Abtei lung V E-2661/2007 {T 0/2} Urteil vom 18. Juni 2007 Mitwirkung: Richterin Kojic, Richterin Luterbacher, Richter Dubey Gerichtsschreiberin Beck Kadima A._______ Irak, wohnhaft (...) Beschwerdeführer gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Zwischenverfügung vom 15. März 2007 in Sachen Vorsorgliche Wegweisung Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal
2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer – ein sunnitischer Kurde aus B._______ mit letztem Wohnort in C._______ - verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am 15. Januar 2007 über die Türkei und erreichte über ihm unbekannte Länder Frankreich. Am 7. Februar 2007 versuchte er, von dort mit einem Taxi in die Schweiz zu gelangen, wobei er am Grenzposten Lysbüchel/Basel-Stadt kontrolliert und wegen nicht vorhandenen Ausweispapieren an die französische Behörde (Polizeiposten E._______) überführt wurde (vgl. A8, Grenzkontrollrapport vom 7. Februar 2007). Zwei Tage später habe er die schweizerisch-französische Grenze zu Fuss passiert, worauf er am 12. Februar 2007 im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel ein Asylgesuch einreichte. Am 28. Februar 2007 wurde er im Transitzentrum Altstätten summarisch befragt. Gemäss seinen Angaben habe er sich etwa 15 Tage in Frankreich aufgehalten, ohne indes dort um Asyl zu ersuchen. Das Bundesamt für Migration (BFM) ordnete mit Verfügung vom 15. März 2007 persönlich eröffnet am 19. März 2007 - die vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers nach Frankreich an, wobei es seinen Entscheid als sofort vollstreckbar erklärte. Am 21. März 2007 wurde der Beschwerdeführer nach Frankreich zurücküberstellt (vgl. Vollzugs- und Erledigungsmeldung des D._______ vom 11. April 2007), nachdem die zuständige französische Behörde am 2. März 2007 die Rückübernahme des Beschwerdeführers zugesichert hatte (vgl. A18). B. Mit Eingabe vom 13. April 2007 an das Bundesverwaltungericht (BVGer) focht der Beschwerdeführer die Verfügung des BFM vom 15. März 2007 an und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge, es sei die Verfügung des BFM vom 25. (recte: 15.) März 2007 aufzuheben und ihm zu gestatten, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. C. Nach Eingang der Beschwerde am 16. April 2007 wurden das BFM und die zuständige kantonale Behörde vom Bundesverwaltungsgericht gleichentags per Telefax angewiesen, von Vollzugsmassnahmen einstweilen abzusehen bis das Bundesverwaltungsgericht nach Eingang der Akten über allfällige vorsorgliche Massnahmen entscheiden könne. D. Mit Telefax-Meldung vom 16. April 2007 teilte das BFM dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass der Beschwerdeführer im Empfangszentrum Basel erneut ein Asylgesuch eingereicht habe (vgl. A25). Am 18. Mai 2007 wurde der Beschwerdeführer dort kurz über seinen zwischenzeitlichen Aufenthalt befragt (vgl. A27). Dabei gab er zuerst an, er sei am 3. April 2007 wieder in die Schweiz eingereist. Auf den Vorhalt, er sei aber bereits am 27. März 2007 im Kanton D._______ erwischt und daktyloskopiert worden, erklärte er, er sei vor dem 27. März 2007 in die Schweiz zurückgekehrt, danach zwei Tage lang auf einem Polizeiposten im Kanton D._______ festgehalten worden, bevor er erneut nach Frankreich zurückgeschickt worden sei (vgl. A27, Gesprächsnotiz vom 18.
3 Mai 2007). Am 3. April 2007 sei er nach einem etwa 3- bis 4-tägigen Aufenthalt in Frankreich ein weiteres Mal zu Fuss über die Grenze in die Schweiz gelangt und habe sich daraufhin im Empfangszentrum Basel gemeldet. E. Mit Telefax-Meldung vom 18. Mai 2007 teilte das BFM dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdeentscheid im Empfangszentrum Basel abwarten könne (vgl. A29). F. Mit Zwischenverfügung vom 22. Mai 2007 überwies das Bundesverwaltungsgericht die Akten dem BFM zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 6. Juni 2007. G. Mit Vernehmlassung vom 4. Juni 2007 hielt das BFM an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei bei seiner Rückübergabe aus der Schweiz am 7. Februar 2007 direkt mit der Polizei des E._______ in Kontakt gekommen und habe sich demzufolge in Strukturen befunden, in denen er in Frankreich ein Asylgesuch hätte einreichen können, was ihm auch zumutbar gewesen wäre. Art. 52 Abs. 1 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), welcher grundsätzlich die Wegweisung in einen Drittstaat nach Abschluss des Asylverfahrens regle, könne gemäss Rechtsprechung der ehemaligen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK; Entscheidungen und Mitteilungen der ARK EMARK 2000 Nr. 1) per Analogieschluss auf die vorsorgliche Wegweisung angewendet werden. Art. 40 Bst. a der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) sehe in Präzisierung von Art. 52 Abs. 1 Bst. a AsylG die Möglichkeit vor, in reduzierendem Sinne von der 20-tägigen Frist abzuweichen, wenn der asylsuchenden Person nach den Umständen hätte zugemutet werden können, in einem Drittstaat um Schutz nachzusuchen. Zudem müssten Asylsuchende auf Grund von Art. 31 AsylV 1 glaubhaft machen, dass sie ohne Verzug in die Schweiz gelangt seien. Zwar werde der Begriff "einige Zeit" in der Praxis mit "in der Regel 20 Tage" gleichgesetzt, aber dies sei nicht starr anzuwenden: Abweichungen nach oben oder nach unten seien möglich. Vorliegend gehe das BFM davon aus, dass der Beschwerdeführer sich längere Zeit als angegeben in Drittstaaten aufgehalten habe, weshalb eine Abweichung nach unten angebracht gewesen sei und immer noch sei. Der Beschwerdeführer gebe zwar an, er habe den Irak am 15. Januar 2007 verlassen, habe aber Probleme, sich auf ein Datum für seine Geburt festzulegen und sei auch sonst nicht gewillt und fähig, nachprüfbare Daten korrekt wiederzugeben, weshalb auch an seinem Ausreisedatum erhebliche Zweifel angebracht seien. Ferner sei die Schilderung seines Reiseweges oberflächlich und schwer nachvollziehbar. Überdies liessen Effekten, die er bei der Grenzkontrolle vom 7. Februar 2007 auf sich getragen habe (insbesondere 100 englische Pfund und ein Mobiltelefon, sowie zwei Telefonkarten mit Euroguthaben) auf einen längeren Aufenthalt im europäischen Raum schliessen. Zudem hätten die französischen Behörden dem Rückübernahmegesuch entsprochen und den Beschwerdeführer bereits mehrfach rückübernommen. Diese Vernehmlassung ist dem Beschwerdeführer bisher nicht zur Kenntnis gebracht worden. Angesichts des Verfahrensausganges kann auf eine vorgängige Unterbreitung zur Stellungnahme verzichtet und die Vernehmlassung mit dem vorliegenden Entscheid zur Kenntnis gebracht werden.
4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Bei der Anordnung einer vorsorglichen Wegweisung gemäss Art. 42 Abs. 2 AsylG handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 Bst. a AsylG, mithin um ein taugliches Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsbeschwerde, für deren Behandlung das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist. 1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist mithin einzutreten. 3. 3.1 Wer in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt hat, kann sich gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AsylG grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens hierzulande aufhalten. Gemäss Absatz 2 der genannten Bestimmung kann der Gesuchsteller jedoch vom BFM vorsorglich weggewiesen werden, wenn die Weiterreise in einen Drittstaat zulässig, zumutbar und möglich ist, namentlich wenn: a. dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesuches zuständig ist, b. sich der Gesuchsteller einige Zeit dort aufgehalten hat oder c. dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen er enge Beziehungen hat. 3.2 Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn der Betroffene weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Betroffenen in seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (vgl. Art. 14a Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG, SR 142.20]).
5 Es ist im Folgenden daher zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angeordnete vorsorgliche Wegweisung nach Frankreich zulässig, zumutbar und möglich ist. 4. Nach Prüfung der Akten gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Beschwerdeführer zu Recht eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 AsylG rügt. 4.1 Gemäss bisheriger und nach wie vor zu bestätigender Rechtsprechung ist festzuhalten, dass die in Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 festgehaltene Vermutung, dass die asylsuchende Person sich einige Zeit im Drittstaat aufgehalten hat, falls sie nicht glaubhaft zu machen vermag, dass sie ohne Verzug in die Schweiz gereist ist, Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG widerspricht, weshalb sie gemäss dem Prinzip der Hierarchie der Normen nicht anwendbar ist. Der Begriff "einige Zeit" gemäss Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 muss dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechend wie derjenige in Art. 52 Abs. 1 Bst. a AsylG, der in Art. 40 AsylV 1 als "in der Regel 20 Tage" definiert wird, interpretiert werden (vgl. dazu die diesbezüglich weiterhin zutreffende Praxis der ARK, namentlich das Grundsatzurteil vom 29. Dezember 1999 i.S. M.D., Russland, publiziert in: EMARK 2000 Nr. 1). 4.2 Der Beschwerdeführer hat anlässlich seiner Befragung vom 28. Februar 2007 angegeben, er habe sich etwa 15 Tage in Frankreich aufgehalten, bevor er am 10. Februar 2007 in die Schweiz eingereist sei, wo er am 12. Februar 2007 ein Asylgesuch einreichte. Zuvor ist ihm bereits am 7. Februar 2007 ein Einreiseversuch missglückt. Nach seiner Rücküberstellung nach Frankreich am 21. März 2007 durch die zuständigen kantonalen Behörden wurde er am 27. März 2007 im Kanton D._______ daktyloskopiert. In der im Empfangszentrum Basel erstellten Gesprächsnotiz vom 18. Mai 2007 bestätigte der Beschwerdeführer diese Wiedereinreise in die Schweiz zwar erst nach Vorhalt, gab indessen an, am 3. April 2007 erneut illegal zu Fuss die Grenze bei E._______ passiert zu haben. Spätestens am 16. April 2007 gelangte er gemäss der Telefaxmitteilung des BFM an das Bundesverwaltungsgericht desselben Tages ins Empfangszentrum Basel, um ein weiteres Asylgesuch einzureichen. Er gab dabei sowohl bei der Anhörung vom 28. Februar 2007 wie auch im Gespräch vom 18. Mai 2007 an, in Frankreich kein Asylgesuch gestellt zu haben. Zusätzliche Hinweise dafür, dass sich der Beschwerdeführer über diese von ihm angegebenen fünfzehn, bzw. jeweils etwa fünf bis sechs Tage hinaus während einer längeren Zeitspanne in Frankreich oder anderweitig im Ausland aufgehalten hat, gehen weder aus den Akten hervor, noch wird dies vom BFM in der angefochtenen Verfügung oder in der Vernehmlassung dargelegt. Insbesondere legt das BFM nicht dar, inwieweit aus den Effekten, die der Beschwerdeführer anlässlich der Grenzkontrolle vom 7. Februar 2007 auf sich trug, der Rückschluss gezogen werden und als erstellt gelten kann, dass sich der Beschwerdeführer längere Zeit in einem Drittstaat bzw. in Drittstaaten aufgehalten haben soll. Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer bezüglich seines Geburtsdatums (20. Januar 1991 beim Ausfüllen des Personalienblattes am 22. Februar 2007 [vgl. A7], 1983 bei der Befragung vom 28. Februar 2007 [vgl. A1, S. 1], bzw. 10. März 1990 anlässlich des Grenzkontrollrapports vom 7. Februar 2007 [A8]), seines Namens (F._______
6 auf dem Personalienblatt, G._______ an der Anhörung des Empfangszentrums, bzw. H._______ an der Grenze) und seines letzten Wohnsitzes vor der Ausreise (C._______ auf dem Personalienblatt und bei der Befragung im Empfangszentrum, bzw. I._______ anlässlich des Grenzkontrollrapports) unterschiedliche Angaben machte, doch ergeben sich daraus keine Hinweise auf einen längeren Aufenthalt in einem Drittstaat, zumal es sich um eher rudimentäre Befragungen gehandelt hatte und der Beschwerdeführer auf diese Ungereimtheiten nicht weiter angesprochen worden war. Entgegen der vom BFM vertretenen Ansicht sind den Akten somit keine Umstände zu entnehmen, welche ein Abweichen nach unten von der 20- Tage-Regel rechtfertigen würden (vgl. dazu: EMARK 1998 Nr. 24 E. 5b/aa S. 211, EMARK 1999 Nr. 23). Alleine der Hinweis, wonach der Beschwerdeführer die theoretische Möglichkeit gehabt hätte, in Frankreich ein Asylgesuch zu stellen, genügt für sich alleine nicht, um von der 20-Tage-Regel abzuweichen. Gemäss bisheriger und weiterhin zu bestätigender Praxis ist ein solches Abweichen nach unten dann zulässig, wenn ein Asylgesuchsteller das Drittland nicht bloss als Transitland benutzt hat, sondern entsprechend seiner Absicht mit den dortigen Behörden zwecks Einreichung eines Asylgesuches in konkreten Kontakt getreten ist (vgl. EMARK 1999 Nr. 23 E. 3c/bb S. 150). Ein solcher Sachverhalt liegt jedoch gerade nicht vor. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch bei einem länger als 20 Tage dauernder Aufenthalt in einem Drittstaat Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG nicht zwingend Anwendung findet. Ein Abweichen nach oben ist insbesondere gerechtfertigt, wenn der Aufenthalt der Organisation der Weiterreise in die Schweiz diente (vgl. EMARK 1999 Nr. 22 E. 3.b S. 138), oder wenn ein Asylsuchender infolge (wie vorliegend sogar wiederholter) Rückweisung an der Schweizergrenze zu längeren Aufenthalten in Drittstaaten gezwungen wird, obwohl er offenbar anzeigt, dass er die Absicht hatte, in der Schweiz ein Asylgesuch einzureichen. 4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht erstellt ist, dass der Beschwerdeführer sich vor seiner Einreise in die Schweiz "einige Zeit" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG in Frankreich oder in einem anderen Drittstaat aufgehalten hat. Die angeordnete vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers muss daher als unzumutbar qualifiziert werden. Bei dieser Sachlage erübrigen sich weitere Ausführungen zur Frage der Zulässigkeit oder zur Möglichkeit des vorsorglichen Wegweisungsvollzuges nach Frankreich im obenerwähnten Sinn (vgl. Erw. 3.2 hiervor). 5. Aus den obenstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers nach Frankeich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben sind. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, die angefochtene Zwischenverfügung des BFM vom 15. März 2007 aufzuheben und das BFM anzuweisen, das Asylgesuch des Beschwerdeführers in materieller Hinsicht weiterzubehandeln. Der Beschwerdeführer kann sich während der Dauer des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten (vgl. Art. 42 Abs. 1 AsylG).
7 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (vgl. Art. 63 Abs. 1 bis 3 VwVG). 6.2 Einem obsiegenden Beschwerdeführer ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 (VGKE, SR 173.320.2) für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten eine Parteientschädigung zuzusprechen. Dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist vorliegend indessen, da ihm durch die Beschwerdeführung keine unverhältnismässig hohen Kosten entstanden sind, trotz seines Obsiegens keine Parteientschädigung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite)
8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zwischenverfügung des BFM vom 15. März 2007 wird aufgehoben. 2. Das BFM wird angewiesen, das Asylverfahren des Beschwerdeführers in materieller Hinsicht weiterzuführen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (durch Vermittlung des Empfangs- und Verfahrenszentrums Basel; Beilage: Vernehmlassung des BFM vom 4. Juni 2007 in Kopie) - BFM, Empfangs- und Verfahrenszentrums Basel mit der Bitte, dem Beschwerdeführer das Urteil gegen Empfangsbestätigung auszuhändigen und diese an das Bundesverwaltungsgericht zuhanden des Beschwerdedossiers zuzustellen - die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten (Ref.-Nr. N ) Die Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Therese Kojic Muriel Beck Kadima Versand am: