung des SEM, in welcher die Desertion als unglaubhaft erachtet worden sei, unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei. In Bezug auf eine mögliche Verletzung von Art. 3 EMRK verwies das SEM auf seine Erwägungen in der Verfügung vom 18. Mai 2017. Eine Verletzung von Art. 4 EMRK wurde schliesslich mit der Begründung verneint, dass aufgrund der unglaubhaften Vorbringen des Beschwerdeführers nicht von einem tatsächlichen und unmittelbaren Risiko einer Einberufung in den eritreischen Nationaldienst ausgegangen werden könne. E. Gegen den Entscheid des SEM erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 30. Mai 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte dabei die Aufhebung der angefochtenen Verfügung in den Ziffern 1,
E-3190/2018 2 und 4 des Dispositivs, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl, eventualiter die Anordnung der vorläufigen Aufnahme wegen Unzulässigkeit oder zumindest wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er darum, der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und die zuständigen Behörden anzuweisen, von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen. Weiter ersuchte er um Beizug der Verfahrensakten von T. G. und D. A., um Einsicht in deren Asylakten und um Fristansetzung zur Einreichung einer Stellungnahme. Schliesslich beantragte er, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren, der rubrizierte Rechtsvertreter als amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen und es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Zur Begründung seiner Eingabe führte der Beschwerdeführer ergänzend zu seiner Eingabe an das SEM vom 26. Februar 2018 aus, es sei aufgrund seines Alters bei der Ausreise aus seinem Heimatstaat und gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon auszugehen, dass er den Militärdienst in Eritrea noch nicht abgeschlossen habe. Er sei im Juli 2012 nach Sawa gegangen und bereits im November 2014 aus Eritrea ausgereist. Nachdem sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch das SEM von einer durchschnittlichen Dienstdauer von fünf bis zehn Jahren ausgehen würden, sei es ausgeschlossen, dass er in dieser kurzen Zeit aus dem Militärdienst entlassen worden sei. Aufgrund der glaubhaft geschilderten Desertion sowie der illegalen Ausreise aus Eritrea erfülle er die Anforderungen gemäss Art. 3 AsylG, weshalb ihm in der Schweiz Asyl zu gewähren sei. Bei einer Rückkehr nach Eritrea würde er nicht nur möglicherweise, sondern mit Sicherheit bereits am Flughafen verhaftet und aufgrund seiner Desertion bestraft werden, womit ein tatsächliches und unmittelbares Risiko der Verletzung von Art. 3 und Art. 4 EMRK bestehe. Seiner Eingabe legte der Beschwerdeführer seine „Admission Card“ im Original bei. F. Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2018 erteilte die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und ordnete dem Beschwerdeführer in der Person von lic.iur. Tarig Hassan einen amtlichen Rechtsbeistand bei. Gleichzeitig lud sie das SEM zur Vernehmlassung ein.
E-3190/2018 G. Das SEM liess sich mit Eingabe vom 20. Juni 2018 vernehmen. Ergänzend führte es mit Verweis auf die eingereichte „Admission Card“ aus, ein Aufenthalt in Sawa vermöge noch keine Desertion zu belegen. Im Übrigen habe es (in der angefochtenen Verfügung) über die Zeit des Beschwerdeführers in Sawa keine Zweifel geäussert. In Bezug auf das Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers hielt es sodann fest, es sei nicht möglich, Dritten ohne entsprechende Einwilligungserklärung Akteneinsicht zu gewähren. Der Beschwerdeführer werde in den Akten von T. G. und D. A. ohnehin nicht erwähnt. Überdies habe er selbst T. G. und D. A. in seinen Befragungen nicht erwähnt. Es sei deshalb nicht ersichtlich, inwieweit die besagten Akten seine Vorbringen stützen sollten. H. Mit Eingabe vom 4. Juli 2018 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Kostennote zu den Akten. I. Mit Eingabe vom 10. Juli 2018 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung des SEM Stellung. Dabei wies er darauf hin, dass eritreische Staatsangehörige in den Nationaldienst berufen würden, wenn sie das zwölfte Schuljahr abgeschlossen hätten. Vor diesem Hintergrund, so der Beschwerdeführer, verhalte sich das SEM widersprüchlich, wenn es seinen Aufenthalt in Sawa respektive die Rekrutierung in den Nationaldienst nicht bezweifle, hinsichtlich einer Desertion jedoch Zweifel anbringe. Soweit er unbestrittenermassen in Sawa gewesen sei, müsse auch seine Desertion als erwiesen erachtet werden. Dies umso mehr, als vorliegend keine konkreten Hinweise vorlägen, wonach er aus dem Militärdienst entlassen oder befreit worden wäre. Der Eingabe des Beschwerdeführers lag eine aktualisierte Kostennote seines Rechtsvertreters bei.
E-3190/2018 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998 (AS 2016 3101; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Die Vorinstanz hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Behandlung seines Wiedererwägungsgesuchs nicht in Abrede gestellt und ist darauf eingetreten. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich zu prüfen, ob die Vorinstanz in zutreffender Weise das Bestehen von Wiedererwägungsgründen verneint und an ihrer ursprünglichen Verfügung vom 18. Mai 2017 festgehalten hat.
E-3190/2018 4. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). 4.1 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage in Bezug auf Wegweisungsvollzugshindernisse (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). 4.2 Blieb die abzuändernde Verfügung – wie im vorliegenden Fall – unangefochten, können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen und sind im Rahmen eines qualifizierten Wiedererwägungsgesuches geltend zu machen (vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H. sowie Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f.). 4.3 An die Begründung ausserordentlicher Rechtsmittel sind strenge Anforderungen zu stellen, weshalb im qualifizierten Wiedererwägungsgesuch anzugeben ist, welcher gesetzliche Revisionstatbestand angerufen wird, inwiefern Anlass besteht, ihn geltend zu machen und welche Änderung des früheren Entscheides verlangt wird. 4.4 Nach Lehre und Rechtsprechung gelten revisionsweise geltend gemachte Tatsachen lediglich dann als neu, wenn sie zur Zeit der Erstbeurteilung der Sache bereits vorhanden waren, jedoch erst nachträglich in Erfahrung gebracht beziehungsweise beschafft werden konnten. Revisionsweise eingereichte Beweismittel sind nur dann als neu zu qualifizieren und beachtlich, wenn sie entweder neue erhebliche Tatsachen erhärten oder geeignet sind, dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstellenden Partei unbewiesen geblieben sind, respektive, wenn sie bei Vorliegen im ordentlichen Verfahren vermutlich zu einem anderen Entscheid geführt hätten.
E-3190/2018 Sowohl neue Tatsachen als auch neue Beweismittel bilden gemäss dieser Bestimmung somit nur dann einen Revisionsgrund, wenn die gesuchstellende Person sie auch bei zumutbarer Sorgfalt im erstinstanzlichen Verfahren oder im ordentlichen Rechtsmittelverfahren nicht kennen oder beibringen konnte, oder sie aus entschuldbaren Gründen nicht vorgebracht hat. Das ausserordentliche Rechtsmittelverfahren darf nicht dazu dienen, in einem früheren Verfahren begangene vermeidbare Unterlassungen nachzuholen. Es darf nach einer unsorgfältigen Prozessführung insbesondere nicht zu einer "Verlängerung" der ordentlichen Beschwerdefrist führen. Dies folgt aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit und in Rücksicht auf einen ungestörten Gang der Verwaltung und Justiz, da ansonsten die Möglichkeit bestünde, sich durch unvollständiges Vorbringen ein- oder sogar mehrmalige Neubeurteilungen des Falles zu sichern. 4.5 Vorbringen im Rahmen eines ausserordentlichen Verfahrens können ungeachtet der Verwirkungsfristen ausnahmsweise auch dann zur Neubeurteilung eines rechtskräftigen Entscheids im Hinblick auf bestehende Wegweisungsvollzugshindernisse führen, wenn aufgrund neuer Vorbringen oder neu eingereichter Beweismittel offensichtlich wird, dass der gesuchstellenden Person im Falle einer Wegweisung in den Heimatstaat eine Verfolgung oder menschenrechtswidrige Behandlung droht und damit ein völkerrechtliches Wegweisungshindernis besteht. Dies ergibt sich aus den Grundsatzentscheiden der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) in EMARK 1995 Nr. 9 E. 7, insb. E. 7f und g (für das Verfahren der Revision) und EMARK 1998 Nr. 3 E. 3 (für das Wiedererwägungsverfahren) zum damals ausschliesslich geltenden Art. 66 Abs. 3 VwVG. Eine entsprechende Verwirkungsfrist ist ebenfalls in Art. 125 BGG niedergelegt, welche im Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt. Die in den zitierten Entscheiden wesentlichen Schlüsse sind für die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nach wie vor massgeblich. In den genannten Entscheiden wurde betont, dass der weggewiesenen Person auch bei grundsätzlicher Unzulässigkeit eines ausserordentlichen Rechtsmittels aufgrund einer selbstverschuldeten Verwirkungsfolge im Falle einer Wegweisung kein Verstoss gegen zwingendes Völkerrecht drohen darf. Es handelt sich dabei insbesondere um die völkerrechtlichen Garantien von Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), Art. 3 EMRK sowie Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105). Allerdings halten die erwähnten Grundsatzentscheide fest, dass ein Abweichen von der Verwirkungsfolge, wie sie vorliegend gegeben ist,
E-3190/2018 nachdem der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwachsen liess, nur in sehr engen Grenzen zulässig ist (vgl. EMARK 1995 Nr. 9 E. 7g, EMARK 1998 Nr. 3 E. 3 b). So ist auch auf der Grundlage einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 125 BGG (bzw. Art. 66 Abs. 3 VwVG) vorauszusetzen, dass die in Frage stehenden zwingenden Normen des Völkerrechts bei strikter Anwendung der gesetzlichen Revisionsbestimmungen tatsächlich verletzt würden. Es genügt daher nicht, dass eine drohende Verletzung von Art. 33 Abs. 1 FK, Art. 3 EMRK oder Art. 3 FoK lediglich behauptet wird. Vielmehr muss im ausserordentlichen Rechsmittelverfahren die beachtliche Wahrscheinlichkeit einer aktuellen, ernsthaften Gefahr schlüssig nachgewiesen werden, selbst wenn dabei ein herabgesetzter Beweismassstab des Glaubhaftmachens genügt. Ein Abweichen vom Wortlaut von Art. 125 BGG (bzw. Art. 66 Abs. 3 VwVG) rechtfertigt sich mit anderen Worten nicht bereits bei Vorliegen von Tatsachen und Beweismitteln, welche geeignet sein können, zu einem anderen Ergebnis als im vorangegangenen ordentlichen Asylverfahren zu führen, sondern lediglich dann, wenn die neu geltend gemachten Tatsachen und/oder die neu eingereichten Beweismittel bei rechtzeitigem Bekanntwerden zu einem anderen Beschwerdeentscheid – und zwar zu einer Gutheissung zumindest bezüglich der Frage der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs – geführt hätten. Im Sinne einer vorweggenommenen materiellen Beurteilung der neuen Vorbringen oder neuen Beweismittel muss sich ergeben, dass die genannten völkerrechtlichen Wegweisungsschranken tatsächlich bestehen (vgl. EMARK 1995 Nr. 9 E. 7). 5. 5.1 Der Beschwerdeführer reichte im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens als neue Beweismittel je ein Schreiben seiner Schul- und Dienstkollegen T. G. und D. A., ein weiteres Foto aus seiner Zeit in Sawa (in Kopie) und seine „Admission Card“ (im Original) zu den Akten. Diese sollen seinen Aufenthalt im Ausbildungslager in Sawa, seinen daran anschliessenden Militärdienst sowie seine Desertion aus diesem belegen. Der Beschwerdeführer bringt dabei weder objektive noch subjektive Gründe vor, aufgrund welcher es ihm nicht möglich war, die erwähnten Beweismittel bereits im vorinstanzlichen Verfahren oder im Rahmen eines ordentlichen Beschwerdeverfahrens einzureichen. 5.1.1 Bezüglich der in den Akten liegenden Schreiben von T. G. und D. A. (vgl. dazu act. A25/26, Beilagen 2 und 4) ist festzuhalten, dass diese weder datiert sind noch eine Unterschrift enthalten, weshalb ihnen von vornherein
E-3190/2018 nur ein sehr geringer Beweiswert zukommt. Sodann ist nicht ersichtlich und es wird vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeeingabe auch nicht ausgeführt, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein sollte, diese Schreiben bereits im vorinstanzlichen Verfahren oder allenfalls im Rahmen eines ordentlichen Rechtsmittelverfahrens – welches er nicht geführt hat – beizubringen. Die beiden Schreiben sind entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers auch in inhaltlicher Hinsicht nicht geeignet, seine im ordentlichen Asylverfahren für unglaubhaft befundene Desertion aus dem Nationaldienst in einem massgeblich anderen Licht erscheinen zu lassen, nachdem T. G. und D. A. lediglich bestätigen, mit dem Beschwerdeführer die sechste bis elfte Klasse an der (…) Schule und danach die zwölfte Klasse in Sawa besucht zu haben. Bei den eingereichten Schreiben von T. G. und D. A. handelt es sich folglich nicht um entscheidwesentliche Beweismittel. Dasselbe gilt bezüglich des eingereichten Fotos, welches den Beschwerdeführer in Militärbekleidung zeigt und seinen Aufenthalt in Sawa im Rahmen seiner militärischen Ausbildung bestätigen soll. 5.1.2 Soweit der Beschwerdeführer beantragt, es seien die Verfahrensakten von T. G. und D. A. beizuziehen, es sei ihm Einsicht in diese Akten zu gewähren und es sei ihm Gelegenheit zu einer ergänzenden Stellungnahme einzuräumen, ist diesbezüglich Folgendes festzustellen: Der Beschwerdeführer macht selbst nur geltend, dass er zusammen mit T. G. und D. A. das zwölfte Schuljahr in Sawa absolviert habe. Er bringt insbesondere nicht vor, zusammen mit T. G. und D. A. im anschliessenden Nationaldienst gewesen oder aus Sawa geflüchtet zu sein. Er macht sodann auch keine Umstände geltend, die über eine gemeinsame Schulzeit in Sawa hinausgehen. Es kann daher vorliegend die Einholung einer Einwilligungserklärung von T. G. und D. A. als Voraussetzung für die Gewährung der Akteneinsicht in deren Akten unterbleiben, da diese von vornherein nicht geeignet sind, die geltend gemachten Fluchtgründe des Beschwerdeführers glaubhaft zu machen. Sein Antrag auf Gewährung der Akteneinsicht sowie der Einräumung einer Frist zur ergänzenden Stellungnahme ist folglich abzuweisen. 5.1.3 Die im ausserordentlichen Rechtsmittelverfahren nunmehr im Original eingereichte „Admission Card“, welche im vorinstanzlichen Verfahren bereits in Kopie vorlag, belegt sodann ebenfalls den von der Vorinstanz als glaubhaft erachteten Aufenthalt des Beschwerdeführers in Sawa. Auch diese ist jedoch nicht geeignet, einen anschliessenden Eintritt in den Nationaldienst oder die behauptete Desertion aus diesem nachzuweisen.
E-3190/2018 Wie der Beschwerdeführer zwar zu Recht bemerkt, hat die Vorinstanz keine Zweifel bezüglich des Umstandes, dass er in den Jahren 2012/2013 eine militärische Grundausbildung in Sawa absolviert hat, geäussert. Der Beschwerdeführer war auf Nachfrage hin auch ohne weiteres in der Lage, seine Einteilung in der militärischen Einheit zu nennen (A27, F64 f.) und untermauerte seine diesbezüglichen Aussagen schliesslich mit der im Original eingereichten „Admission Card“. Das SEM hat einen angetretenen Militärdienst und die vorgebrachte Desertion aus diesem jedoch als nicht glaubhaft befunden. Es kann – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die Erwägungen in der rechtskräftigen Verfügung des SEM vom 18. Mai 2017 verwiesen werden (vgl. dazu A18, II., Ziff. 1, S. 3 f.). Dem Beschwerdeführer ist es auch im ausserordentlichen Rechtsmittelverfahren mit den von ihm eingereichten neuen Beweismitteln nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass er – nach Absolvierung seiner Grundausbildung in Sawa – in den Nationaldienst einberufen wurde. Allein aus dem Hinweis auf das Referenzurteil D-2311/2016 vom 17. August 2017, wonach eine Entlassung aus dem eritreischen Militärdienst grundsätzlich (erst) nach fünf bis zehn Jahren möglich ist, vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Letztlich entscheidend ist immer die Betrachtung des konkreten Einzelfalls. Die aus dem Entscheid zitierten Erwägungen haben generellen Charakter. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich sodann auch, dass Personen aus verschiedenen Gründen vom Nationaldienst im Sinne einer Freistellung befreit sein können. Nachdem der Beschwerdeführer im ordentlichen, unangefochten gebliebenen Verfahren nicht glaubhaft machen konnte, dass er nach der Grundausbildung tatsächlich in den Nationaldienst eingezogen wurde und aus diesem desertierte, kann einzig aufgrund des Umstandes, dass er im Alter von 20 Jahren aus Eritrea ausgereist sein will, nunmehr kein anderer Schluss gezogen werden. 5.2 Mangels konkretem Bezug zum vorliegenden Fall sind der Bericht der Untersuchungskommission der UN vom 8. Juni 2016 sowie das Gerichtsurteil des Upper Tribunals in Grossbritannien vom 11. Oktober 2016 ebenfalls nicht geeignet, die im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Fluchtgründe des Beschwerdeführers zu belegen oder zu einer anderen Einschätzung seiner Vorbringen zu führen. 5.3 Soweit der Beschwerdeführer unter dem Titel „neue Tatsachen“ weiter auf das Referenzurteil D-2311/2016 vom 17. August 2017 verweist, ist diesbezüglich mit dem SEM festzustellen, dass das Ersuchen um eine
E-3190/2018 neue rechtliche Würdigung eines Sachverhaltes, eine neue Rechtsprechung oder auch eine Änderung einer bestehenden Rechtsprechung grundsätzlich keine Revisionsgründe darstellen. 5.4 Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus vorbringt, ihm drohe im Falle einer Rückkehr nach Eritrea ein Einzug in den Nationaldienst, welcher sowohl gegen das Folterverbot als auch gegen das Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit verstosse, ist hierzu lediglich ergänzend zu den vorangegangenen Erwägungen auf die dazu erfolgte Auseinandersetzung im Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts E-5022/2017 vom 10. Juli 2018 zu verweisen. Das Gericht hat die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs im genannten Urteil sowohl unter dem Gesichtspunkt des Zwangsarbeitsverbots (Art. 4 Abs. 2 EMRK) als auch unter jenem des Verbots der Folter und der unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung (Art. 3 EMRK) geprüft und ist zu dem Schluss gelangt, dass eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 EMRK durch den Wegweisungsvollzugs zu verneinen sei (a.a.O. E. 6.1.5.2), und ein drohender Einzug in den Nationaldienst kein ernsthaftes Risiko einer Verletzung von Art. 3 EMRK darstelle (a.a.O. E. 6.1.6). 6. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden qualifizierten Wiedererwägungsverfahren mit den von ihm eingereichten Beweismitteln und seinen Vorbringen keine drohende Verletzung von Art. 3 EMRK oder anderer völkerrechtlicher Bestimmungen in offensichtlicher Weise darzulegen vermochte. Die Vorinstanz hat folglich das Wiedererwägungsgesuch zu Recht abgelehnt. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat ihm mit Verfügung vom 12. Juni 2018 infolge Bedürftigkeit jedoch die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der Person seines Rechtsvertreters gemäss
E-3190/2018 Art. 110a AsylG gewährt. Aufgrund der Akten ist nach wie vor von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen, weshalb ihm keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. 8.2 Dem amtlichen Rechtsbeistand ist ein Honorar auszurichten (vgl. für die Grundsätze der Bemessung der Parteientschädigung Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Bei amtlicher Vertretung geht das Gericht in der Regel von einem Stundenansatz von Fr. 200.– bis Fr. 220.– für Anwältinnen und Anwälte und von Fr. 100.– bis Fr. 150.– für nicht-anwaltliche Vertreterinnen und Vertreter aus (Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE), wobei nur der notwendige Aufwand zu entschädigen ist (Art. 8 Abs. 2 VGKE). Der Rechtsvertreter hat in seiner (aktualisierten) Kostennote einen zeitlichen Aufwand von 6.3 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 300. geltend gemacht, wobei er für die Replikeingabe ans Bundesverwaltungsgericht offensichtlich eine falsche Berechnungseinheit (2.75 Stück statt 2.75 Stunden) verwendet hat. Diese ist entsprechend zu korrigieren. Hingegen ist der geltend gemachte Stundenaufwand von 0.65 Stunden, welcher für das vorinstanzliche Verfahren angefallen ist, in Abzug zu bringen, nachdem das Bundesverwaltungsgericht lediglich für das gerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung ausspricht. Der zu entschädigende und für den vorliegenden Fall als angemessen erachtete zeitliche Aufwand beträgt somit insgesamt 8.4 Stunden. Sodann ist der in der Kostennote verrechnete Stundenansatz auf Fr. 150. zu reduzieren. Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Rechtsvertreter dementsprechend ein Honorar von insgesamt Fr. 1389. (aufgerundet; inkl. Auslagen Fr. 31.95 und Mehrwertsteuer Fr. 97.) auszurichten. (Dispositiv nächste Seite)
E-3190/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem amtlichen Rechtsbeistand wird zu Lasten der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 1389. entrichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Constance Leisinger Arta Rapaj