Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-2266/2015
Urteil v o m 3 . August 2015 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richter Fulvio Haefeli; Gerichtsschreiber Urs David.
Parteien
A._______, B._______, Staat unbekannt (angeblich China), beide vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer, Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende (ZBA), (…), Beschwerdeführerinnen,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des SEM vom 9. März 2015 / N (…).
E-2266/2015 Sachverhalt: A. Am 22. Januar 2001 stellte C._______ (N […]) in der Schweiz ein Asylgesuch, wobei er sich als ein aus dem Tibet stammender und dort verfolgter chinesischer Staatsangehöriger präsentierte und die Beschwerdeführerinnen als seine bei ihrer Mutter im Tibet verbliebenen Töchter bezeichnete. B. Das damalige BFM trat mit Verfügung vom 16. Juli 2004 auf das Asylgesuch in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a (alt)AsylG (SR 142.31) nicht ein und ordnete die Wegweisung sowie den Vollzug an. Ein Kernelement der Entscheidbegründung bildete die Feststellung, dass C._______ gemäss dem Ergebnis einer zwischenzeitlich durchgeführten Lingua-Herkunftsexpertise zwar ethnischer Tibeter sei, aber definitiv nicht aus dem Tibet oder anderen Teilen Chinas stamme und seine Staatsangehörigkeit unbekannt sei. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde vom 24. Juli 2004 trat die damalige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) infolge verspätet eingereichter Beschwerdeverbesserung nicht ein. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2004 lehnte das BFM ein erstes Wiedererwägungsgesuch vom 8. September 2004 mit Verweis auf das Ergebnis der Lingua-Expertise ab. Mit Urteil vom 13. Dezember 2004 trat die ARK auf eine dagegen erhobene Beschwerde mangels Leistung des eingeforderten Kostenvorschusses nicht ein. Auf ein zweites Wiedererwägungsgesuch vom 29. April 2005 trat das BFM mit Verfügung vom 12. Mai 2005 unangefochtenerweise nicht ein. C. Ein drittes, wiederum auf die Verfügung vom 16. Juli 2004 gerichtetes und abermals mit einer im Tibet bestandenen Verfolgungssituation sowie mit subjektiven Nachfluchtgründen begründetes Wiedererwägungsgesuch vom 19. Februar 2006 hiess das BFM mit Entscheid vom 27. März 2006 gut, wobei es in der Begründung das Bestehen subjektiver Nachfluchtgründe und mithin der Flüchtlingseigenschaft angesichts des zwischenzeitlich ergangenen Urteils der ARK (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
E-2266/2015 Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 1) bejahte, indessen am Ergebnis der Lingua-Expertise weiterhin festhielt. Entsprechend wurde C._______ als Flüchtling vorläufig aufgenommen, wogegen er kein Asyl erhielt. Der Entscheid blieb unangefochten. Am 1. Juli 2008 erhielt C._______ eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung "B", woraufhin das BFM am 3. Juli 2008 das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme feststellte. D. Mit schriftlicher Eingabe vom 16. November 2010 (und Ergänzung vom 18. März 2011) und ausgestattet mit einer Vertretungsvollmacht von C._______ reichte der rubrizierte Rechtsvertreter "namens und im Auftrag" der sich zu jenem Zeitpunkt in Indien aufhaltenden Beschwerdeführerinnen für diese beim BFM ein Asylgesuch aus dem Ausland ein, mit welchem er die Bewilligung ihrer Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung des ordentlichen Verfahrens und die Feststellung ihrer Flüchtlingseigenschaft beantragte. In der Begründung machte er das Bestehen subjektiver Nachfluchtgründe aufgrund der illegalen Ausreise der Beschwerdeführerinnen aus China und mithin einen Anspruch auf Feststellung der Flüchtlingseigenschaft gestützt auf EMARK 2006 Nr. 1, ferner ihre aktuelle Gefährdung in Indien aufgrund des illegalen Aufenthalts dort sowie die Beziehungsnähe zum in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Vater geltend. Als Beweismittel reichten sie Kopien zweier von der Indischen Botschaft in Kathmandu ausgestellter "Special Entry Permits" ein. E. Aufgrund von Zweifeln des BFM am Kindsverhältnis der Beschwerdeführerinnen zu C._______ schlug das BFM den involvierten Personen am 2. August 2011 die Durchführung einer DNA-Probe und die Einreichung des Ergebnisses bis zum 2. November 2011 vor. Mit Schreiben vom 30. November 2011 reichte der rubrizierte Rechtsvertreter das DNA-Ergebnis ein, gemäss welchem ein Vater-Kind-Verhältnis zwischen C._______ und den Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen werden könne, jedoch eine nahe Verwandtschaft wahrscheinlich sei. Im Kommentar des Rechtsvertreters wurde darauf hingewiesen, dass somit einzig von der Vaterschaft des Bruders von C._______ auszugehen sei.
E-2266/2015 Sowohl C._______ als auch die Beschwerdeführerinnen und scheinbar auch die indischen Behörden seien aber stets von einem biologischen Vater-Kind-Verhältnis zwischen C._______ und den Beschwerdeführerinnen ausgegangen und dieses bestehe faktisch auch weiterhin. Ein Kontakt der Beschwerdeführerinnen zum biologischen Vater bestehe nicht mehr und die Frau von C._______ und Mutter der Beschwerdeführerinnen sei schon vor Jahren verstorben. F. Mit Zwischenverfügung vom 3. Juli 2013 gewährte das BFM den Beschwerdeführenden Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15. Juli 2013 zur Absicht des BFM, auf das am "30. November 2011" gestellte Asylgesuch der Beschwerdeführerinnen in Anwendung von Art. 32. Abs. 1 (alt)AsylG infolge fehlender Höchstpersönlichkeit der vorliegenden Asylgesuchstellung nicht einzutreten. Die (…) alten Beschwerdeführerinnen seien hierfür nämlich nicht urteilsfähig und C._______ sei nicht ihr gesetzlicher Vertreter. Mit Stellungnahme vom 15. Juli 2013 und Ergänzung vom 26. Juli 2013 stellte der Rechtsvertreter zunächst eine fehlerhafte Erfassung des Asylgesuchsdatums (16. November 2010 statt fälschlich 30. November 2011) durch das BFM fest. Gleichzeitig kritisierte er den eigentümlichen und schleppenden Verfahrensgang. Sodann bekräftigte er die Urteilsfähigkeit der Beschwerdeführerinnen zum Stellen eines Asylgesuchs und die grundsätzliche Vertretungszugänglichkeit einer solchen Handlung. Die gegenteilige Auffassung des BFM sei nicht nur unbegründet, sondern willkürlich, zumal er nunmehr originale Vertretungsvollmachten seiner Mandantinnen (je vom 16. Juli 2013) nachreichen könne. Schliesslich bekräftigte der Rechtsvertreter das offensichtliche Bestehen der Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerinnen aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe, welche mit der illegalen Ausreise aus China entstanden seien und auf deren Zuerkennung sie entsprechend der seit EMARK 2006 Nr. 1 bestehenden Praxis Anspruch hätten. Ein Nichteintreten sei jedenfalls nicht gerechtfertigt. Im Weiteren gab der Rechtsvertreter einen Brief der älteren Beschwerdeführerin an ihren "Vater" und ein Foto des letzteren mit den Beschwerdeführerinnen zu den Akten.
E-2266/2015 G. Mit an die Beschwerdeführerinnen adressiertem Schreiben vom 6. November 2013 lud die zuständige Schweizer Botschaft in New Delhi diese auf Ersuchen des BFM zu einer Anhörung in Begleitung eines Dolmetschers ein, ohne ein konkretes Anhörungsdatum zu nennen. Mit Schreiben vom 28. Januar 2015 an den Rechtsvertreter gewährte das SEM diesem Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 9. Februar 2015 zu einem beabsichtigten Abschreibungsentscheid, da die Beschwerdeführerinnen auf das Schreiben vom 6. November 2013 nicht reagiert hätten und damit scheinbar ihren Verzicht auf die Weiterführung des Verfahrens bekundeten. In seiner Stellungnahme vom 4. Februar 2015 kritisierte der Rechtsvertreter das Vorgehen des SEM, welches minderjährige Kinder persönlich und ohne Information des Vertreters oder anderer Drittpersonen zur Anhörung im 500 Kilometer von der Aufenthaltsadresse entfernten New Delhi einlade. Seine Mandantinnen würden selbstverständlich am Asylgesuch festhalten und es sei unter Einbezug des Rechtsvertreters sowie von C._______ ein Termin zur Anhörung festzulegen. Am in der Folge neu anberaumten Termin vom 20. Februar 2015 erschienen die Beschwerdeführerinnen mit C._______, jedoch ohne Übersetzer, auf der Schweizer Botschaft in New Delhi. Die Anhörung der Beschwerdeführerinnen wurde in der Folge unter Beizug des über Englischkenntnisse verfügenden C._______ als Dolmetscher durchgeführt. Dabei machten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen geltend, sie hätten in China bei ihrer Grossmutter gelebt. Anfang August 2010 hätten sie die chinesischnepalesische Grenze in Umgehung der Grenzkontrollen überschritten und auf der Indischen Botschaft in Kathmandu ein für ein Jahr gültiges "Special Entry Permit for people of Tibetan origin" (SEP) erhalten, mit welchem sie ([…]) nach Indien weiterreisten und sich dort seither gut behütet von der tibetischen Gemeinschaft aufhielten; jedoch würden sie ihren "Vater" sehnlichst vermissen und möchten mit diesem zusammenleben. Die Ausreise aus China sei auf Anraten von C._______ aufgrund der von diesem eingeschätzten Gefährdungslage der Beschwerdeführerinnen erfolgt, welche in direktem Zusammenhang mit dessen im Tibet erfahrenen Verfolgung
E-2266/2015 stehe. Als Beweismittel gaben sie die beiden SEP, jedoch keine Identitätsdokumente zu den Akten. H. Mit Verfügung vom 9. März 2015 – eröffnet am 11. März 2015 – lehnte das SEM das Asylgesuch "vom 18. März 2011" unter gleichzeitiger Verweigerung der Bewilligung zur Einreise in die Schweiz und unter Feststellung des Nichterfüllens der Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerinnen ab. Auf die Begründung wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. I. Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 10. April 2015 erhoben die Beschwerdeführerinnen gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragen sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung sowie eventualiter die Erteilung der Einreisebewilligung zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie ferner um Gewährung von Akteneinsicht sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Auf die Begründung wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. J. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Mai 2015 wurde das Gesuch um Gewährung von Akteneinsicht dergestalt gutgeheissen, dass die vorinstanzlichen Akten dem SEM zur Gewährung der beantragten Akteneinsicht überwiesen wurden. Ebenso wurden – unter Berücksichtigung der Minderjährigkeit der Beschwerdeführerinnen und deren Auslandaufenthalts – die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG, um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand gutgeheissen. K. Am 5. Mai 2015 gewährte das SEM die beantragte Akteneinsicht.
E-2266/2015 L. Mit Eingabe vom 11. Mai 2015 ergänzten die Beschwerdeführerinnen ihre Beschwerde unter gleichzeitiger Vorlegung einer Kostennote ihres Rechtsvertreters. Auf den Inhalt der Eingabe wird, soweit wesentlich, in ebenfalls den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Mit den dringlichen Änderungen des Asylgesetzes vom 28. September 2012 (AS 2012 5359), welche am 29. September 2012 in Kraft getreten sind, wurden unter anderem die Bestimmungen betreffend die Einreichung von Asylgesuchen aus dem Ausland aufgehoben. Die Übergangsbestimmung (Ziffer III) hält jedoch fest, dass für die im Ausland vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 28. September 2012 gestellten Gesuche die massgeblichen Artikel (Art. 12, 19, 20, 41 Abs. 2, 52 und 68 [alt]AsylG) in der bisherigen Fassung anwendbar sind. Da das Datum des Asylgesuchs der Beschwerdeführerinnen unbestrittenermassen vor diesem Zeitpunkt liegt, sind auf den vorliegenden Fall die altrechtlichen Bestimmungen anzuwenden. 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
E-2266/2015 schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher – auch unter Berücksichtigung der nachfolgenden Ausführungen in E. 2 – zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Das vorliegende Verfahren wirft verschiedene Fragen hinsichtlich Asylgesuchsdatum, Verfahrensgang sowie betreffend Urteilsfähigkeit der Beschwerdeführerinnen, Höchstpersönlichkeit und Vertretungszugänglichkeit der Asylgesuchstellung auf, welche vorab von Amtes wegen zu prüfen sind: Klarzustellen ist im Sinne der Beschwerdeführerinnen zunächst, dass deren Auslandasylgesuch am 16. November 2010 schriftlich vom Rechtsvertreter eingereicht wurde. Die von der Vorinstanz abweichend angegebenen Asylgesuchsdaten – "30. November 2011" gemäss Zwischenverfügung vom 3. Juli 2013 und "18. März 2011" gemäss angefochtener Verfügung – sind offensichtlich unrichtig. Beim 30. November 2011 handelt es sich um das Datum der aufforderungsgemässen Einreichung des DNA-Ergebnisses und beim 18. März 2011 handelt es sich um das Datum der aufforderungsgemässen Vervollständigung des am 16. November 2010 eingereichten schriftlichen Asylgesuchs, in welchem aber eine Seite fehlte. Diese fälschlichen Angaben des BFM sind daher eindeutig auf redaktionelle Sorgfaltsmängel zurückzuführen, hatten jedoch keinen Einfluss auf die materielle Beurteilung durch die Vorinstanz und stellen auch keine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör in irgendeiner Erscheinungsform dar. Nicht von der Hand zu weisen sind sodann gewisse Eigentümlichkeiten in der Verfahrensführung und insbesondere im von unerklärlich grossen Zeitabständen zwischen den Verfahrensschritten geprägten Verfahrensfortgang. Auf diese ist jedoch nicht näher einzugehen, da nunmehr ein das erstinstanzliche Verfahren abschliessender Entscheid vorliegt und bis zu diesem Zeitpunkt keine formelle Rechtverweigerungs- oder -verzögerungsbeschwerde deponiert wurde. Weiter ist unter Hinweis auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts (insb. BVGE 2011/39 E.4) festzuhalten, dass das Stellen eine Asylgesuchs grundsätzlich Höchstpersönlichkeit und mithin Urteilsfähigkeit, nicht aber
E-2266/2015 Mündigkeit voraussetzt, wobei sich Urteilsunfähige durch ihren gesetzlichen Vertreter, nicht aber durch einen gewillkürten Vertreter vertreten lassen können. Die Urteilsfähigkeit der Beschwerdeführerinnen im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im Jahre 2010 mag tatsächlich fraglich gewesen sein. Eine Heilung eines solchen Mangels kann aber gemäss der erwähnten und publizierten Praxis dadurch erfolgen, dass der Inhalt eines vertretungsweise eingereichten Asylgesuchs anlässlich einer mündlichen Anhörung und jedenfalls vor Ergehen eines erstinstanzlichen Asylentscheides "abgesegnet" wird. Vorliegend sind die Beschwerdeführerinnen spätestens bei der Anhörung auf der Botschaft am 20. Februar 2015 und nunmehr zweifelsfrei als Urteilsfähige persönlich vor einer schweizerischen Asylbehörde aufgetreten und haben ihre Gesuchsgründe im Wesentlichen bestätigt (und ergänzt). Ebenso lagen seit dem 16. Juli 2013 für die Weiterführung des Asylverfahrens gültige Vertretungsvollmachten des rubrizierten Rechtsvertreters vor, welche denn auch durchaus nötig waren, da die gegenüber dem selben Rechtsvertreter ausgestellte Vollmacht von C._______ angesichts dessen (mangels biologischer Vaterschaft) fehlender Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter den Beschwerdeführenden nie hätte dienlich sein können. Ein allfälliger Verfahrensmangel unter dem Aspekt der Höchstpersönlichkeit, Urteilsfähigkeit und Rechtsgültigkeit der Vertretung wäre somit vorliegend jedenfalls als rechtzeitig geheilt zu betrachten. 3. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 4. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet.
E-2266/2015 5. Ein Asylgesuch kann gemäss Art. 19 (alt)AsylG im Ausland bei einer Schweizerischen Vertretung gestellt werden, die es mit einem Bericht an das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 [alt]AsylG). Hinsichtlich des Verfahrens bei der Schweizerischen Vertretung im Ausland sieht Art. 10 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) vor, dass diese mit der asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durchführt (Art. 10 Abs. 1 AsylV 1), was vorliegend geschehen ist. Das Protokoll der Botschaftsanhörung (vorinstanzliche Akte C18) präsentiert sich – dies in Ergänzung zu den obigen Ausführungen in E. 2 – in einer wiederum eigentümlichen Protokollierungsform und erweckt nicht geringes Erstaunen über die Einsetzung des (zudem bloss vermeintlichen) Vaters der Beschwerdeführerinnen als Dolmetscher, der aber in dieser Eigenschaft weder neutral noch ausgebildet ist noch offenbar über seine Funktion und Pflichten instruiert wurde. Unbestritten ist hingegen, dass die Angaben zu den Personen der Beschwerdeführerinnen und deren Gesuchsgründe aus dem Dokument in genügender Form hervorgehen (vgl. Zusammenfassung oben Bst. E) und der Rechtsvertreter in seiner Beschwerdeergänzung vom 11. Mai 2015 (dort S. 2) die Verwertbarkeit des Dokumentes grundsätzlich bestätigt, wenngleich mit gewissen Einschränkungen, die im vorliegenden Verfahren jedoch ohne Relevanz sind. Tatsache ist ebenso, dass der Kerngehalt der Verfolgungs- und Gefährdungslage der Beschwerdeführerinnen (Reflexverfolgung in China, illegale Ausreise aus China, Gefährdung aufgrund des ungesicherten Aufenthaltsstatus in Indien) aus den Akten und insbesondere eben auch aus dem Anhörungsprotokoll genügend hervorgehen. Das Anhörungsprotokoll ist daher trotz der erwähnten Unzulänglichkeiten grundsätzlich, aber mit der gebotenen Zurückhaltung verwertbar. 6. 6.1 Das BFM kann ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ablehnen, wenn die asylsuchende Person keine Verfolgung glaubhaft machen oder ihr die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet werden kann (Art. 3, Art. 7 und Art. 52 Abs. 2 [alt]AsylG).
E-2266/2015 Gemäss Art. 20 Abs. 2 (alt)AsylG bewilligt das BFM Asylsuchenden die Einreise zur Abklärung des Sachverhaltes, wenn ihnen nicht zugemutet werden kann, im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in ein anderes Land auszureisen. Bei diesem Entscheid sind die Voraussetzungen zur Erteilung einer Einreisebewilligung grundsätzlich restriktiv zu umschreiben, wobei den Behörden ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG sind namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz, die Möglichkeit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die Beziehungsnähe zu anderen Staaten, die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit zur anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen. Ausschlaggebend für die Erteilung der Einreisebewilligung ist dabei die Schutzbedürftigkeit der betroffenen Personen, mithin die Prüfung der Fragen, ob eine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG glaubhaft gemacht wird und ob der Verbleib am Aufenthaltsort für die Dauer der Sachverhaltsabklärung zugemutet werden kann (vgl. BVGE 2011/10 E. 3.3 S. 126 und E. 5.1 S. 128, vgl. auch die Zusammenfassung der Rechtsprechung im Urteil D-2018/2011 vom 14. September 2011 E. 7.1). Eine Verfolgungs- beziehungsweise Gefährdungssituation im Sinne von Art. 3 AsylG liegt vor, wenn die betroffene Person in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG). Keine Flüchtlinge sind Personen, die Gründe geltend machen, die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden sind und weder Ausdruck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat- oder Herkunftsstaat bestehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, wobei die Einhaltung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) vorbehalten bleibt (Art. 3 Abs. 4 AsylG). Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit
E-2266/2015 überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 6.2 Das SEM hält in der Begründung der angefochtenen Verfügung fest, dass keine ernsthaften Hinweise auf asylrelevante Nachteile oder Befürchtungen im Zeitpunkt der angeblichen und von C._______ angeratenen Ausreise aus China geltend gemacht würden oder auszumachen seien. Selbst unter hypothetischer Annahme einer Geburt der Beschwerdeführerinnen in China und einer illegalen Ausreise aus diesem Land, würde ein subjektiver Nachfluchtgrund im Sinne von Art. 54 AsylG bestenfalls zur vorläufigen Aufnahme als Flüchtling führen, welcher Umstand aber die Aussprechung einer Wegweisung aus der Schweiz voraussetze. Eine Einreise würde in einer solchen Konstellation somit praxisgemäss (vgl. BVG 2011/10 E. 7) aus gesetzeslogischen Gründen nie bewilligt. Damit erübrige sich eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Erteilung einer Einreisebewilligung im asylrechtlichen Auslandverfahren. Im Übrigen falle die Prüfung eines allfälligen Familiennachzugsgesuches vorliegend ausser Betracht, da C._______ nicht der Vater der Beschwerdeführerinnen, sondern wahrscheinlich ein Verwandter sei, und Art. 51 Abs. 2 (alt)AsylG seit dem 1. Februar 2014 nicht mehr in Kraft stehe. In ihrer Beschwerde und Ergänzungseingabe rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dergestalt, dass das SEM aktenwidrig davon ausgehe, es seien keine Verfolgungs- und Gefährdungsgründe betreffend die Zeit vor der Ausreise aus China geltend gemacht worden. Vielmehr sei C._______ vor vielen Jahren aus dem Tibet geflüchtet und in der Schweiz als Flüchtling anerkannt worden. Sie selber hätten vorgebracht, Tibet wegen ihm verlassen zu haben. Damit hätten sie durchaus sinngemäss eine Reflexverfolgung in Tibet geltend gemacht. Es wäre nützlich gewesen, im Rahmen der Anhörung das Leben der Familie und die Situation der Beschwerdeführerinnen im Tibet näher herauszufinden. Im Weiteren sei der Hinweis, sie kämen betreffend die illegale Ausreise bestenfalls in den Genuss einer vorläufigen Aufnahme infolge subjektiver Nachfluchtgründe und hätten damit praxisgemäss keinen Anspruch
E-2266/2015 auf eine Einreisebewilligung, nicht gerechtfertigt und moralisch problematisch, da dem massgeblichen Publikationsentscheid BVGE 2011/10 die Asylunwürdigkeit der betreffenden Person zugrunde lag, wogegen es sich bei ihnen um schützenswerte minderjährige Frauen handle. Sodann kritisieren sie das vom SEM und in der Praxis verwendete Argument der gesetzlichen Logik und bezeichnen es in ihrem Fall als stossend, zumal Art. 3 AsylG auf eine Unterscheidung zwischen Asylgewährung und (blosser) Flüchtlingseigenschaft verzichte. Tatsache sei aber jedenfalls, dass C._______ in der Schweiz als Flüchtling anerkannt sei und sie selber eine Reflexverfolgung und damit Vorfluchtgründe geltend machten, die mithin nicht bloss zur vorläufigen Aufnahme infolge subjektiver Nachfluchtgründe führen müssten. Weshalb das SEM sogar ihre illegale Ausreise aus China angezweifelt habe, gehe aus der angefochtenen Verfügung nicht hervor. Schliesslich bekräftigen die Beschwerdeführerinnen ihren seit 2011 unsicheren Aufenthaltsstatus in Indien und die damit bestehende Gefahr eines menschenunwürdigen Lebens in diesem Drittland, zumal dieser Staat ihnen nie eine Stütze gewesen sei. Demgegenüber bestehe eine klare Beziehungsnähe zur Schweiz. 6.3 Die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs dergestalt, dass das SEM aktenwidrig davon ausgehe, es seien keine Verfolgungs- und Gefährdungsgründe betreffend die Zeit vor der Ausreise aus China geltend gemacht worden, ist unbegründet. Vielmehr anerkennt das SEM sowohl im Sachverhaltsteil (dort drittletzter Abschnitt) als auch im Erwägungsteil der angefochtenen Verfügung (dort E. 4, 2. Abschnitt) das Vorbringen einer Ausreise der Beschwerdeführerinnen aus China aufgrund des im Tibet geführten Freiheitskampfes von C._______ und einer darauf basierenden Gefährdungssituation für die Beschwerdeführinnen. Dies stellt sachverhaltlich eindeutig eine Reflexverfolgung dar, selbst wenn das Wort vom SEM nicht verwendet wird und selbst wenn sich die Beschwerdeführerinnen dieser Vorfluchtgründe subjektiv gar nicht bewusst waren, sondern ihre Gefährdung von C._______ erkannt worden sei. Wenn das SEM in der Folge (angefochtene Verfügung S. 4 oben) erkennt, dass bezüglich dieses Sachverhaltes keine konkreten Hinweise auf eine Verfolgungssituation der Beschwerdeführerinnen vorlägen, handelt es sich hierbei um eine (vom Bundesverwaltungsgericht in ihrer Berechtigung freilich noch zu überprüfende) Sachverhaltswürdigung, was die Beschwerdeführerinnen zu verkennen scheinen. Erst in einem nochmals weiteren Schritt würdigt dann das SEM
E-2266/2015 das Vorbringen des Bestehens subjektiver Nachfluchtgründe infolge ihrer angeblich illegalen Ausreise. Das Vorgehen ist insoweit durchaus rechtslogisch. In der Sache selber ist die Abweisung des Asylgesuchs und die Verweigerung der Einreisebewilligung durch das SEM offensichtlich rechtskonform: Zwar hat C._______ in der Schweiz nach zahlreich und vergeblich unternommenen Wiedererwägungs- und Rechtsmittelversuchen die Flüchtlingseigenschaft erhalten. Dies geschah infolge einer geänderten Praxis der damaligen ARK in EMARK 2006 Nr. 1 betreffend exiltibetische Asylgesuchstellende. Die Frage, ob eine blosse Praxisänderung Anspruch auf wiedererwägungsweise Gewährung der Flüchtlingseigenschaft geben kann, kann dahingestellt bleiben. Tatsache ist hingegen, dass diese Flüchtlingseigenschaft nicht aufgrund von Vorfluchtgründen von C._______ zuerkannt wurde. Deren Unglaubhaftigkeit blieb über alle ordentlichen und ausserordentlichen Verfahren unangetastet. Insbesondere hielt das BFM noch im besagten Wiedererwägungsentscheid vom 27. März 2006 (Gewährung der Flüchtlingseigenschaft und der vorläufigen Aufnahme) am Ergebnis der Lingua-Expertise weiterhin fest. Diese ergab, dass C._______ zwar ethnischer Tibeter sei, aber definitiv nicht aus dem Tibet oder anderen Teilen Chinas stamme und seine Staatsangehörigkeit unbekannt sei. Aufgrund dessen kann auch mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen werden, dass sie chinesische Staatsangehörige sind und im Tibet oder anderen Teilen Chinas sozialisiert wurden, selbst wenn ihre tibetische Ethnie nicht in Abrede zu stellen ist. Die Unglaubhaftigkeit der betreffenden Angaben wird zusätzlich gestützt durch das Fehlen von Identitätsdokumenten. Die beiden SEP sind nicht nur keine rechtsgültigen Identitätsdokumente, sondern belegen bestenfalls, dass die Beschwerdeführerinnen "Tibetan origin" sind. Damit fällt nicht nur die Basis zur Annahme von (originären oder reflexiven) Vorfluchtgründen weg, sondern ebenso jene für die Annahme einer illegalen Ausreise aus China und daraus sich ergebender subjektiver Nachfluchtgründe. Die in der angefochtenen Verfügung geäusserten Zweifel des SEM an der illegalen Ausreise aus China waren somit augenfällig und die Begründungsbasis lieferte die Vorinstanz durchaus, wenngleich nicht mehr ausführlich im vorliegenden Entscheid. Es erübrigt sich somit grundsätzlich, auf die weiteren Rügen, Kritikpunkte und Ausführungen in der Beschwerde weiter einzugehen. Dennoch ist nicht unerwähnt zu lassen, dass eine Reflexverfolgung als Vorfluchtgrund bis zur Anhörung
E-2266/2015 auf der Botschaft – somit über vier Jahre nach Einreichung des Auslandasylgesuchs – nie auch nur ansatzweise geltend gemacht wurde, was deren Glaubhaftigkeit zusätzlich beeinträchtigt. Unbesehen des Erwogenen bleibt anzufügen, dass aufgrund der Akten und angesichts der Ausführungen in der Beschwerdeergänzung (dort insb. S. 2 und 5) offensichtlich nicht von einer Unzumutbarkeit eines weiteren Verbleibs im Drittstaat Indien auszugehen wäre, zumal das Fehlen eines geregelter Aufenthaltsstatus im Drittland hierzu nicht ausreicht und auch die Behauptung, Indien sei den Beschwerdeführerinnen nie eine Stütze gewesen, angesichts der erhalten Einreisebewilligung und seitherigen Aufenthaltsduldung erstaunt. Gemäss Ausführungen in der Botschaftsanhörung seien die Beschwerdeführerinnen zudem in Indien von der tibetischen Gemeinschaft gut behütet. Die angebliche Gefahr eines menschunwürdigen Lebens wäre deshalb auch aus diesem Grund kaum nachvollziehbar. 6.4 Somit ist es den Beschwerdeführerinnen – ungeachtet einer allfälligen Beziehungsnähe zur Schweiz – nicht gelungen, eine aktuelle Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG aufzuzeigen, welche die Bewilligung der Einreise in die Schweiz rechtfertigen würde. Die Schutzbedürftigkeit der Beschwerdeführerinnen im Sinne von alt Art. 20 i.V.m. Art. 3 AsylG ist nicht gegeben. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen trotz gewissen Unzulänglichkeiten im Verfahrensgang zu Recht die Einreise in die Schweiz verweigert und deren Asylgesuch abgelehnt. Es erübrigt sich, auf den Inhalt der Beschwerde näher einzugehen. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Auf deren Erhebung ist jedoch unter Berücksichtigung des mit Zwischenverfügung des Bundesver-
E-2266/2015 waltungsgerichts vom 1. Mai 2015 gutgeheissenen Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG zu verzichten. Mit derselben Zwischenverfügung wurde ferner das Gesuch um amtliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 110a Abs. 1 Bst. a AsylG gutgeheissen, weshalb für die dem rubrizierten Rechtsvertreter erwachsenen Kosten ein Honorar zu Lasten der Gerichtskasse auszurichten ist. Der in der Kostennote vom 11. Mai 2015 ausgewiesene Vertretungsaufwand (Fr. 1'840.– für Kosten und Aufwendungen) erscheint hinsichtlich des zeitlichen Aufwandes (neun Stunden) leicht überhöht. Unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) ist das Honorar auf insgesamt Fr. 1'600.– (inkl. Auslagen) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
E-2266/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem Rechtsvertreter wird für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ein Honorar zu Lasten der Gerichtskasse von Fr. 1'600.– entrichtet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, das SEM und die zuständige Schweizerische Auslandvertretung.
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Regula Schenker Senn Urs David
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