Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung V E3162/2011 Urteil v om 6 . D e z embe r 2011 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Martin Zoller, Richter Markus König, Gerichtsschreiber Urs David. Parteien A._______, Eritrea, (angeblich) vertreten durch B._______, Beschwerdeführerin, Gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 5. Mai 2011 / N (…).
E3162/2011 Sachverhalt: A. Der rubrizierte angebliche Vertreter, welcher mit Entscheid des BFM vom 29. Januar 2010 unter Zuerkennung seiner Flüchtlingseigenschaft Asyl in der Schweiz erhielt, reichte mit Eingabe vom 22. Februar 2011 "im Auftrag" der Beschwerdeführerin – bei dieser handle es sich um seine sich seit Ende 2009 im Sudan aufhaltende Verlobte – ein Asylgesuch ein, ohne hierzu eine Vertretungsvollmacht vorzulegen. Darin beantragte er zugunsten der Beschwerdeführerin die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, die Gewährung von Asyl, eventualiter die Bewilligung zur Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung des ordentlichen Asylverfahrens, subeventualiter die Durchführung einer Anhörung durch die zuständige Schweizerische Vertretung mit nachfolgender Anhandnahme der Sache durch das BFM sowie Einsicht in die Verfahrensakten vor Ergehen eines negativen Entscheides. In der Begründung machte er im Wesentlichen eine Verfolgung seiner Verlobten in Eritrea beziehungsweise eine begründete Furcht vor Verfolgung durch die dortigen Behörden sowie den unzumutbaren Aufenthalt im Sudan geltend. B. Das BFM erklärte mit Schreiben vom 21. März 2011 an den Vertreter die Anhandnahme des Asylgesuchs, den Verzicht auf die Durchführung einer Anhörung durch die Schweizerische Botschaft in Khartum und stattdessen die Durchführung des Verfahrens in schriftlicher Form. Gleichzeitig ersuchte das Bundesamt den Vertreter um schriftliche Beantwortung von Fragen betreffend die Beschwerdeführerin (hinsichtlich Aufenthalte in Eritrea und im Sudan, Familienangehörige und Verwandte in Drittländern, Ausreisegründe) bis zum 11. April 2011. Dieser Aufforderung kam der Vertreter durch Antwortschreiben vom 28. März 2011 nach. C. Am 6. April 2011 erhielt der Vertreter antragsgemäss Einsicht in die Verfahrensakten. D. Das BFM verweigerte mit an den Vertreter adressierter Verfügung vom 5. Mai 2011 (Eröffnungsdatum unbekannt) die Bewilligung zur Einreise der Beschwerdeführerin in die Schweiz und lehnte das Asylgesuch ab. In
E3162/2011 der Begründung stellte es vorab fest, dass es sich um ein eigenständiges Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von Art. 20 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) handle und die Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts die Anwesenheit der Beschwerdeführerin nicht erfordere. In der Sache selbst erwog das Bundesamt, dass die Beschwerdeführerin in Eritrea keine flüchtlingsrechtlich ernstzunehmenden Schwierigkeiten mit den heimatlichen Behörden gehabt habe und sie aufgrund des zumutbaren weiteren Aufenthalts im Sudan den Schutz der Schweiz im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AsylG nicht benötige. In einem zweiten Schritt prüfte und verneinte das BFM das Bestehen der Voraussetzungen zur Gewährung des Familienasyls im Sinne von Art. 51 AsylG unter Hinweis auf die aus zeitlichen Gründen fehlende Familiengemeinschaft. E. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom "1. Mai 2011" (Poststempel vom 1. Juni 2011) erhob der Vertreter für seine Verlobte Beschwerde gegen diese Verfügung. Darin beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung des Asyls zugunsten der Beschwerdeführerin, eventualiter die Feststellung der Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzuges sowie in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. In der Begründung räumt er das fehlende Zusammenleben mit seiner Verlobten ein, macht aber die diesbezügliche Unmöglichkeit geltend. Aufgrund des aus Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) fliessenden Anspruchs auf Wahrung des Familienlebens sei seiner Verlobten somit die Einreise zu bewilligen. Als Beweismittel gab der Vertreter die Kopie eines angeblichen Flüchtlingsausweises der Beschwerdeführerin zu den Akten. F. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2011 wurde die Vorinstanz "im Sinne der Erwägungen" zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 30. Juni 2011 eingeladen. Hierzu erwog die Instruktionsrichterin (Zitat:), "dass der angebliche Vertreter vor dem BFM und vor dem Bundesverwaltungsgericht bis zum heutigen Datum ohne
E3162/2011 Vertretungsvollmacht seiner angeblichen Verlobten aufgetreten ist, dass sich unbesehen dessen die Frage stellt, ob ein Asylgesuch überhaupt im Auftrag und im Namen einer anderen Person gestellt werden kann, dass das Stellen eines Asylgesuchs gemäss konstanter Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) ein höchstpersönliches Recht und mithin grundsätzlich vertretungsfeindlich ist, wobei es als relativ höchstpersönliches Recht immerhin eine gesetzliche Vertretung von Urteilsunfähigen zulässt, bei Urteilsfähigen aber grundsätzlich selbständiges Handeln verlangt (vgl. hierzu EMARK 1996 Nrn. 4 und 5 sowie beispielsweise das Urteil D239/2010 E. 3.2), dass das BFM daher im Rahmen der Vernehmlassung (Art. 57 VwVG) innert angemessener Frist zur Beantwortung der Fragen einzuladen ist, ob und weshalb es das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 22. Februar 2011 als vertretungszugänglich erachtet und (bejahendenfalls) weshalb es darüber hinaus auf die Einforderung einer Vertretungsvollmacht verzichtet und die Eintretensvoraussetzungen als erfüllt betrachtet hat, dass die Vorinstanz ferner – soweit nicht hinfällig werdend – einzuladen ist, sich zur Beschwerde als solcher vernehmen zu lassen, und ihr hierzu eine Kopie der Beschwerde und die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie die beigezogenen Akten N 513 381 des angeblichen Vertreters und Verlobten zu überweisen sind, dass die Vorinstanz schliesslich – wiederum sofern nicht hinfällig werdend – zur Beantwortung der Frage einzuladen ist, weshalb sie im Begründungsteil der angefochtenen Verfügung (dort E. 6) eine Auseinandersetzung mit der Familienzusammenführung unter dem Aspekt von Art. 51 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 4) AsylG vornimmt, diese im konkreten Fall abschlägig beurteilt, jedoch diese Erkenntnis nicht ins Dispositiv der Verfügung aufnimmt". Den Entscheid über weitere Instruktionsmassnahmen und insbesondere auch über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellte die Instruktionsrichterein für den Bedarfsfall auf einen späteren Zeitpunkt in Aussicht. G. Mit Vernehmlassung vom 21. Juni 2011 hält das BFM an seinen bisherigen Standpunkten und Erwägungen fest. Bezug nehmend auf den Inhalt der Zwischenverfügung räumt die Vorinstanz ein, die Einforderung
E3162/2011 einer Vertretungsvollmacht irrtümlich unterlassen zu haben, wodurch vorliegend "der Vertreterin" aber kein Nachteil erwachsen sei. Die Erkenntnisse betreffend den Familiennachzug gemäss Art. 51 AsylG seien im Übrigen deshalb nicht in das Verfügungsdispositiv aufgenommen worden, weil diesbezüglich kein formelles Rechtsbegehren gestellt worden sei. Die Vernehmlassung wurde der Beschwerde führenden Partei wegen den zu jenem Zeitpunkt ungeklärten Fragen der Vertretungsbefugnis des angeblichen Vertreters und grundsätzlichen Vertretungszugänglichkeit eines Asylgesuchs sowie aus prozessökonomischen Gründen bislang nicht zur Kenntnis gebracht. Eine Kopie der Vernehmlassung wird zusammen mit dem vorliegenden Urteil zugestellt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist somit eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3. Die Beschwerde ist fristgerecht eingereicht und zumindest insoweit auch formgerecht, als sie Begehren, Begründung und Unterschrift des angeblichen Vertreters enthält. Auf die Beschwerde ist daher insofern einzutreten (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 52 VwVG).
E3162/2011 Vorliegend stellen sich indessen nicht nur Fragen hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des keine Vertretungsvollmacht vorlegenden rubrizierten Vertreters, sondern bereits hinsichtlich der Vertretungszugänglichkeit eines Asylgesuchs und der Beschwerdelegitimation überhaupt. Mithin ist im Sinne der Legitimationsvoraussetzungen (Art. 48 Abs. 1 VwVG) zu klären, ob die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz überhaupt teilgenommen hat, entsprechend durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und somit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben kann. Diese Fragen werden in E. 4. unten zu erörtern sein. 2. Im Begründungsteil der angefochtenen Verfügung (dort E. 6) nimmt das BFM eine Auseinandersetzung mit der Familienzusammenführung unter dem Aspekt von Art. 51 AsylG vor und es kommt zur Erkenntnis, dass die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Wie aus den Akten (vgl. die klaren Anträge gemäss Asylgesuch vom 22. Februar 2011 und bestätigt gemäss den vorliegenden Beschwerdeanträgen) hervorgeht und seitens des BFM auf Nachfrage hin in der Vernehmlassung vom 21. Juni 2011 denn auch ausdrücklich bestätigt wird, liegt kein Gesuch um Familiennachzug im Sinne von Art. 51 AsylG vor. Mithin bestand für das BFM – wie in seiner Vernehmlassung zutreffend erkannt – auch keine Veranlassung, diese Erkenntnis in das Dispositiv aufzunehmen. Die Antwort auf die Frage, wieso es die Prüfung überhaupt durchgeführt hat, wenn kein Anlass hierfür bestand, bleibt das BFM indessen schuldig. Zwar macht es in der Vernehmlassung geltend, dies sei "der Vollständigkeit halber" geschehen. Dieser Hinweis hat zwar Berechtigung insoweit, als gemäss Praxis bei einem akzessorisch zum Asylgesuch gestellten Gesuch um Familienzusammenführung letzteres geprüft werden muss, wenn vorgängig die originäre Flüchtlingseigenschaft beziehungsweise eine flüchtlingsrechtlich relevante Gefährdung verneint worden ist (vgl. hierzu BVGE 2007/19). Dies ändert indessen nichts daran, dass dann keine Prüfung der Familienzusammenführung nach Art. 51 Asyl vorzunehmen ist, wenn eine solche weder explizit noch implizit Gesuchsgegenstand bildet. Angesichts der Erwägungen in E. 4. unten erübrigt sich jedoch vorliegend eine vertieftere Diskussion zu diesem Thema ohnehin. 3. Der Umstand, dass das Asylgesuch nicht entsprechend dem Wortlaut in
E3162/2011 Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 AsylG bei einer schweizerischen Vertretung, sondern direkt beim BFM eingereicht wurde, ist nicht massgebend (vgl. in dieser Hinsicht die weiterhin Geltung beanspruchende Praxis der ARK in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1997 Nr. 15 E. 2b, die sich zwar auf den damaligen Art. 13a AsylG bezieht, jedoch auch nach geltendem Asylgesetz massgeblich bleibt). Insofern wurde daher das vorliegende Asylgesuch zu Recht als Asylgesuch aus dem Ausland anhand genommen. 4. 4.1. Die Bundesverfassung gewährleistet das Recht auf Vertretung als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1704 mit Hinweisen). Für das Verwaltungsverfahren und damit auch für das Asylverfahren gilt Art. 11 VwVG, welche Bestimmung mittels Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG auch für das Asylbeschwerdeverfahren Anwendung findet. Gemäss Art. 11 Abs. 1 VwVG kann sich eine Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, auf jeder Stufe des Verfahrens vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen. Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter (Art. 11 Abs. 3 VwVG). Beim angeblichen Verhältnis zwischen dem Vertreter und der Gesuchstellerin handelt es sich um eine gewillkürte Vertretung, zumal aus einem Verlöbnis kein gesetzliches Vertretungsrecht erwächst. Selbst das Eherecht könnte nicht in sinngemässer Anwendung zur Begründung einer gesetzlichen Vertretungsbefugnis herangezogen werden: Der diesbezüglich relevante Art. 166 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) stellt im Wortlaut und mangels anderslautender Auslegungsergebnisse in Literatur (vgl. PETER TUOR/BERNHARD SCHNYDER/JÖRG SCHMID/ALEXANDRA RUMOJUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zürich 2009, S. 326 f.; BERNHARD ISENRING/MARTIN A. KESSLER, in: Basler Kommentar zum ZGB I, 4. Aufl., Basel 2010, S. 990 ff.) und Praxis klar, dass es um eine (bloss unechte) Vertretung der ehelichen Gemeinschaft durch den einen oder
E3162/2011 anderen Ehepartner und einzig für familiäre Bedürfnisse geht (welche Solidarhaftung begründet), nicht aber um eine (echte) Vertretung des einen durch den anderen. Die gewillkürte Vertretung einer Partei durch einen frei bestimmten Dritten ist unter Vorbehalt des Erfordernis des persönlichen Handelns jederzeit möglich. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem gewillkürten Vertreter und dem Vertretenen werden grundsätzlich vom Privatrecht bestimmt (vorab durch Art. 32 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Die Bestellung eines Vertreters erfolgt durch dessen Bevollmächtigung. Dabei handelt es sich um ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft, das dem Vertreter die Befugnis verschafft, den Vertretenen Dritten gegenüber zu vertreten. Die Wirkungen der Vertretung bestehen darin, dass die vom Vertreter im Namen der vertretenen Partei vorgenommenen Handlungen oder Unterlassungen unmittelbar für oder gegen die vertretene Partei gelten, wie wenn sie selbst gehandelt hätte. Der Umfang der Vertretungsbefugnis richtet sich nach der erteilten Vollmacht. Das verfassungsmässige Recht auf Vertretung (Art. 29 Abs. 2 BV) gilt nicht absolut. Eine Einschränkung ist unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zulässig, wenn sachliche Gründe es rechtfertigen. So sind Verfahrenshandlungen von der Möglichkeit der Vertretung ausgenommen, die eine persönliche Mitwirkung des oder der Vertretenen erfordern, entweder weil es gesetzlich vorgeschrieben ist oder weil die Verfahrenshandlungen der Natur der Sache nach nur von ihm ausgehen können (vgl. zum Ganzen das in der Materie des Steuerrechts ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4355/2007 vom 20. November 2009 E. 3, mit weiterführenden Hinweisen). 4.2. Festzustellen ist zunächst, dass der angebliche Vertreter im gesamten bisherigen Verfahren nie eine Vertretungsvollmacht vorgelegt hat und er hierzu vom BFM auch nie aufgefordert wurde. Das Fehlen wird vom BFM in seiner Vernehmlassung als Verfahrensmangel eingestanden und mit einem nicht näher konkretisierten Irrtum erklärt. Durch die gleichzeitige Aussage, der "Vertreterin" sei dadurch aber kein Nachteil entstanden, stiftet die Vorinstanz einerseits Verwirrung und Unklarheit; anderseits gibt sie damit implizit zu verstehen, der Mangel sei aus ihrer Sicht jedenfalls nicht erheblich. Diese Argumentation ist nicht nachvollziehbar, geht es bei der Frage über die Vertretungsbefugnis doch nicht um die Gewichtung eines möglichen Nachteils, sondern vielmehr um die Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen. Konkret geht es darum, ob das Stellen eines Asylgesuchs vertretungszugänglich ist.
E3162/2011 4.3. 4.3.1. Das Gericht hält vorab fest, dass die Beschwerdeführerin im ganzen bisherigen Verfahren und insbesondere im gesamten erstinstanzlichen Verfahren nie persönlich aufgetreten ist, sei dies beispielsweise als Verfasserin ihres eigenen Asylgesuchs, als Direktbeteiligte an einer Befragung oder Anhörung oder in anderer Weise. Vielmehr hat stets der Vertreter für sie gehandelt. Angesichts dessen und in Berücksichtigung des zuvor unter E. 4.2. Erwogenen sind nicht unerhebliche Zweifel angebracht, ob die Beschwerdeführerin überhaupt jemals als Asylgesuchstellerin an die schweizerischen Behörden herangetreten ist und – bejahendenfalls – ob die schriftlich geltend gemachten Verfolgungsgründe tatsächlich die ihrigen sind. Entsprechende Zweifel sind daher auch unter dem Aspekt eines potenziellen Missbrauchs des Asylrechts angebracht. Zu denken ist beispielsweise an die Möglichkeit, dass die sich Vertretungsbefugnis anmassenden Personen unter dem Titel Asyl in Umgehung der asylrechtlichen und ausländerrechtlichen Bestimmungen die Einreise von Ausländerinnen und Ausländern in die Schweiz erwirken könnten, ohne dass die ausländische Person überhaupt Verfolgungsgründe geltend zu machen gedenkt, geschweige denn hat. 4.3.2. Gemäss Art. 11 Abs. 1 VwVG kann sich eine Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, auf jeder Stufe des Verfahrens vertreten lassen. Als Einschränkung sind, wie oben (E. 4.1.) gesehen, Verfahrenshandlungen von der Möglichkeit der Vertretung ausgenommen, die eine persönliche Mitwirkung des oder der Vertretenen erfordern, entweder weil es gesetzlich vorgeschrieben ist (z.B. die Anhörung zu den Asylgründen nach Art. 29 AsylG) oder – etwa betreffend die Mitwirkung bei daktyloskopischen Erhebungen – weil die Verfahrenshandlungen der Natur der Sache nach nur von ihm ausgehen können. Gemäss langjähriger asylrechtlicher Praxis gilt die Einreichung eines Asylgesuches als sogenannt „relativ höchstpersönliches Recht” (vgl. EMARK 1996 Nr. 5). Als höchstpersönliches Recht steht es einer Person um ihrer selbst Willen, zum Schutz ihrer Grundrechte zu und kann gemäss Art. 19 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) von einer urteilsfähigen unmündigen Person allein, ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters, ausgeübt werden (vgl. EMARK 1996 Nr. 3 E. 2c; 1996 Nr. 4 E. 2d; 1996 Nr. 5 E.
E3162/2011 4b). Die Ausübung eines höchstpersönlichen Rechts setzt somit lediglich die Urteilsfähigkeit, nicht aber die Mündigkeit einer für sich selbst handelnden Person voraus. Als relativ höchstpersönliches Recht lässt das Stellen eines Asylgesuches indessen (im Gegensatz zu den sogenannt „absolut höchstpersönlichen Rechten”) eine Vertretung insofern zu, als für eine urteilsunfähige Person ein Asylgesuch auch durch ihren gesetzlichen Vertreter eingereicht werden kann (vgl. EMARK 1996 Nr. 4 E. 2d; 1996 Nr. 5 E. 4ce). Demgegenüber verpflichtet ein höchstpersönliches Recht – sei dieses nun relativer oder absoluter Natur – dessen urteilsfähigen unmündigen Träger grundsätzlich auch, dieses selbständig, also ohne Hilfe eines allfälligen gesetzlichen Vertreters, geltend zu machen (vgl. beispielsweise HEINZ HAUSHERR/REGINA E. AEBI MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., Bern 2008, Rz. 07.24, S. 68). Dies muss somit erst recht auf urteilsfähige Mündige zutreffen. Angesichts des Gesagten setzt die Initiierung eines Asylverfahrens aus dem Ausland durch die urteilsfähige (mündige oder unmündige) Person prinzipiell einen persönlichen Antrag derselben voraus (so im Grundsatz auch die Urteile D239/2010 vom 4. Juni 2010 [E. 3], E1147/2010 vom 5. März 2010 [S. 6 f.], D591/2009 vom 24. Februar 2009 [E. 4] oder E 490/2009 vom 23. Februar 2009 [S. 5 f.] des Bundesverwaltungsgerichts). Fehlt ein solcher, ist eine Mangelbehebung indes nicht zwangsläufig ausgeschlossen. Eine Heilung kann beispielsweise dadurch erfolgen, dass der Inhalt eines vertretungsweise eingereichten Asylgesuchs anlässlich einer mündlichen Anhörung oder durch Einreichung einer persönlich verfassten oder zumindest unterzeichneten Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM im Falle des Verzichts auf eine Befragung (vgl. vorliegend die Aktenstücke A2 und A3) bestätigt wird. So würde es stossend erscheinen, wenn Personen, die sich im Zustand schwerer Krankheit oder Todesgefahr befinden, das Stellen eines Asylgesuchs durch einen Vertreter aufgrund des abstrakten Kriteriums mangelnder Höchstpersönlichkeit verwehrt wäre. Auch in solchen Konstellationen ist aber zwingend eine spätere Heilung des Mangels vor Ergehen eines erstinstanzlichen Asylentscheides nötig, beispielsweise mittels persönlicher "Absegnung" des seitens Dritter eingereichten Asylgesuchs durch den Gesuchsteller vor der Asylbehörde nach dessen Entkommen aus der Todesgefahr. Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin aber im ganzen bisherigen Verfahren und insbesondere im gesamten erstinstanzlichen Verfahren nie in irgendeiner Weise persönlich vor einer schweizerischen Asylbehörde im In oder
E3162/2011 Ausland aufgetreten. Somit steht für das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der sich präsentierenden Aktenlage nicht fest, ob sie überhaupt ein ihrer Intention entsprechendes Asylgesuch stellen wollte und will. Damit bleibt zudem unklar, ob sie selber überhaupt als Gesuchstellerin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und dadurch die Legitimationsvoraussetzungen (Art. 48 Abs. 1 VwVG) zur Beschwerdeführung erfüllt. Die angefochtene Verfügung hätte aufgrund des sich in jenem Zeitpunkt präsentierenden Abklärungsstandes hinsichtlich der Erfüllung der Verfahrensvoraussetzungen nicht ergehen dürfen und ist daher aufzuheben. Es bleibt dem BFM überlassen, über das weitere Vorgehen zu befinden; das heisst, es hat zu entscheiden, ob es das Asylverfahren unter Behebung der festgestellten Mängel wieder aufzunehmen und gegebenenfalls einer neuen Entscheidung zuzuführen gedenkt, oder ob es dem angeblichen Vertreter eine Mitteilung betreffend die Nichtanhandnahme des Asylgesuchs infolge fehlender höchstpersönlicher Einreichung zu machen hat. 4.3.3. Aus dem Erwogenen wird nunmehr klar, dass sich die nachgelagerte Frage, ob der angebliche Vertreter überhaupt zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht befugt ist, vorliegend gar nicht stellt. Dementsprechend hatte das Gericht keine Veranlassung, eine gültige Vollmacht nachzufordern, denn deren Nachreichung hätte den Mangel eines nicht höchstpersönlichen Auftretens der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihrem erstinstanzlichen Asylgesuch nicht beheben können. 4.4. Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Bundesamt die Höchstpersönlichkeit des Rechts zum Stellen eines Asylgesuchs verkennt und – unbesehen der ungenügend abgeklärten Vertretungsbefugnis des angeblichen Vertreters – mithin eine Verfügung erlassen hat, die mangels zureichender Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen nicht hätte ergehen dürfen. 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt sowie den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig feststellt (Art. 106 AsylG). Die angefochtene Verfügung ist daher von Amtes wegen aufzuheben. Die Sache geht zurück an das BFM zur Wiederaufnahme oder allenfalls Beendigung des erstinstanzlichen Asylverfahrens.
E3162/2011 6. 6.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder der Beschwerdeführerin, noch deren angeblichem Vertreter noch dem BFM Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit hinfällig. 6.2. Anlass zur Ausrichtung einer Parteientschädigung nach Art. 64 VwVG besteht ungeachtet der Frage, ob durch die Beschwerdeführung überhaupt notwendige und verhältnismässig hohe Kosten entstanden sind, nicht: Zwar ist die Beschwerde führende Partei mit ihrem Antrag betreffend Aufhebung der angefochtenen Verfügung scheinbar durchgedrungen. Ein Obsiegen liegt damit aber nicht vor, da die Kassation einzig auf einer Rechtsanwendung von Amtes wegen durch das Bundesverwaltungsgericht beruht und in keiner Weise durch den Beschwerdeinhalt motiviert ist. Die positiv formulierten Anträge betreffend Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Gewährung des Asyls und eventualiter Feststellung der Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzug sind aufgrund der aus formellen Gründen erfolgten Kassation gar nicht zur Beurteilung gelangt. (Dispositiv nächste Seite)
E3162/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. Die Sache geht zurück an das BFM zur Wiederaufnahme oder allenfalls Beendigung des erstinstanzlichen Asylverfahrens. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und das BFM. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Urs David Versand: