Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-2262/2007
Urteil v o m 1 9 . Juni 2013 Besetzung
Richter Walter Stöckli (Vorsitz), Richterin Esther Karpathakis, Richterin Muriel Beck Kadima, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf. Parteien
A._______, geboren (…), Serbien, vertreten durch Thomas Schütz, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
Gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Unentgeltliche Rechtsverbeiständung; Zwischenverfügung des BFM vom 26. Februar 2007 / Aufhebung vorläufige Aufnahme; Verfügung des BFM vom 8. März 2007 / N (…).
E-2262/2007 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein Angehöriger der Volksgruppe der Ashkali aus B._______, verliess seinen damaligen Heimatstaat Jugoslawien am 1. Juni 1998 und reichte am 11. Juni 1998 in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Am 16. Juni 1998 fand die summarische Befragung zur Person und zu den Ausreisegründen (Protokoll in den Vorakten: A1) und am 24. Juli 1998 die Anhörung zu den Asylgründen (Protokoll in den Vorakten: A7) statt. Der Beschwerdeführer machte damals zu seinen persönlichen Umständen geltend, er sei als jüngstes von fünf Geschwistern in B._______ aufgewachsen, habe während fünf Jahren die Grundschule besucht und später gelegentlich beim Ein- und Ausladen von Waren in einem Lebensmittelgeschäft geholfen. Sein Vater sei gestorben, als der Beschwerdeführer noch ein Säugling gewesen sei. Er habe Kosovo verlassen, weil die Polizei ihn gesucht habe, nachdem er an Demonstrationen teilgenommen habe. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) lehnte das Asylgesuch mit Verfügung vom 14. August 1998 ab, wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Gestützt auf den Bundesratsbeschluss vom 7. April 1999 über die gruppenweise vorläufige Aufnahme bestimmter Personengruppen von jugoslawischen Staatsangehörigen mit letztem Wohnsitz in der Provinz Kosovo nahm das BFF den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 4. August 1999 vorläufig in der Schweiz auf. Kurz darauf, mit Bundesratsbeschluss vom 11. August 1999, wurde die gruppenweise vorläufige Aufnahme dieser Personengruppen per 16. August 1999 aufgehoben, und dem Beschwerdeführer wurde eine Ausreisefrist auf den 31. Mai 2000 angesetzt. Mit Eingaben vom 8. Mai und 6. Juni 2000 beantragte dieser beim BFF die Wiedererwägung der Verfügung vom 14. August 1998. Das BFF behandelte diese Eingaben als zweites Asylgesuch, trat darauf mit Verfügung vom 1. Mai 2001 nicht ein und wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Den Vollzug der Wegweisung erachtete es jedoch als unzumutbar, im Wesentlichen mit der Begründung, die Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung für Angehörige der Minderheit der Ashkali im Kosovo könne nicht ausgeschlossen werden. Anstelle des Wegweisungsvollzugs ordnete es die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers an. Der Beschwerdeführer wurde mit Entscheid vom 17. Juni 1998 dem Kanton C._______ zugeteilt. Am 15. Juli 1998 reichten seine beiden im Kan-
E-2262/2007 ton D._______ lebenden Geschwister für ihn erstmals ein Gesuch um Kantonswechsel ein. In den folgenden Jahren ersuchten der Beschwerdeführer und seine Geschwister mehrmals um einen solchen Kantonswechsel. Zur Begründung wurde namentlich geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei kindlich und emotional veranlagt und gerate ohne Führung und Beistand in Schwierigkeiten; er leide zunehmend unter psychischen Problemen. Die im Kanton D._______ lebende Schwester des Beschwerdeführers sei seit seiner Kindheit eine wichtige Bezugsperson und in der Lage, ihm den notwendigen Halt zu geben. Alle Kantonswechselgesuche wurden abgewiesen; letztmals jenes vom 20. Oktober 2005 in zweiter Instanz vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD). In dessen Entscheid vom 5. Dezember 2006 wurde im Wesentlichen dargetan, zwar könne angesichts der Ausführungen des behandelnden Psychiaters nicht in Abrede gestellt werden, dass der Beschwerdeführer an erheblichen psychischen Problemen leide und insofern einer besonderen Betreuung bedürfe. Hingegen lasse sich dem ärztlichen Bericht nicht in nachvollziehbarer Weise entnehmen, weshalb die Ursache dieser psychischen Leiden in der Trennung von seiner Schwester liegen solle und einzig ein Wohnsitzwechsel zu ihr eine Besserung des Verhaltens des Beschwerdeführers zu bewirken vermöchte (Entscheid EJPD Rek. […], Vorakten E6). [Das zuständige Amt des Kantons C._______] gelangte in den Jahren 2003 bis 2005 wiederholt ans BFF beziehungsweise nach dessen Umbenennung ans BFM mit dem Antrag, es sei die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers zu prüfen, da sein Verhalten zu Klagen Anlass gebe. Das Bundesamt entgegnete regelmässig, die angeführten Gründe reichten zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht aus; ein Vollzug der Wegweisung erweise sich angesichts der ethnischen Zugehörigkeit des Beschwerdeführers weiterhin als unzumutbar. B. B.a Mit Schreiben vom 19. August 2005 teilte das BFM dem Beschwerdeführer ein erstes Mal mit, es erwäge die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Zur Begründung hielt es fest, die vorläufige Aufnahme könne aufgehoben werden, wenn die ausländische Person wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden sei oder wenn ihr Verhalten im Allgemeinen und ihre Handlungen darauf schliessen liessen, dass sie nicht gewillt oder nicht fähig sei, sich an die im Gaststaat geltende Ordnung zu halten. Der
E-2262/2007 Beschwerdeführer habe seit seinem Aufenthalt in der Schweiz wiederholt zu Klagen Anlass gegeben, indem er verschiedentlich strafrechtlich verurteilt worden sei, mehrmals zu Bussen und dreimal zu Haft (10, 30 und 45 Tage). Ferner verursache er laut Berichten des Durchgangszentrums für Asylsuchende (…) (DZ) vom 14. Januar 2003 durch aggressives Benehmen Probleme, halte sich jeweils nur für kurze Zeit für die Taschengeldausgabe im DZ auf, beteilige sich in keiner Weise an den Hausarbeiten, verweigere sich einer Integration in den Arbeitsprozess und bezahle Bussen nur widerwillig ab. B.b Mit Stellungnahme vom 15. September 2005 machte der Rechtsvertreter geltend, beim Beschwerdeführer handle es sich um eine sehr kindliche, auf Führung und Beistand angewiesene Person. Er stehe in einem eigentlichen Abhängigkeitsverhältnis zu seinen im Kanton D._______ lebenden Geschwistern, insbesondere zu seiner Schwester. Das Fehlverhalten, das ihm nun zum Vorwurf gemacht werde und die Aufhebung seiner vorläufigen Aufnahme begründen solle, hätte durch eine Bewilligung des immer wieder beantragten Kantonswechsels verhindert werden können. Inzwischen befinde sich der Beschwerdeführer in psychiatrischer Behandlung. Entsprechende Berichte eines Spezialarztes für Psychiatrie und Psychotherapie vom 8. September 2005 (Vorakten: D4/13-14) und vom 3. November 2005 (Vorakten: D13/4) wurden zu den Akten gereicht. In diesen Berichten hielt der Arzt zur Vorgeschichte seines Patienten fest, dieser sei als jüngstes von fünf Kindern einer äusserst armen Familie in B._______ geboren, sein Vater sei gestorben, als er erst neun Monate alt gewesen sei. Die Mutter und die älteren Geschwistern hätten das tägliche Essen für die Familie als Lastenträger auf der Strasse verdienen müssen. Der Beschwerdeführer sei, wenn sich überhaupt jemand um ihn gekümmert habe, von der ältesten Schwester betreut worden, zu der er ein Verhältnis habe wie zu einer Mutter. Weitgehend sei er aber sich selbst überlassen worden, zumal diese Schwester Kosovo dann verlassen habe. Mit 14 Jahren habe er sie erstmals in der Schweiz besuchen dürfen. In der Schule sei er sehr schlecht gewesen; die Familie habe sich keine Schulbücher leisten können, und er habe häufig gefehlt, unter anderem weil auch er selbst als Lastenträger Geld habe verdienen müssen. Die ganze Schulzeit sei kompliziert verlaufen, die Lehrer hätten ihm nicht geglaubt, dass er keinen Vater habe. Nach der Schulzeit habe er einmal in der Woche am Markt Lasten gefahren, sei dieser Aufgabe aber manchmal körperlich nicht gewachsen gewesen und habe viele Demütigungen erlebt. Der Arzt führte aus, der Beschwerdeführer befinde sich seit Dezember
E-2262/2007 2004 in seiner Behandlung. Er sei damals in einem psychisch schlechten Zustand mit Schlafstörungen, massiven Ängsten, zum Teil paranoiden Ausmasses, zunehmender Nervosität, innerer Unruhe und Agressivität in seiner Praxis erschienen. In seiner Beurteilung hält der Arzt fest, beim Beschwerdeführer handle es sich um einen emotional haltlosen jungen Mann, der zwar guten Willens, aber ohne eine geeignete Führung und wohlwollende Begleitung nicht in der Lage sei, die an ihn gestellten Anforderungen zu erfüllen. Er könne sich auch schlecht gegenüber Plagereien und Übergriffe seiner Mitbewohner im DZ wehren. Er habe Mühe, die von ihm verlangten Verwaltungsabläufe zu verstehen und ohne wohlwollende Führung und eine kontinuierliche Beziehung die von ihm geforderten Strukturen einzuhalten; gegenüber der jeweiligen Heimleitung fühle er sich machtlos und könne sich schlecht artikulieren. Daraus habe sich eine weitere Erschwernis seiner Lage ergeben, insbesondere durch die Eingrenzung auf den Kanton C._______. Der Patient sei mittlerweile ohne Hoffnung, zum Teil suizidal, entmutigt und möglicherweise auch vom Ausbruch einer Psychose bedroht. Der wichtigste und einzig sinnvolle Schritt zur Verbesserung dieses Zustandes sei die Zusammenführung des Patienten mit seiner Familie, insbesondere der Schwester, die von Jugend an einen Mutterersatz für ihn dargestellt habe. Die Diagnose laute: generalisierte Angststörung (ICD-10:F41.1), Anpassungsstörung, Angst und Depression gemischt (ICD-10:F43.22) mit bestehender beziehungsweise intermittierend auftretender Wahnstimmung und Gefahr einer psychotischen Exacerbation. Des Weiteren liege beim Beschwerdeführer eine haltlose Persönlichkeitsstörung vor (ICD-10:F60.8). Die indizierte Behandlung bis auf Weiteres bestehe aus einer medikamentösen Therapie mit Psychopharmaka sowie einer stützenden, begleitenden und eng geführten Gesprächstherapie. Unter medikamentöser Behandlung seien die Ängste und Schlafstörungen zurückgegangen. Dem Patienten sei es inzwischen durch eine freundschaftlich stützende und immer wieder erklärende Begleitung nach über sieben Jahren gelungen, erstmals die Vorbedingungen zu einem Wechsel des Asylheims zu erfüllen. Im Rahmen einer Auflage arbeite er auch seit einigen Wochen regelmässig (…) und wäre bei kontinuierlicher emotionaler Stützung auch in der Lage, eine Arbeit weiterhin durchzuführen. Hauptursache der aufgetretenen psychischen Probleme (sowie der Rechtsübertretungen) sei aber die emotionale Unausgewogenheit des Patienten infolge einer starken Abhängigkeit von der Bindung an seine Schwester, die für ihn einen Mutterersatz darstelle. Dies könne auch durch eine psychotherapeutische Behandlung nicht ausgeglichen werden. Prognostisch hielt der Arzt fest, ohne Behandlung und Anschluss an die Familie bestehe die Gefahr einer psychotischen
E-2262/2007 Exacerbation, das heisst der Ausbruch einer schwereren Geisteskrankheit (Schizophrenie), was eine stationäre Behandlung in einer Psychiatrischen Klinik nötig machen würde und vermutlich mit längerdauernden Folgen für die psychische Gesundheit des Patienten (sowie vermutlich weiteren Regelverstössen, da er sich in Bezug auf seine Familie nicht auf Dauer werde unter Kontrolle halten können) verbunden wäre. Demgegenüber sei die Gefahr eines Ausbruchs einer solchen psychischen Erkrankung gering, falls der Zusammenführung der Familie stattgegeben werde, und es durch eine anfänglich engmaschige Begleitung gelinge, den Beschwerdeführer in einen Arbeitsprozess zu integrieren. Hinsichtlich einer allfälligen medizinischen Behandlung im Herkunftsstaat hielt der Arzt fest, ohne Anbindung an die Familie seiner Schwester wäre der Beschwerdeführer dort emotional verloren und würde wahrscheinlich verwahrlosen und auf der Strasse landen. B.c Ein am 25. Oktober 2005 gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung des Beschwerdeführers wurde vom BFM mit Zwischenverfügung vom 15. November 2005 abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, es fehle an der vorausgesetzten Notwendigkeit der Beigabe eines Rechtsvertreters für das erstinstanzliche Verfahren. B.d Am 14. November 2005 gelangte das BFM an das Verbindungsbüro in Pristina und suchte um Abklärung der Lebenssituation der Verwandten des Beschwerdeführers im Kosovo nach. Mit Antwort vom 16. Mai 2006 überwies das Büro dem BFM die Ergebnisse seiner Abklärungen, welche auf einem am 23. Januar 2006 erfolgten Besuch der zuständigen Person des Verbindungsbüros bei R.M., dem in B._______ lebenden Onkel väterlicherseits des Beschwerdeführers, beruhen. Aus diesen geht hervor, dass R.M. – Oberhaupt einer in vier Häusern im Süden von B._______ lebenden Grossfamilie mit 24 Mitgliedern – der engste in Kosovo verbliebene Verwandte des Beschwerdeführers sei. Er hatte gegenüber der Vertreterin des Verbindungsbüros angegeben, der Vater des Beschwerdeführers sei vor vielen Jahren gestorben, die Mutter und eine Schwester lebten in Bosnien und auch die übrigen Geschwister hätten Kosovo verlassen. Das Haus der Familie sei während des Krieges abgebrannt und nicht wieder aufgebaut worden. R.M arbeite in (…) und verdiene 130 Euro monatlich; seine Kinder (und Enkel) lebten von der Fürsorge und von der Hilfe internationaler Organisationen; lediglich zwei Männer der Grossfamilie hätten Arbeit. R.M. werde von den Nachbarn respektiert, und es gebe mit der lokalen Bevölkerungsmehrheit keine
E-2262/2007 Probleme beim Zusammenleben. Die Diskriminierungen der Ashkali bei der Arbeitssuche seien allerdings noch gewichtig. B.e Mit Schreiben vom 20. Dezember 2006 teilte das BFM dem Beschwerdeführer mit, nachdem sein Gesuch um Kantonswechsel mit Entscheid des EJPD vom 5. Dezember 2006 abgewiesen worden sei, werde das Verfahren zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme wieder aufgenommen. Es zeigte dem Beschwerdeführer seine Absicht an, die vorläufige Aufnahme aufzuheben und gewährte ihm unter Fristansetzung das rechtliche Gehör. Seinem Schreiben legte es den Bericht des Verbindungsbüros in Pristina vom 16. Mai 2006 in Kopie bei. Zur Begründung hielt das BFM im Wesentlichen fest, eine weg- oder ausgewiesene Person könne sich nicht auf die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung berufen, wenn sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt habe oder in schwerwiegender Weise gefährde. Der Beschwerdeführer habe seit seinem Aufenthalt in der Schweiz wiederholt zu Klagen Anlass gegeben. Nebst den bereits im Schreiben vom 19. August 2005 aufgezählten Verfehlungen nannte das BFM erneute Verstösse gegen die Eingrenzungsverfügung des Kantons C._______ vom 23. November 2005 und vom 24. Januar 2006 sowie eine vom 22. August 2006 datierte Anzeige wegen Nötigung, Drohung, Diebstahlversuchs, einfacher Körperverletzung, Sachbeschädigung und Missachtung der Eingrenzung auf das Gebiet des Kantons C._______. Schliesslich sei der Beschwerdeführer auch am 22. November 2006 wieder wegen Verstosses gegen die Eingrenzungsverfügung des Kantons C._______ angezeigt worden. Die Abklärung des schweizerischen Verbindungsbüros in Pristina hätte ergeben, dass er in B._______ über ein grosses Beziehungsnetz verfüge und bei einer Rückkehr dorthin nicht völlig auf sich alleine gestellt sei. B.f Mit Eingabe vom 9. Februar 2007 suchte der Rechtsvertreter im Rahmen eines Fristerstreckungsgesuches erneut um unentgeltliche Rechtsverbeiständung nach. Er führte dazu aus, für seinen Mandanten stellten sich existenzielle Fragen und er benötige zwingend einen Rechtsvertreter, um sich behaupten zu können. Mit Eingabe vom 21. Februar 2007 bekräftigte der Rechtsvertreter sein Gesuch um Rechtsbeiständung. Da die Finanzierung des Mandats nicht gesichert sei, müsse vor der Formulierung der Stellungnahme in Sachen Aufhebung der vorläufigen Aufnahme der Entscheid in Sachen unentgeltliche Rechtsverbeiständung gefällt werden, und erst dann sei ihm Frist zur Stellungnahme anzusetzen.
E-2262/2007 C. C.a Mit Zwischenverfügung vom 26. Februar 2007 lehnte das BFM das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, es stellten sich keine komplexen Sach- oder Rechtsfragen, die eine anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers erforderten, zumal das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren nicht wesentlich mit Formvorschriften belastet sei. C.b Mit Verfügung vom 8. März 2007 hob das BFM die am 1. Mai 2001 angeordnete vorläufige Aufnahme auf und setzte dem Beschwerdeführer eine Ausreisefrist bis am 8. Mai 2007. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, der Wegweisungsvollzug erweise sich als zulässig, zumutbar und möglich. Insbesondere vermöge weder die gesundheitliche Problematik noch die ethnische Zugehörigkeit des Beschwerdeführers die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu begründen. Er verfüge an seinem Herkunftsort noch über ein grosses verwandtschaftliches Beziehungsnetz. Die notwendige Betreuung sei dadurch gewährleistet, und auch die allenfalls notwendige medizinische Behandlung stehe in Kosovo zur Verfügung. Sein Delinquieren zeige im Übrigen, dass es ihm nicht gelinge, sich an die hier geltende Rechtsordnung anzupassen. Weil sich aufgrund einer Gesamtbetrachtung der persönlichen Verhältnisse seine Rückkehr als zumutbar und verhältnismässig erweise, könne die Frage des Vorliegens eines Ausschlussgrundes offen bleiben. D. Mit Eingabe vom 27. März 2007 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des BFM vom 26. Februar 2007 betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung und gegen die Verfügung des BFM vom 8. März 2007 betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme. Er beantragte, das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Verfahren vor dem BFM sei gutzuheissen und die Fortdauer der vorläufigen Aufnahme sei zu bestätigen. Betreffend die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme sei die Sache eventualiter zur Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte er die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Das Beschwerdeverfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme sei einstweilen auf die Rüge des rechtlichen Gehörs zu beschränken. Für den Fall, dass die Beschwerde auch materiell zu begründen wäre, sei dem Beschwerdeführer Frist zur Beschwerdeergänzung zu gewähren, da er nicht hinrei-
E-2262/2007 chend Gelegenheit erhalten habe, zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und insbesondere zum Bericht des Verbindungsbüros in Pristina Stellung zu nehmen, weshalb der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt sei. Der Wegweisungsvollzug sei unzulässig und unzumutbar. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit wäre er an seinem Herkunftsort seitens der ethnischen Albaner gefährdet. Sein Onkel R.M. wolle und könne ihn nicht aufzunehmen; bei einer Rückkehr würde er unweigerlich auf der Strasse leben müssen, was eine Verschlechterung seines angeschlagenen Gesundheitszustandes bewirken und seinen Untergang bedeuten würde. Auf der anderen Seite bestehe eine grosse Abhängigkeit zu den beiden in der Schweiz lebenden Geschwistern, insbesondere zur Schwester. Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiege insgesamt nicht schwer. Was die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung betreffe, sei offensichtlich, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur und seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht in der Lage sei, seine Rechte wahrzunehmen. E. E.a Mit Zwischenverfügung vom 31. Mai 2007 hiess der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren gut, ordnete ihm seinen Rechtsvertreter als amtlichen Rechtsbeistand zu, wies das Gesuch um Ansetzung einer Nachfrist zur Beschwerdeergänzung ab und forderte ihn auf, innert angesetzter Frist einen ärztlichen Bericht einzureichen und das Gericht über seinen ausländerrechtlichen Status zu orientieren, nachdem er eine Schweizerbürgerin geheiratet habe. E.b Mit Eingabe vom 3. Juli 2007 reichte der Rechtsbeistand innert erstreckter Frist eine Stellungnahme sowie einen Arztbericht vom 27. Juni 2007 inklusive Honorarnote des Arztes ein und ersuchte das Gericht um Übernahme der Kosten des Arztberichts. Er führte aus, ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sei beim Migrationsamt des Kantons D._______ anhängig und der Kanton C._______ habe die Eingrenzungsverfügung inzwischen formlos aufgehoben. Das ihm entgegengehaltene Verhalten sei aus verschiedenen Gründen zu relativieren. Die Verhältnisse im Kosovo hätten sich seit dem Zeitpunkt der Abklärungen durch das Verbindungsbüro verändert. Mehrere Familienmitglieder von R.M. hätten den Kosovo verlassen, nachdem es 2006 zu Übergriffen gekommen sei. Auch habe in der Grossfamilie, abgesehen von R.M. selbst, niemand mehr Arbeit. Der Onkel sei nicht bereit, den Beschwerdeführer
E-2262/2007 aufzunehmen, und sei vielmehr froh um jeden, der die Gemeinschaft verlasse. Auch R.M. selbst und die noch verbliebenen Familienangehörigen suchten nun nach einer Möglichkeit, den Kosovo zu verlassen. In seinem Zeugnis vom 27. Juni 2007 hielt der den Beschwerdeführer behandelnde Facharzt im Wesentlichen fest, dieser sei im Herbst 2006 in ein anderes Asylzentrum im Kanton C._______ verlegt worden, wo er sich ungefähr während vier Monaten aufgehalten habe. Während dieser Zeit sei es ihm nicht gut gegangen, er habe unter nächtlichen Ängsten gelitten, aber keine Psychopharmaka mehr genommen. Im Februar 2007 habe er eine Schweizerbürgerin geheiratet, mit der er eine Weile befreundet gewesen sei; diese sei noch im Gefängnis. Er wohne seit Februar 2007 bei seiner Schwester in D._______. Seither fühle er sich psychisch deutlich stabiler und würde gerne einer Arbeit nachgehen. Nach wie vor wirke er wie ein haltloser Jugendlicher. Er leide aber nur noch gelegentlich unter Durchschlafstörungen und Albträumen. Weiterhin diagnostizierte der Arzt eine haltlose Persönlichkeitsstörung (ICD-10:F60.8); aktuell seien keine Hinweise mehr auf Symptome der generalisierten Angststörung oder intermittierend auftretende Wahnstimmung vorhanden. Hinsichtlich Prognose und Therapie hielt er fest, die psychiatrische Symptomatik habe wie vermutet durch den Zusammenzug mit der Familie sich soweit gebessert, dass eine eigentliche psychiatrische (und medikamentöse) Behandlung des Beschwerdeführers aktuell nicht mehr notwendig erscheine. Aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur wäre aber für den Patienten eine sozialarbeiterische kontinuierliche Begleitung und die Einhaltung einer regelmässigen Tagesstruktur für den weiteren Verlauf wichtig. E.c Der Instruktionsrichter lehnte das Kostenübernahmegesuch für den Arztbericht am 13. Juli 2007 ab und lud das BFM zur Vernehmlassung ein. E.d Mit Eingabe vom 25. Juli 2007 beantragte der Rechtsbeistand die Wiedererwägung betreffend Übernahme der Arztkosten. E.e Am 27. August 2007 forderte der Instruktionsrichter den Beschwerdeführer unter anderem auf nachzuweisen, dass die Krankenversicherung die Kosten des ärztlichen Berichts vom 27. Juni 2007 nicht übernehme. E.f Der Rechtsbeistand machte in seiner Eingabe vom 17. September 2007 geltend, seit Ende März 2007 sei der Beschwerdeführer nicht mehr krankenversichert, und legte eine entsprechende Bestätigung (…) bei.
E-2262/2007 E.g Der Instruktionsrichter verfügte am 25. September 2007 wiedererwägungsweise die Übernahme der Kosten zur Erstellung eines ärztlichen Berichtes im Betrag von Fr. 203.30. F. F.a In seiner Vernehmlassung vom 25. Juli 2007 beantragte das BFM aufgrund des anhängigen Aufenthaltsbewilligungsverfahrens die Sistierung des Beschwerdeverfahrens. F.b Mit Zwischenverfügung vom 27. Juli 2007 sistierte der Instruktionsrichter das Beschwerdeverfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme antragsgemäss und lud das BFM ein, sich in Sachen Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege vernehmen zu lassen. F.c In seiner Vernehmlassung vom 14. August 2007 beantragte das BFM die Abweisung der diesbezüglichen Beschwerde. Es hielt im Wesentlichen daran fest, dass sich im erstinstanzlichen Verfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme keine schwierigen Sach- oder Rechtsfragen gestellt hätten und es keine Anhaltspunkte für ein erhebliches subjektives Zurückbleiben des Beschwerdeführers hinter dem "durchschnittlichen Gesuchsteller" gegeben habe. F.d In der vom 17. September 2007 datierten Stellungnahme zur Vernehmlassung macht der Rechtsbeistand geltend, die Auffassung des BFM, es seien keine Anhaltspunkte auf ein erhebliches subjektives Zurückbleiben des Beschwerdeführers hinter dem "durchschnittlichen Gesuchsteller" in fraglicher Zeit ersichtlich, sei durch die Arztberichte aus dem Jahr 2005 widerlegt; ausserdem sei dieser des Lesens und Schreibens kaum kundig und dürfe seine in der Schweiz lebenden Geschwister unter Straffolge nicht besuchen. Er beantragte auch seinerseits die Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid über das Aufenthaltsbewilligungsverfahren und legte eine Informationskopie eines Schreibens an das Migrationsamt des Kantons D._______ im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsbewilligungsverfahren vom 12. September 2007 bei. G. G.a Am 22. Oktober 2007 wies das Migrationsamt des Kantons D._______ das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab mit der Begründung, es bestehe kein Zweifel daran, dass sich der Beschwerdeführer auf eine lediglich formell bestehende Ehe mit einer Schweizerbürgerin berufe.
E-2262/2007 G.b Am 10. Januar 2008 nahm das Amt (…) den Beschwerdeführer wieder im Kanton C._______ auf. H. H.a Am 4. März 2009 teilte das Amt (…) dem BFM mit, der Beschwerdeführer sei seit dem 11. Februar 2009 verschwunden. H.b Mit Zwischenverfügung vom 12. März 2009 setzte der Instruktionsrichter dem Rechtsbeistand Frist zur Bekanntgabe des Aufenthaltsortes des Beschwerdeführers und zur Einreichung einer Erklärung betreffend andauerndem Rechtsschutzinteresse. H.c Mit Eingabe vom 20. März 2009 kam der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers dieser Aufforderung nach, gab die Wohnsitzadresse des Beschwerdeführers bekannt und reichte eine vom Beschwerdeführer unterzeichnete Erklärung vom 19. März 2009 ein, wonach er immer noch am Beschwerdeverfahren interessiert sei. I. Das Obergericht des Kantons D._______ sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom 15. Juni 2009 der einfachen Körperverletzung und der Sachbeschädigung, begangen am 15. August 2006, für schuldig, widerrief die am 6. Juli 2004 gegen ihn ausgefällte bedingte Gefängnisstrafe von 30 Tagen und verurteilte ihn unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.−, wovon es 60 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet anrechnete. Es schob den Vollzug der Geldstrafe unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit auf. J. J.a Mit Zwischenverfügung vom 20. Juli 2011 hob der Instruktionsrichter die Sistierung des Beschwerdeverfahrens in Sachen Aufhebung der vorläufigen Aufnahme auf und gab dem Beschwerdeführer Gelegenheit, zur allfälligen Anwendung der Ausschlussklausel Stellung zu nehmen. J.b Innert erstreckter Frist suchte der Rechtsbeistand mit Eingabe vom 10. August 2011 um Akteneinsicht nach; der Instruktionsrichter wies dieses Gesuch mit Zwischenverfügung vom 17. August 2011 ab. J.c Mit Stellungnahme vom 22. August 2011 liess der Beschwerdeführer ausführen, von den Vorwürfen, die Gegenstand der Anklageerhebung der Staatsanwaltschaft (…) vom 31. Oktober 2007 gewesen seien, sei er in der Zwischenzeit im Wesentlichen freigesprochen worden. Zur einfachen
E-2262/2007 Körperverletzung und Sachbeschädigung habe das Bezirksgericht D._______ sinngemäss festgehalten, eine unbedingte Strafe erscheine nicht notwendig, um ihn von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten. Die günstige Prognose habe sich bestätigt, habe er sich doch mittlerweile seit fünf Jahren wohl verhalten. K. Am 8. Oktober 2012 übermittelte das Amt (…) [des Kantons] C._______ ein Urteil des Bezirksgerichts (…) vom 17. Februar 2010, mit welchem die gesetzliche Vaterschaftsvermutung betreffend das während der Ehe des Beschwerdeführers mit einer Schweizerin geborenen Kindes aufgehoben wurde, sowie das Scheidungsurteils des Bezirksgerichts (…) vom 2. Juli 2010. L. L.a Mit Zwischenverfügung vom 15. Januar 2013 forderte der Instruktionsrichter den Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht zur Aktualisierung des Sachverhaltes auf. L.b In seiner Stellungnahme vom 23. Januar 2013 hielt der Rechtsbeistand fest, seit der letzten Straftat des Beschwerdeführers seien sechseinhalb Jahre vergangen, in denen er sich wohlverhalten habe. Seit über eineinhalb Jahren lebe er nun bei seiner Schwester in D._______, was ihm erlaube, diese wichtige Beziehung zu leben. Er erhalte keine Unterstützung seitens der öffentlichen Hand, sondern Kost und Logis bei seinen Geschwistern. Dort habe er auch gute Bekannte und Freunde gefunden. Seine Bemühungen um eine Arbeitsstelle seien bisher erfolglos geblieben, er unterstütze jedoch seine gesundheitlich angeschlagene Schwester im Alltag. Er leide nach wie vor an Depressionen, Schlafstörungen mit Albträumen sowie diffusen Ängsten und konsultiere sporadisch, je nach Befinden, den ihn seit mehreren Jahren betreuenden Facharzt für Psychiatrie. Letztmals habe er ihn am 7. Januar 2013 im Zusammenhang mit depressiven Episoden aufgesucht. M. Am 5. Dezember 2011 und 23. Januar 2013 reichte der Rechtsbeistand seine Kostennote für den Zeitraum vom 26. März 2007 bis 1. Dezember 2011 und am 23. Januar 2013 diejenige für die Periode 7. Januar 2012 bis 23. Januar 2013 ins Recht.
E-2262/2007 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) zuständig. Das BFM ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 VGG, und es liegt keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme zuständig und entscheidet endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht auch zuständig soweit die Beschwerde sich gegen die Zwischenverfügung vom 26. Februar 2007 in Sachen Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das erstinstanzliche Verfahren richtet. Diese ist gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG selbständig anfechtbar und kann mithin auch – wie vorliegend – zusammen mit der Endverfügung angefochten werden. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege respektive nach dem VwVG (Art. 112 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20] und Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist legitimiert; auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist nach dem Gesagten einzutreten (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 2. Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei dadurch verletzt, dass ihm das BFM nicht hinreichend Gelegenheit gegeben habe, zu den Ergebnissen der Abklärungen des Verbindungsbüros in Pristina vom 16. Mai 2006 Stellung zu nehmen. Dieser Bericht wurde dem Beschwerdeführer am 20. Dezember 2006 zur Kenntnis gebracht, und es wurde ihm die Frist zur Stellungnahme auf An-
E-2262/2007 suchen seines Rechtsvertreters mehrmals, letztmals bis am 19. Februar 2007, erstreckt. Bereits das Hauptargument des Rechtsvertreters, er habe innert dieser Frist nicht Stellung nehmen können, weil eine Instruktion mit seinem Mandanten wegen der Eingrenzungsverfügung nicht möglich gewesen sei, stösst ins Leere, wäre es doch an ihm gelegen, den Kontakt herbeizuführen, beispielsweise durch ein Gesuch um Suspendierung der Eingrenzung bei der zuständigen Behörde, was er ab dem 22. Dezember 2006 hätte tun können, gemäss den vorinstanzlichen Akten aber erst am 29. Januar 2007 tat (Vorakten: D37). Unbehelflich ist auch sein Vorbringen, die Abgabe einer Stellungnahme sei ihm vor dem Entscheid des BFM über sein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht zumutbar gewesen, zumal er dieses erst mit seinem Fristerstreckungsgesuch vom 9. Februar 2007 stellte. Es erübrigt sich, weiter auf die Rüge einzugehen, zumal offensichtlich keine nicht heilbare Gehörsverletzung vorliegt, und die Beschwerde, wie zu zeigen sein wird, aus materiellen Gründen gutzuheissen ist. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer wurde vom BFF mit Verfügung vom 1. Mai 2001 gestützt auf Art. 44 Abs. 2 AsylG (in der Fassung vom 26. Juni 1998 [AS 1999 2273]) i.V.m. Art. 14a Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Am 1. Januar 2008 ist das AuG in Kraft getreten und gleichzeitig das ANAG aufgehoben worden (Art. 125 i.V.m. Anhang Ziff. I AuG). Für Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des AuG vorläufig aufgenommen waren, gilt gemäss Art. 126a Abs. 4 AuG neues Recht. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist mithin zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers nach dem AuG gegeben sind. 3.2 Gemäss Art. 84 Abs. 1 AuG überprüft das BFM periodisch, ob die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme – eine Ersatzmassnahme für den nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung – noch gegeben sind. Ist dies nicht mehr der Fall, hebt es die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Wegweisung an (Art. 84 Abs. 2 AuG). Die Voraussetzungen sind dann nicht mehr gegeben, wenn der Vollzug der rechtskräftig angeordneten Wegweisung zulässig ist (Art. 83 Abs. 3 AuG) und es der ausländischen Person möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG) und zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) ist, sich rechtmässig in ihren Heimat-, in den Herkunftsstaat oder in einen Drittstaat zu begeben. Ausserdem kann das
E-2262/2007 Bundesamt eine wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzugs angeordnete vorläufige Aufnahme auf Antrag der kantonalen Behörden oder des Bundesamts für Polizei aufheben, wenn Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG gegeben sind (Art. 84 Abs. 3 AuG). 3.3 Die drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Ist eine von ihnen erfüllt, gilt der Wegweisungsvollzug als undurchführbar, und es ist die weitere Anwesenheit in der Schweiz nach den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4) beziehungsweise der betroffenen Person, unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG, die vorläufige Aufnahme weiterhin zu belassen. 3.4 Bei der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt nach ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 3.5 Der Bundesrat hat am 27. Februar 2008 Kosovo als unabhängigen Staat anerkannt. Der Beschwerdeführer erfüllt zweifellos die Anforderungen an die kosovarische Staatsangehörigkeit nach Art. 29 des entsprechenden Gesetzes (Nr. 03/L 034 vom 20. Februar 2008, in Kraft seit dem 15. Juni 2008; BVGE 2010/41), und die Vollziehbarkeit der Wegweisung ist im Hinblick auf diesen Staat zu prüfen. 4. 4.1 Im Schreiben vom 20. Dezember 2006 teilte das BFM dem Beschwerdeführer seine Absicht mit, die vorläufige Aufnahme aufzuheben, weil er seit seinem Aufenthalt in der Schweiz wiederholt zu Klagen Anlass gegeben habe, und verwies dabei ausdrücklich auf die Ausnahmeklausel des damals geltenden Art.14a Abs. 6 ANAG, wonach eine ausländische Person sich nicht auf die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung berufen könne, wenn sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt habe oder in schwerwiegender Weise gefährde. In seiner Verfügung vom 8. März 2007 prüfte es dann allerdings die Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs und erachtete die Durchführbarkeit in einer Gesamtwürdigung aller Umstände als verhältnismässig. Die Frage, ob ein Ausschlussgrund vorliege, liess es demgegenüber offen.
E-2262/2007 Seit der Einführung des AuG ist die sich auf die Unmöglichkeit und die Unzumutbarkeit beziehende Ausnahmeklausel in dem mit Art. 14a Abs. 6 ANAG vergleichbaren Art. 83 Abs. 7 AuG geregelt, und sie ist, wie erwähnt, auch bei der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme anwendbar. Dabei ist die Ausschlussklausel – in Fortführung der Praxis der Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) und des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 14a Abs. 6 ANAG – zurückhaltend anzuwenden: Nur eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung berechtigt zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme. Nach der Feststellung von Ausschlussgründen i.S. von Art. 83 Abs. 7 AuG hat in jedem Falle eine sorgfältige behördliche Interessenabwägung stattzufinden (vgl. den für jedes staatliche Handeln geltenden Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit von Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und das für das Ausländerrecht geltende Gebot korrekter Ermessensausübung gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Verhältnismässigkeit bedeutet unter anderem, dass eine Massnahme nicht in einem Missverhältnis zu anderen zu beachtenden Interessen stehen darf, wobei es sich sowohl um das Verhältnis von öffentlichen und privaten Interessen, als auch um das Verhältnis unter verschiedenen öffentlichen Interessen handeln kann. Das Verbot des Missverhältnisses verlangt somit eine Interessenabwägung. Bei der Anordnung und der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme fallen auf Seiten des öffentliches Interesses namentlich das strafrechtliche Fehlverhalten der betroffenen Person und dabei die Art der verletzten Rechtsgüter und die Schwere des Verschuldens ins Gewicht. Bei der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ist auf Seiten des Betroffenen der Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz, dem Grad seiner Integration und den mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls verbundenen persönlichen und familiären Nachteilen ein relativ hoher Stellenwert zuzugestehen (vgl. zum Ganzen: YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 39 zu Art. 5 Abs. 2 BV; BVGE 2007/32 E. 3 m.w.H.; Urteil D- 5522/2009 vom 17. November 2011 E. 5.1 m.w.H.). Gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG wird die vorläufige Aufnahme nicht verfügt beziehungsweise aufgehoben, wenn die weg- oder ausgewiesene Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet, oder wenn sie die innere oder äussere Sicherheit gefährdet. Die Frage, ob der Beschwerdeführer mit seinen zahlreichen Regelverstössen
E-2262/2007 diesen Tatbestand erfüllt hat, muss vorliegend nicht abschliessend beantwortet werden. Seit seiner letzten, am 15. August 2006 begangenen Straftat, die zur Verurteilung vom 15. Juni 2009 geführt hat, sind fast sieben Jahre vergangen, in denen sich der Beschwerdeführer, soweit ersichtlich, nichts hat zu Schulden kommen lassen. Zwar haben die Strafrichter das Verschulden des Beschwerdeführers hinsichtlich der begangenen Körperverletzung und der damit verbundenen Sachbeschädigung als nicht mehr leicht bezeichnet, wobei sie zwar seine unerfreuliche Jugend zu seinen Gunsten gewichtet haben, aber in Bezug auf seine Persönlichkeit keine weiteren verschuldensentlastende Momente – die im vorliegenden Verfahren aktenkundigen psychiatrischen Atteste scheinen dem Strafgericht nicht vorgelegen zu haben – berücksichtigt haben. Hinsichtlich der zahlenmässig hohen Frequenz von Regelverstössen ist beachtlich, dass diese sich vorab aus den Zuwiderhandlungen des Beschwerdeführers gegen die Eingrenzungsverfügungen ergeben. Dass die ärztlich attestierte und vom Bundesverwaltungsgericht nicht in Frage gestellte kindliche Persönlichkeitsstruktur und psychische Labilität des Beschwerdeführers sowie sein damit verbundener Wunsch, seine Geschwister in D._______ zu besuchen, diese Verstösse ebenso zu relativieren vermögen wie die Tatsache, dass die behördlicherseits demonstrierte unvernünftig konsequente und wider bessere Erkenntnis über Jahre aufrechtgehaltene Eingrenzungsmassnahme und verweigerte Zusammenführung offensichtlich in jeder Hinsicht und für alle Seiten schädigend war, ist naheliegend. In Berücksichtigung dieser Faktoren, der vor allem durch die vierjährige Sistierung verursachten langen Dauer des Beschwerdeverfahrens – die dem Beschwerdeführer letztlich die Möglichkeit gegeben hat, sich als funktionierendes Glied der Gesellschaft zu bewähren – sowie der Nachteile, die der Beschwerdeführer angesichts einer Rückkehr nach B._______ nach einer Abwesenheit von inzwischen beinahe fünfzehn Jahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu gewärtigen hätte (vgl. nachfolgend E. 5.3.2), erwiese sich eine Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AuG, selbst wenn der Tatbestandes von Bst. b erfüllt wäre, als unverhältnismässig. Es verbleibt demzufolge nach Massgabe der gegenwärtigen Verhältnisse zu prüfen, ob die Vorinstanz zur Recht erkannt hat, dem Wegweisungsvollzug stehe kein Hindernis i.S. von Art. 83 Abs. 1 AuG mehr entgegen. 5. 5.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist der Vollzug der Wegweisung insbesondere dann nicht zumutbar, wenn die betroffene Person bei einer
E-2262/2007 Rückkehr in ihren Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – wie erwähnt unter dem Vorbehalt des bereits abgehandelten Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Diese Bestimmung wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen angewendet, das heisst bei Ausländerinnen und Ausländern, die mangels persönlicher Verfolgung weder die Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft noch jene des völkerrechtlichen Non- Refoulement-Prinzips erfüllen, jedoch wegen der Folgen von Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt nicht in ihren Heimatstaat zurückkehren können. Im Weiteren findet sie Anwendung auf andere Personen, die nach ihrer Rückkehr ebenfalls einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie die absolut notwendige medizinische Versorgung nicht erhalten könnten oder – aus objektiver Sicht – wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würden, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres Gesundheitszustands, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wären (BVGE 2009/28 E. 9.3.1 m.w.H.). Bei der Beurteilung des individuellen Falls gilt es unterschiedlichsten Kriterien Rechnung zu tragen, und die Behörde hat jeweils eine Gewichtung vorzunehmen zwischen den sich nach einer allfälligen Rückkehr der weggewiesenen Person ergebenden humanitären Aspekten einerseits und dem öffentlichen Interesse am Vollzug der rechtskräftig verfügten Wegweisung anderseits (vgl. BVGE 2011/50 E. 8.1, m.w.H.). In der Folge wird dargelegt, wie sich die aktuelle allgemeine Situation in Kosovo mit besonderem Fokus auf die Lage der ethnischen Minderheiten der albanischsprachigen Roma, Ashkali und "Ägypter" sowie die medizinische Versorgungslage präsentiert (E. 5.2). Darauf erfolgt die Beurteilung der Situation des Beschwerdeführers im Besonderen (E. 5.3). 5.2 5.2.1 Die allgemeine Situation im Kosovo, welches Land nach seiner am 17. Februar 2008 selbst deklarierten Unabhängigkeit am 27. Februar 2008 als unabhängiger Staat von der Schweiz anerkannt wurde und per 10. September 2012 die volle völkerrechtliche Souveränität erhielt, hat sich seit der Ausreise des Beschwerdeführers (aus der damaligen serbischen Provinz Kosovo) grundlegend verändert. Unter dem Aspekt der allgemeinen Sicherheitslage ist denn auch festzustellen, dass dort weder Krieg noch Bürgerkrieg noch eine Situation allgemeiner Gewalt i.S. von Art. 83 Abs. 4 AuG besteht (BVGE 2011/50 E. 8.4).
E-2262/2007 5.2.2 Seit der Erklärung der Unabhängigkeit hat sich die allgemeine politische Situation in Kosovo weiterhin verbessert. Aber noch immer gehören die ethnischen Minderheiten der albanischsprachigen Roma, Ashkali und "Ägypter" zu den verletzlichsten Gruppen in der Bevölkerung. Nach den gewalttätigen ethnischen Auseinandersetzungen vom Frühjahr 2004 hatte sich zwar die Situation wieder soweit stabilisiert, dass die ARK 2005 zur Einschätzung gelangte, der Vollzug sei für Angehörige dieser Minderheiten grundsätzlich zumutbar; allerdings hielt sie fest, diese Annahme bedinge eine Einzelfallabklärung, aufgrund welcher feststehe, dass bestimmte Reintegrationsfaktoren – wie berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage und Beziehungsnetz im Kosovo – erfüllt seien (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2006 Nr. 10 E. 5.4). Diese Praxis wurde vom Bundesverwaltungsgericht weitergeführt (BVGE 2007/10 E. 5.3). Der in BVGE 2009/51 E. 5.7 gezogene Schluss, wonach Angehörige der genannten Minderheiten aufgrund ihrer ethnischen Zugehörigkeit in Serbien – aber auch im Kosovo – nach wie vor generell unterschiedlichen Schikanen und Diskriminierungen ausgesetzt seien und ihre Lage in wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht schwierig sei, ist auch heute noch zutreffend. Besonders einschneidend ist die Diskriminierung laut jüngsten Berichten in Bereichen wie Zugang zu öffentlichen Diensten, Bildung und Wohnraum (vgl. u.a. Human Rights Watch, World Report 2013; UNHCR, refworld, Freedom in the World 2013 – Kosovo). Im EU-Fortschrittsbericht zum Staat Kosovo von 2011 wird der eingeschränkte Zugang von Minderheiten zum Gesundheitssystem erwähnt. Auch laut dem jüngsten Menschenrechtsbericht des US State Departments (USDOS) von 2013, der von verschiedenen Formen von Diskriminierung ethnischer Minderheiten in Kosovo berichtet, haben Roma, Ashkali und "Ägypter" nebst anderen Benachteiligungen, denen sie ausgesetzt sind, oft kaum Zugang zu hygienischer und medizinischer Grundversorgung (USDOS, Country Report on Human Rights Practices 2012 - Kosovo, April 2013). Ganz allgemein sind nach Erkenntnissen des Gerichts im Bereich des öffentlichen Gesundheitswesens in Kosovo – anders als in Bezug auf die politische Lage, die sich, wie erwähnt, seit der Unabhängigkeit von 2008 verbessert hat – kaum Fortschritte zu verzeichnen. Zwar wurden im vergangenen Jahr die rechtlichen Grundlagen für die Einführung eines öffentlichen Krankenkassensystems für 2013 geschaffen, einen genauen Zeitplan für die Realisierung gibt es aber bisher nicht. Medizinische Dienstleistungen, auch wichtige Basismedikamente, sind allgemein kostenpflichtig. Zwar gibt es laut einem Bericht der Inter-
E-2262/2007 nationalen Organisation für Migration (IOM) gestützt auf das Gesundheitsgesetz von 2004 gewisse Personengruppen oder Krankheitsbilder, die theoretisch von einer kostenlosen medizinischen Grundversorgung profitieren. Gemäss Einschätzung derselben Organisation sowie weiterer öffentlich zugänglicher Quellen könne aber Kosovo, trotz umfangreicher Investitionen der internationalen Gemeinschaft und vieler Hilfsorganisationen, die medizinische Grundversorgung der Bevölkerung nicht sicherstellen, und dem kostenlosen medizinischen Grundangebot für arme Familien und Rückkehrer komme nur theoretische Bedeutung zu, während in der Realität der Zugang zu medizinischen Dienstleistungen von Barzahlungen abhänge (u.a. IOM, Länderinformationsblatt Kosovo, Juni 2012; Schweizerische Flüchtlingshilfe [SFH], Kosovo: le rapatriement des minorités roms, ashkalies, égyptiennes, 1.3.2012). Bezüglich Behandlungsmöglichkeiten bei psychischen Erkrankungen berichtet IOM von grossen Schwierigkeiten. Zwar zähle die Wiederherstellung der psychischen Gesundheitsversorgung zu den Prioritäten des Gesundheitsministeriums, die Herausforderungen seien jedoch gross, und insbesondere die Zahl der Fachleute äusserst begrenzt (ein Psychiater pro 90'000 Einwohner; fünf klinische Psychologen und eine geringe Anzahl Sozialarbeiter). Das Ausbildungssystem auf dem Gebiet der psychischen Gesundheit sei unterentwickelt. Die Behandlung psychisch kranker Personen stütze sich zu grossen Teilen auf eine Krankenhausbetreuung und Verabreichung von Medikamenten. Aufgrund des Personalmangels bleibe meist keine Zeit für die Durchführung einer Psychotherapie. 5.3 Es ist nun eine Gesamtbetrachtung der Situation vorzunehmen, wie sie sich gegenwärtig für den Beschwerdeführer hier in der Schweiz darstellt und insbesondere nach einer Rückkehr in den Kosovo ergeben dürfte (E. 5.3.1), bevor sein privates Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz gegenüber dem öffentlichen Interesse am Vollzug der rechtskräftig verfügten Wegweisung zu gewichten ist (E. 5.3.2). 5.3.1 Der Beschwerdeführer gehört der Ethnie der albanischsprachigen Ashkali an. Als im massgeblichen Sinne glaubhaft gemacht erachtet das Gericht, dass der Beschwerdeführer in B._______ in ärmlichen, für eine gesunde geistige und körperliche Entwicklung eines Kindes ungünstigen Verhältnissen aufgewachsen ist. Weitgehend sich selbst überlassen, war seine älteste Schwester seine wichtigste Bezugsperson. Bereits früh, in einem Alter, in dem auch Jugendliche, die in günstigeren Verhältnissen aufwachsen, auf besonderen Halt angewiesen sind, verlor er diese wichtige Bindung, weil seine Schwester in die Schweiz zog. Die nur rudimen-
E-2262/2007 täre Schulbildung erfuhr er vor ungünstigem Hintergrund und nicht stützend, zumal er aufgrund der prekären finanziellen Situation der Familie über keine Schulbücher verfügte und dem Unterricht oft fernblieb. Früh schon betätigte er sich, wie seine Mutter und vier ältere Geschwister, als Lastenträger. Wegen seiner schmächtigen Statur war er allerdings dieser Aufgabe oft nicht gewachsen und erfuhr zahlreiche Demütigungen. Nach seiner Einreise in die Schweiz waren seine hiesigen Lebensumstände nicht geeignet, ihm den nötigen Halt zu geben. So konnte er namentlich seine für ihn wichtige Beziehung zur Schwester nur erschwert leben. Er verstrickte sich in eine immer schwierigere Situation, die ihn – wegen seiner hartnäckigen Kontaktsuche zur Schwester einerseits und als Folge der Zuweisung zum Kanton C._______ und der gegen ihn verfügten Eingrenzung auf diesen Kanton anderseits – auch mit dem Gesetz in Konflikt brachte, seine psychische Labilität verstärkte und schliesslich zu einer ernsthaften psychischen Erkrankung führte. Die Diagnose einer haltlosen Persönlichkeit (ICD-10:F60.8) fügt sich denn auch in dieses Bild, und es gibt keinen Grund daran zu zweifeln, zumal sie von fachlich kompetenter Seite erstellt wurde. Gemäss der Internationalen Klassifikation ICD-10 gehört diese Diagnose zu den spezifischen Persönlichkeitsstörungen (F60), und es liegt eine schwere Beeinträchtigung der charakterlichen Konstitution und des Verhaltens vor, die mehrere Bereiche der Persönlichkeit betrifft. Dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner psychischen Konstitution auf Führung und Begleitung sowie ein Umfeld angewiesen ist, in dem er emotionale Stabilität findet, ist offensichtlich. Während das EJPD in seinem Entscheid betreffend Kantonswechselgesuch vom Dezember 2006 noch bezweifelte, dass der Wohnsitzwechsel dem an erheblichen psychischen Problemen leidenden Beschwerdeführer zu Gute kommen könnte, scheint sich inzwischen die bereits Ende 2005 von ärztlicher Seite geäusserte Einschätzung, wonach der wichtigste und einzig sinnvolle Schritt zur Verbesserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers und zur Verhinderung einer Psychose die Zusammenführung des Patienten mit seiner Familie sei, zu bestätigen. Der Beschwerdeführer, der inzwischen seit mehreren Jahren seine engen familiären Beziehungen in der Schweiz ungehindert leben kann und laut Eingabe seines Rechtsvertreters vom 23. Januar 2013 inzwischen bei seiner Schwester lebt, ist seit 2006 mit dem Gesetz nicht mehr in Konflikt geraten. Er hat offenbar im heutigen Zeitpunkt zu einer gewissen Struktur im Alltag gefunden, die ihm auch emotionalen Halt vermittelt. Die Ende 2005 erstellte Diagnose (generalisierte Angststörung; Anpassungsstörung, Angst und Depression gemischt, mit intermittierend auftretender Wahnstimmung und Gefahr einer psychotischen Exacerbation; Vorakten D13/4 S.2) ist
E-2262/2007 heute nicht mehr aktuell, auch wenn der Beschwerdeführer bei depressiven Episoden sporadisch nach wie vor psychiatrischer Betreuung bedarf. 5.3.2 Nach den bisherigen Ausführungen lebt der Beschwerdeführer zwar heute in Verhältnissen, die ihm eine gewisse Struktur und einen emotionalen Halt geben, so dass er zu relativer psychischer Stabilität gefunden hat. Mit grosser Wahrscheinlichkeit würde aber bereits der Umstand, dass er seine gewohnte Umgebung bei seiner Schwester wieder verlassen müsste, negative Auswirkung auf seine psychische Stabilität haben. Nach einer Rückkehr nach B._______ würde er nach fünfzehnjähriger Abwesenheit weder das Haus vorfinden, wo er aufgewachsen war, noch über enge familiäre Beziehungen verfügen. Angesichts seiner ethnischen Zugehörigkeit, seiner psychischen Beeinträchtigung, die sich, wie erwähnt, bis dahin wieder akzentuiert haben dürfte, sowie seiner für körperliche Arbeit nicht prädestinierten schmächtigen Statur muss vor dem Hintergrund der unter E. 5.2.2 umschriebenen Verhältnisse im Kosovo praktisch ausgeschlossen werden, dass er je eine Erwerbstätigkeit finden würde. Selbst wenn er, zumindest für eine gewisse Zeit, bei seinem Onkel R.M. Wohnraum finden würde, wären die Verhältnisse dort für den auf emotionalen Rückhalt und Struktur angewiesenen Beschwerdeführer äusserst ungünstig. Dass ihm sein Onkel R.M. und dessen Familienangehörige über ein allfälliges Pflichtgefühl hinaus Wohlwollen entgegenbringen würden, kann nicht angenommen werden, zumal sich die schwierige wirtschaftliche Situation in der sich die Grossfamilie bereits im Zeitpunkt der Abklärungen des Verbindungsbüros in Pristina von Anfang 2006 befand (vgl. Sachverhalt, B.d), inzwischen noch verschlechtert hat: Aus Abklärungen vom 27. September 2011, die das BFM im Zusammenhang mit dem Asylgesuch der Mutter des Beschwerdeführers (N 558 837) hat vornehmen lassen, geht nämlich hervor, dass inzwischen niemand mehr aus der Familie R.M. eine Erwerbstätigkeit ausübt. Erschwerend käme die grosse soziale Herausforderung, die der Beschwerdeführer aufgrund seiner psychischen Konstitution mit grosser Wahrscheinlichkeit für den Familienverband R.M. bedeuten würde, hinzu. Insgesamt liegen weder auf Seite des Beschwerdeführers noch auf Seite der Familie seines Onkels im heutigen Zeitpunkt Verhältnisse vor, die darauf schliessen liessen, nach einer Rückkehr nach Kosovo fände der Beschwerdeführer hinreichend emotionalen Rückhalt oder wäre in der Lage, eine auch nur minimale Tagesstruktur aufzubauen, beides Dinge, die aus ärztlicher Sicht zentral für seine psychische Stabilität sind. Vor diesem Hintergrund kommt dem Umstand, dass die in der Schweiz lebenden Geschwistern den Beschwerdeführer, wie sie dies auch heute tun, im Heimatland finan-
E-2262/2007 ziell unterstützen könnten, keine entscheidende Bedeutung zu. Es erscheint vielmehr wahrscheinlich, dass der periodisch auch heute noch bei depressiven Episoden in ärztlicher Behandlung stehende Beschwerdeführer nach einer Rückkehr nach Kosovo relativ rasch in einen prekären psychischen Gesundheitszustand gelangen und psychiatrische Behandlung benötigen würde. Angesichts der medizinischen Versorgungslage im Kosovo, insbesondere in Bezug auf die ethnischen Minderheiten, kann nicht davon ausgegangen werden, der Beschwerdeführer hätte hinreichend Zugang zu adäquater medizinischer Behandlung. Auf weitere Umstände, die im Einzelfall – begünstigend oder erschwerend – im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs eine Rolle spielen könnten, braucht nicht mehr eingegangen zu werden, weil mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass seine Rückkehr nach Kosovo im heutigen Zeitpunkt zu einer raschen Beeinträchtigung seiner psychischen Gesundheit, möglicherweise bis hin zum Ausbruch einer 2005 ärztlich skizzierten schweren Geisteskrankheit führen würde. Weder die sozialen noch die institutionellen Voraussetzungen im Kosovo wären gegeben, um den Beschwerdeführer in einer solchen Situation in geeigneter Weise aufzufangen und ihm längerfristig eine minimale Perspektive auf existenzsichernde Lebensverhältnisse zu eröffnen. Die Situation, in die er mit grosser Wahrscheinlichkeit geraten würde, ist als konkrete Gefährdung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG zu qualifizieren, und dem privaten Interesse des seit 15 Jahren in der Schweiz lebenden Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib in diesem Land kommt gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Aufhebung der seit 1. Mai 2001 ununterbrochen andauernden vorläufigen Aufnahme und dem Vollzug der rechtskräftig verfügten Wegweisung vorrangige Bedeutung zu, zumal sich der Beschwerdeführer – soweit aktenkundig – mittlerweile während bald sieben Jahren wohlverhält und von der öffentlichen Hand unabhängig lebt. 5.3.3 Zusammenfassend erweist sich der Wegweisungsvollzug im heutigen massgeblichen Zeitpunkt als unzumutbar. Die Beschwerde betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ist gutzuheissen, die diesbezügliche Verfügung vom 8. März 2007 ist aufzuheben und der Beschwerdeführer ist weiterhin unter dem Status der vorläufigen Aufnahme zu belassen. Auf die Erörterung der beiden anderen Voraussetzungen eines rechtmässigen Wegweisungsvollzugs kann aufgrund der alternativen Natur der Wegweisungsvollzugshindernisse (vgl. oben E. 3.3) verzichtet werden.
E-2262/2007 6. Es verbleibt die Beurteilung der Beschwerde, soweit damit die Zwischenverfügung vom 26. Februar 2007 betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung angefochten wird. 6.1 Bei der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich um einen verfassungsrechtlichen Anspruch (Art. 29 Abs. 3 BV), der grundsätzlich für jedes staatliche Verfahren gilt, in das der betreffende Gesuchsteller einbezogen wird oder das zur Wahrung seiner Rechte erforderlich ist (vgl. MARCEL MAILLARD, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 65 N 4; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, Basel 2008, S. 60 f.). Das VwVG gewährt für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren bei gegebenen Voraussetzungen die Kostenbefreiung (Art. 65 Abs. 1 VwVG) sowie die unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Die vom Bundesgericht entwickelten Regeln über die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren gelten auch für erstinstanzliche Verfahren vor Bundesbehörden, die sich nach dem VwVG richten, also auch vor dem BFM (vgl. EMARK 2004 Nr. 9 E. 3a, EMARK 2001 Nr. 11 E. 4c). Gemäss Rechtsprechung der ehemaligen Schweizerischen Asylrekurskommission, ist dabei zwar nur "äusserst selten" davon auszugehen, im erstinstanzlichen Asylverfahren mache eine besondere Komplexität von Tatsachenoder Rechtsfragen den Beizug einer professionellen Rechtsvertretung erforderlich (vgl. EMARK 2004 Nr. 9 E. 3b, unter Hinweis auf EMARK 2001 Nr. 11 E. 6b/bb). Indessen kann im konkreten Anwendungsfall Anlass bestehen, von diesem Grundsatz abzuweichen. 6.2 Generell setzt der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege – welche die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Verbeiständung umfasst – zunächst die Bedürftigkeit der betreffenden Partei und die Nichtaussichtslosigkeit der hauptsächlichen Prozessbegehren voraus (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung bedingt ausserdem, dass sie zur Wahrung der Rechte der Partei notwendig ist (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Zur Beantwortung der spezifischen Frage, ob die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung als notwendig zu erachten sei, sind ausserdem folgende Kriterien heranzuziehen: Zunächst wird vorausgesetzt, dass das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtspositionen der betroffenen Person eingreift beziehungsweise zur relativen Schwere des drohenden Eingriffs besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen
E-2262/2007 der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (vgl. EMARK 2001 Nr. 11 E. 6c sowie EMARK 1998 Nr. 13 E. 4b/dd, unter Hinweis auf BGE 123 I 147 E. 2b/cc, BGE 120 Ia 45 E. 2a, BGE 119 Ia 265 f. E. 3b). Zu berücksichtigen sind bei der Prüfung der sachlichen Notwendigkeit die konkreten Umstände des Einzelfalles, wobei als besondere Schwierigkeit nicht nur Faktoren wie die Kompliziertheit der Rechtsfragen, die Unübersichtlichkeit des Sachverhaltes und dergleichen, sondern auch persönliche Umstände der Partei wie das Alter, die soziale Situation, die Sprachkenntnisse oder die gesundheitliche und geistigpsychische Verfassung in Betracht fallen (vgl. EMARK 1998 Nr. 13 E. 4b/dd; zum Ganzen auch MAILLARD, a.a.O., Art. 65, N 37 ff.). 6.3 Das BFM zog in der angefochtenen Verfügung und der Zwischenverfügung vom 15. November 2005 das Vorliegen der Bedürftigkeit, der Nichtaussichtslosigkeit und der erheblichen Tragweite des Verfahrensausgangs für den Beschwerdeführer nicht in Zweifel. Es vertrat hingegen den Standpunkt, es stellten sich keine komplexen Sach- oder Rechtsfragen, die eine anwaltliche Vertretung erfordern würden; der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen, nicht wesentlich durch Formvorschriften belasteten Verfahren, könne seine Rechte auch ohne Rechtsvertreter wahren. In der Vernehmlassung vom 14. August 2007 führte das Bundesamt weiter aus, es habe dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. August 2005 und 20. Dezember 2006 dargelegt, dass es die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme beabsichtige und ihm diesbezüglich das rechtliche Gehör gewährt. Bei der Stellungnahme zum rechtlichen Gehör sei es zur Hauptsache um die Schilderung von persönlichen Erlebnissen, die Stellungnahme zum Bericht des Schweizerischen Verbindungsbüros in Pristina vom 16. Mai 2006 und die Aufzählung von Punkten, welche gegen eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gesprochen hätten, gegangen. Im Falle des Beschwerdeführers seien im Übrigen auch keine Anhaltspunkte auf ein erhebliches subjektives Zurückbleiben hinter dem "durchschnittlichen Gesuchsteller" ersichtlich, die nach der Beigabe eines Rechtsanwaltes verlangten. Entgegen der Auffassung des BFM kommt das Gericht zum Schluss, dass in Anbetracht der gesamten Umstände im vorliegenden Fall ausreichend Anlass bestand, die Notwendigkeit des anwaltlichen Beistands für den Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme zu bejahen. Die besondere Tragweite des möglichen Eingriffs in die Rechtsposition des Beschwerdeführers ist angesichts dessen, dass ihm nach (damals) neunjährigem Aufenthalt in der
E-2262/2007 Schweiz der Vollzug der Wegweisung in sein zwischenzeitlich entstandenes neues Heimatland Kosovo drohte, gegeben und wurde durch das BFM zu Recht auch nicht bezweifelt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass sich angesichts der Abklärungen, die auf Veranlassung des BFM vor Ort im Kosovo durchgeführt wurden, seitens des Beschwerdeführers eine eingehende rechtliche Auseinandersetzung mit den betreffenden Ergebnissen aufdrängte. Dabei war die allgemeine politische und menschenrechtliche Situation im Kosovo – insbesondere in Bezug auf die Minderheit der Ashkali, welcher der Beschwerdeführer angehört – ebenso zu berücksichtigen wie seine besondere Lage, unter Einschluss von spezifischen Fragen der Zumutbarkeitsprüfung, in die schliesslich auch noch seine Konflikte mit der schweizerischen Rechtsordnung einzubeziehen waren. Die sich dabei stellenden Rechtsfragen sind durchaus nicht als unerheblich oder einfach zu bezeichnen. Selbst das BFM bezweifelte im Übrigen, ob es dem Beschwerdeführer möglich gewesen wäre, eine Stellungnahme zum Abklärungsergebnis des Verbindungsbüros zu verfassen, wie das der Rechtsvertreter im Beschwerdeverfahren getan hatte. Nicht unerheblich ist ferner der Umstand, dass parallel zum Verfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme jenes betreffend Kantonswechselgesuch lief. In erheblichem Masse erschwerend kommt die intellektuelle und psychische Konstitution des Beschwerdeführer hinzu, der bereits zur Bewältigung seines Alltags auf Begleitung und Struktur angewiesen ist und den soeben umschriebenen Anforderungen zur geeigneten Wahrnehmung seiner Rechte im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ohne anwaltlichen Beistand offensichtlich nicht in der Lage gewesen wäre. Davon, dass andere Personen, wie etwas seine Schwester, ihm bei der Wahrnehmung seiner Rechte hinreichend hätten behilflich sein können, ist nicht auszugehen, zumal der Kontakt zwischen den Geschwistern damals erschwert war. Dazu kommt, dass in einem Verfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht alle in den erwähnten EMARK-Urteilen (E. 6.1 f.) genannten Korrektive – wie etwa die Hilfswerksvertretung – greifen, weil im erstinstanzlichen Verfahren das Ausländerrecht (damals ANAG, heute AuG), und nicht das Asylgesetz zur Anwendung gelangt. Zusammenfassend erscheint es unter Berücksichtigung aller Faktoren als gerechtfertigt, die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren als gegeben zu erachten. Was den Umfang dieses Anspruchs betrifft, so ist festzuhalten, dass er grundsätzlich nur ex nunc, d.h. ab Stellung des Verbeiständungsgesuchs, Wirkung haben kann; auf bereits entstandene Kosten er-
E-2262/2007 streckt er sich nur, soweit sie sich aus anwaltschaftlichen Leistungen ergeben, die im Hinblick auf den Verfahrensschritt erbracht worden sind, bei dessen Anlass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (vgl. BGE 122 I 322 E. 3b, EMARK 2001 Nr. 11 E. 7 m.w.H.). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das erstinstanzliche Verfahren, das mit der Zwischenverfügung vom 26. Februar 2007 abgewiesen wurde, wurde zwar erst am 9. Februar 2007 gestellt. Allerdings wurde ein entsprechendes erstes Gesuch schon am 25. Oktober 2005 eingereicht und vom BFM mit Zwischenverfügung vom 15. November 2005 abgewiesen (vgl. Sachverhalt, B.c). Zwar wurde jene Zwischenverfügung nicht selbständig angefochten, was aber vorliegend nicht schadet, weil ohne Weiteres davon auszugehen ist, sie sei mit dem Endentscheid mitangefochten (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Insgesamt ist die Beschwerde gutzuheissen, und die Zwischenverfügungen vom 26. Februar 2007 und 15. November 2005 sind, soweit die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung betreffend, aufzuheben. Das BFM ist anzuweisen, das amtliche Honorar des Rechtsvertreters für dessen Aufwand im vorinstanzlichen Verfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ab der Einreichung des ersten entsprechenden Gesuches vom 25. Oktober 2005 festzusetzen und zu entrichten. 7. Abschliessend ist über die Kosten und Entschädigungen im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu befinden. 7.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). 7.2 Dem Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens im Beschwerdeverfahren zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der in den Kostennoten des unentgeltlichen Rechtsbeistandes vom 1. Dezember 2011 und vom 23. Januar 2013 geltend gemachte Arbeitsaufwand von insgesamt 18,48 Stunden erscheint angesichts der diversen Prozesshandlungen während des sechs Jahre dauernden Beschwerdeverfahrens als angemessen. Der Stundenansatz von Fr. 250.− bewegt sich im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE und der Mehrwertsteueranteil ist ausgewiesen. Der verrechnete Betrag für Kopien von total Fr. 178.− ist allerdings zu halbieren, weil für Kopien höchstens 50 Rappen
E-2262/2007 pro Seite vergütet werden (Art. 11 Abs. 4 VGKE). Somit hat das BFM dem Beschwerdeführer in Anwendung der vorgenannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) eine Parteientschädigung von Fr. 5172.20 auszurichten. (Dispositiv nächste Seite)
E-2262/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme wird gutgeheissen. Der Status der vorläufigen Aufnahme ist dem Beschwerdeführer zu belassen. 2. Die Beschwerde wegen Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im erstinstanzlichen Verfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme wird gutgeheissen. Das BFM wird angewiesen, das amtliche Honorar des Rechtsvertreters für dessen Aufwand ab dem Zeitpunkt der ersten Gesuchstellung (25. Oktober 2005) bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung (8. März 2007) festzusetzen und zu entrichten. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung im Betrag von Fr. 5172.20 (inkl. Mehrwertsteueranteil und Auslagen) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Stöckli Tobias Grasdorf
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