Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-2246/2016
Urteil v o m 4 . Oktober 2017 Besetzung Richterin Esther Marti (Vorsitz), Richter Gérard Scherrer, Richter David R. Wenger, Gerichtsschreiber Peter Jaggi.
Parteien
A._______, geboren am (…), Staatsangehörigkeit unbekannt, vertreten durch MLaw Jana Maletic, Rechtsanwältin, Caritas Schweiz, (…), Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 21. März 2016 / N (…).
E-2246/2016 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin verliess Syrien eigenen Angaben zufolge zusammen mit ihren Geschwistern (…) Jahre vor der Befragung zur Person (BzP) und gelangte am 26. November 2015 in die Schweiz, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchte. Anlässlich der BzP vom 22. Dezember 2015 (Protokoll in den SEM-Akten A4/11) wurde der Beschwerdeführerin gestützt auf ihre Aussagen zum Reiseweg und dem EURODAC-Treffer das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid und der Möglichkeit einer Überstellung nach Griechenland gewährt, welches gemäss Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO), grundsätzlich für die Durchführung ihres Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig sei. Die grundsätzliche Zuständigkeit dieses Mitgliedstaates wurde von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Sie machte jedoch geltend, nicht nach Griechenland zurückkehren zu wollen, weil sie in der Schweiz bleiben möchte. B. Am 11. Januar 2016 ersuchte das SEM die kroatischen Behörden um Übernahme der Beschwerdeführerin gemäss Art. 13 Abs. 1 Dublin-III-VO. Dieses Gesuch blieb innert der in den Art. 22 Abs. 1 und 6 und Art. 25 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist unbeantwortet. C. Mit Eingabe vom 9. März 2016 teilten die Beschwerdeführerin und ihre Geschwister (…) dem SEM mit, sie seien zusammen von (…) in die Schweiz gereist und hätten alle am 26. November 2015 in der Schweiz um Asyl nachgesucht. Sie seien seit dem 10. Februar 2016 respektive 1. März 2016 im Durchgangszentrum (…) untergebracht. Als Kurden in Syrien verfügten sie über keine Reisepässe oder Identitätskarten, sondern lediglich Registrierungsdokumente. Die Polizei habe ihnen die entsprechenden Originaldokumente bei der Einreise in die Schweiz abgenommen. Obwohl diese Dokumente ihre Herkunft und ihre Geburtsdaten auswiesen, seien sie in den Datenbanken mit falschen Geburtsdaten und zum Teil mit falschen Namen oder gar als Staatenlose registriert worden. Sie legten deshalb ihrer Eingabe Kopien ihrer Identitätsdokumente und der vom
E-2246/2016 Durchgangszentrum (…) zur Verfügung gestellten Stammdatenblätter mit den vorgeschlagenen Korrekturen bei. Obwohl sie die gleiche Reisegeschichte hätten, bestehe bei ihnen eine Unsicherheit in Bezug auf den Status ihrer Geschwister (…) und (…). Nur sie seien im Dublin-Verfahren, die anderen Geschwister nicht. D. D.a Mit Schreiben vom 15. März 2016 teilte das SEM der Beschwerdeführerin mit, Abklärungen hätten ergeben, dass Kroatien für die Prüfung ihres Asylgesuchs zuständig sei. Die kroatischen Behörden hätten einer Übernahme der Beschwerdeführerin zugestimmt, weshalb es plane, sie nach Kroatien zu überstellen. Die Beschwerdeführerin wurde im Rahmen des rechtlichen Gehörs aufgefordert, sich bis zum 25. März 2016 dazu zu äussern, ob es aus ihrer Sicht Gründe gebe, die gegen die Zuständigkeit Kroatiens für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens, gegen einen Nichteintretensentscheid auf ihr Asylgesuch oder gegen eine Wegweisung in diesen Signatarstaat sprechen würden. D.b In ihrer Stellungnahme vom 18. März 2016 teilte die Beschwerdeführerin mit, sie sei zusammen mit ihren (…) Geschwistern in die Schweiz gereist und habe zusammen mit ihnen hier um Asyl nachgesucht. Nach einen (…) Aufenthalt in (…) seien sie am (…) oder (…) in (…) angekommen, wo ihnen die Fingerabdrücke abgenommen worden seien. Von dort seien sie weiter durch (…) nach (…) und weiter nach Kroatien gereist, wo sie zum Verlassen des Zuges aufgefordert und ihnen gegen ihren Willen Fingerabdrücke abgenommen worden seien. Danach seien sie weiter nach (…) und schliesslich über (…) in die Schweiz gereist. Sie sei die ganze Zeit mit ihren Geschwistern zusammen unterwegs gewesen und sie hätten in keinem Land um Asyl nachgesucht. Sie habe Kroatien in maximal zwei Stunden durchquert. Ihre Geschwister befänden sich mit Ausnahme von ihrem Bruder (…) und ihr selbst nicht im Dublin-Verfahren. Sie sei zurzeit wegen eines gesundheitlichen Problems in ärztlicher Behandlung. Die Behandlung werde voraussichtlich sechs bis acht Wochen dauern. Sie habe dem SEM ihr syrisches Registrierungsdokument, das ihre syrische Nationalität bestätige, zukommen lassen. Gestützt auf all diese Informationen und im Sinne einer Gleichbehandlung ersuche sie darum, ihr Asylgesuch in der Schweiz zu behandeln. E. Mit am 5. April 2016 eröffneter Verfügung vom 21. März 2016 trat das SEM
E-2246/2016 in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Kroatien an. Gleichzeitig forderte es die Beschwerdeführerin auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, beauftragte den Kanton (…) mit dem Vollzug der Wegweisung, verfügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis und stellte fest, eine allfälligen Beschwerde gegen die vorliegende Verfügung habe keine aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die kroatischen Behörden hätten innerhalb der festgelegten Frist zum Übernahmeersuchen des SEM keine Stellung genommen, weshalb die Zuständigkeit zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens am 12. März 2016 auf Kroatien übergegangen sei. Die individuellen Präferenzen der Beschwerdeführerin hätten keinen Einfluss auf die Zuständigkeit. Ihre bei der BzP im Rahmen des rechtlichen Gehörs gemachten Ausführungen vermöchten die Zuständigkeit Kroatiens zur Durchführung des Asyl und Wegweisungsverfahrens nicht zu widerlegen. In Bezug auf die nicht näher bezeichneten gesundheitlichen Probleme gehe aus den Akten nicht hervor, dass die Beschwerdeführerin medizinische Betreuung benötige. Sie habe bei der BzP auf die Frage, wie es ihr gesundheitlich gehe, mit „gut“ geantwortet. Kroatien verfüge über eine ausreichende medizinische Infrastruktur und sei gemäss Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 (sogenannte Aufnahmerichtlinie) verpflichtet, der Beschwerdeführerin die erforderliche medizinische Versorgung zu gewähren. Es lägen keine Hinweise vor, wonach Kroatien ihr eine medizinische Behandlung verweigert habe oder zukünftig verweigern würde. Für das weitere Dublin-Verfahren sei einzig die Reisefähigkeit ausschlaggebend, die erst kurz vor der Überstellung definitiv beurteilt werde. Zudem trage das SEM ihrem aktuellen Gesundheitszustand bei der Organisation der Überstellung nach Kroatien Rechnung, indem es die kroatischen Behörden im Sinne von Art. 31 und 32 Dublin-III-VO vor der Überstellung über den Gesundheitszustand und die notwendige medizinische Behandlung informiere. Kroatien sei sowohl Signatarstaat des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) als auch der EMRK. Es lägen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass sich dieser Signatarstaat nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten und das Asyl- und Wegweisungsverfahren nicht korrekt durchführen würde. Somit
E-2246/2016 sei nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bei einer Überstellung nach Kroatien im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO und Art. 3 EMRK gravierenden Menschenrechtsverletzungen ausgesetzt, in eine existenzielle Notlage geraten oder ohne Prüfung ihres Asylgesuchs und unter Verletzung des Non-Refoulement-Gebots in ihren Heimat- respektive Herkunftsstaat überstellt würde. Zudem lägen keine systemischen Mängel im kroatischen Asyl- und Aufnahmesystem vor. Ferner lägen auch keine Gründe nach Art. 16 Dublin-III-VO, nach Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO oder nach Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) vor, die die Schweiz zur Prüfung des Asylgesuchs der Beschwerdeführerin und der Anwendung der Souveränitätsklausel verpflichten würden. Die Beschwerdeführerin sei zufolge Nichteintretens auf ihr Asylgesuch grundsätzlich zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet. Der Vollzug der Wegweisung sei technisch möglich und praktisch durchführbar. Die Überstellung nach Kroatien habe – vorbehältlich einer allfälligen Unterbrechung oder Verjährung – bis spätestens am (…) zu erfolgen. F. Mit Rechtsmitteleingabe vom 12. April 2016 gelangte die Beschwerdeführerin durch ihre vormalige Rechtsvertreterin an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte unter Aufhebung dieser Verfügung, die Zuständigkeit der Schweiz sei festzustellen und das Asylgesuch materiell zu behandeln, eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, bis zum Entscheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung von Vollzugshandlungen abzusehen. Zudem sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihre Rechtsvertreterin als Rechtsbeiständin beizuordnen. Als Beilagen liess sie verschiedene Dokumente (…) einreichen. G. G.a Mit per Telefax übermittelter Zwischenverfügung vom 13. April 2016 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Überstellung nach Kroatien per sofort einstweilen aus. G.b Mit Zwischenverfügung vom 25. April 2016 erteilte die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und stellte fest, die
E-2246/2016 Beschwerdeführerin könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Ferner hiess sie den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG – unter Vorbehalt einer nachträglichen Veränderung der finanziellen Verhältnisse – gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Den Antrag auf anwaltliche Rechtsverbeiständung in der Person der Rechtsvertreterin im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wies sie ab und lud die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 58 VwVG sowie auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Zwischenverfügung ein, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen. H. Mit Vernehmlassung vom 17. Mai 2016 hielt die Vorinstanz an ihrer Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. I. In ihrer Replik vom 31. Mai 2016 hielt die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren fest und beantragte die Gutheissung der Beschwerde. J. Mit Eingabe vom 7. Februar 2017 zeigte die neue Rechtsvertreterin die Mandatsübernahme an und reichte eine Substitutionsvollmacht der vormaligen Rechtsvertreterin vom Januar 2017 zu den Akten. Des Weiteren führte sie in Ergänzung der bisherigen Vorbringen auf Beschwerdeebene aus, das Bundesverwaltungsgericht habe in einem ähnlich gelagerten Fall mit Urteil D-2056/2016 vom 29. Juni 2016 die unterschiedliche Behandlung von Geschwistern gerügt und eine Verletzung der Rechtsgleichheit nach Art. 8 BV festgestellt. In jenem Fall habe (…), anders als (…), einen Nichteintretensentscheid (Dublin-Kroatien) erhalten. Das Asylgesuch der Schwester sei in der Schweiz geprüft worden, obwohl sie angegeben habe, den ganzen Reiseweg zusammen mit (…) bewältigt zu haben und wie (…) in Kroatien daktyloskopiert worden zu sein. Weiter lasse sich dort keine besondere Verletzlichkeit oder Abhängigkeit (…) entnehmen. K. Mit Eingabe vom 12. September 2017 führte die Rechtsvertreterin mit entsprechender Begründung unter anderem aus, die erwähnten Rechtsgrundlagen verdeutlichten, dass im vorliegenden Fall nach einer Verfahrensdauer von (…) und angesichts der Verletzlichkeit der Beschwerdeführerin eine Selbsteintrittspflicht zur inhaltlichen Prüfung des Asylantrages bestehe. Im Urteil des BVGer E-1768/2014 vom 22. Mai 2014 sei ausgeführt
E-2246/2016 worden, das Dublin-Verfahren bezwecke die rasche Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates. Im Urteil des BVGer E-4865/2013 vom 28. Januar 2014 (daneben auch Urteil des BVGer D-5927/2015 vom 28. Januar 2016) sei festgestellt worden, dass die über achtzehnmonatige Dauer des Dublin-Verfahrens problematisch und ein Selbsteintrittsrecht angemessen sei. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht im Urteil D-2408/2012 vom 9. Dezember 2013 die Geltung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) D-411/10 und D-493/10 (verbundene Rechtssache) betont. Die Beschwerde sei demzufolge auch vorliegend gutzuheissen. Sollten die Anträge wider Erwarten abgelehnt werden, werde darum ersucht, vor der Urteilsfällung von Amtes wegen aktuelle Arzt- und Sozialberichte einzuverlangen, die sich zur Frage der Abhängigkeit der Beschwerdeführerin von ihren Geschwistern äusserten, und zu denen der Rechtsvertretung das rechtliche Gehör zu gewähren wäre. Der zu erstattende Aufwand für das vorliegende Beschwerdeverfahren werde mitsamt den Besprechungen mit der Beschwerdeführerin und den ergänzenden Eingaben auf derzeit (…) Stunden beziffert.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG;
E-2246/2016 Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 3. 3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin-III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betreffende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2015/41 E. 3.1). 3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Situation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mitgliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO; vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2; FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung, Wien 2014, K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take back)
E-2246/2016 findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.). 3.3 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, einen Antragsteller, der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat, nach Massgabe der Art. 21, 22 und 29 Dublin-III-VO aufzunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO). 3.4 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintrittsrecht). 4. 4.1 In der Beschwerde wurde im Wesentlichen ausgeführt, die nicht verheiratete Beschwerdeführerin lebe seit ihrer Geburt mit ihrem Bruder (…) und ihren Schwestern (…) im gleichen Haushalt. Die Geschwister seien eng verbunden miteinander und verbrächten einen Grossteil ihrer Zeit gemeinsam. Es sei für die Beschwerdeführerin undenkbar, getrennt von den anderen Geschwistern zu leben. Sie hätten die Reise nach Europa zusammen angetreten und dies erst, als die finanziellen Mittel für alle Geschwister ausgereicht hätten, um gemeinsam den Weg in die Schweiz zu bestreiten. Ihr Bruder (...) sei die erste Ansprechperson der Beschwerdeführerin. Er begleite sie zu wichtigen Terminen und sei für sie da. Er sei gemäss dem kulturellen Verständnis für sie und die anderen Schwestern verantwortlich. Er habe sie bezeichnenderweise im Kontakt mit der Rechtsvertretung begleitet und unterstützt. Auch (…), ihre Bezugsperson und (…), beobachte und beschreibe die enge Bindung zwischen den Geschwistern und halte fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um die verletzlichste Person unter ihnen handle. Sie habe als einzige die Schule nicht besucht und könne (…). Sie spreche lediglich Kurmanci und nur sehr wenig Arabisch. Sie sei schüchtern und auf die Unterstützung ihrer Geschwister angewiesen. Seit dem Erhalt des rechtlichen Gehörs zum Dublin-Entscheid sei die Familie sehr gestresst und zutiefst niedergeschlagen. Unter diesen Umständen seien die Prüfung eines Abhängigkeitsverhältnisses und ein allenfalls daraus resultierender Selbsteintritt der Schweiz notwendig. Es wäre nicht das erste Mal, dass das Bundesverwaltungsgericht die Verantwortung älterer Brüder auch ohne rechtliche Verpflichtung anerkennen
E-2246/2016 würde. Dies sei beispielsweise im Urteil des BVGer D-4385/2015 vom 2. September 2015 der Fall gewesen. Bei volljährigen Schwestern wäre eine solche Abhängigkeit unter Umständen zu verneinen, insbesondere dann, wenn sie einen Beruf erlernt, diesen ausgeübt und selbständig gewohnt hätten. Vorliegend sei dies aber nicht der Fall, zumal die Beschwerdeführerin nicht einmal die Schule besucht habe und (…) könne. Brüdern käme in ihrem kulturellen Kontext eine wesentliche Rolle bei der Unterstützung ihrer (auch volljährigen oder verheirateten) Schwestern zu. Auch über die Kernfamilie hinausgehende verwandtschaftliche Beziehungen, wie beispielsweise unter Geschwistern, würden durch Art. 8 EMRK geschützt, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung und ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen ihnen bestehe. Dies sei vorliegend der Fall. Auch humanitäre Gründe für einen Selbsteintritt seien gegeben, weshalb die Vorinstanz anzuweisen sei, auf das Asylgesuch einzutreten oder eventualiter den Sachverhalt neu festzustellen. Zwar werde der Familienverband zwischen volljährigen Geschwistern nicht von der engen Familiendefinition der Dublin-III-Verordnung erfasst. Dennoch sei auf die Ziele der Dublin-III-Verordnung hinzuweisen, wonach diese die Durchführung der Asylverfahren von Familienangehörigen in ein und demselben Mitgliedstaat favorisiere, einerseits aus humanitären und andererseits aus Gründen der Effizienz. Das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil D-4385/2015 vom 2. September 2015, in dem es um die Wegweisung des volljährigen Bruders von zwei unbegleiteten minderjährigen Schwestern gegangen sei, festgestellt, dass es nicht im Sinne der Verordnung sein könne, die minderjährigen Schwestern von ihrer einzigen erwachsenen familiären Bezugsperson zu trennen. Dasselbe müsse auch für erwachsene Geschwister gelten, die bereits in ihrem Herkunftsland einen engen Kontakt gepflegt und sogar im gleichen Haushalt gelebt hätten. Die Vorgehensweise des SEM sei auch ineffizient, weil eine gemeinsame Behandlung des Asylgesuchs aufgrund des engen Bezugs und der gemeinsamen Fluchtgründe sowie Reiseroute sehr viel effizienter sei als eine getrennte Prüfung. Somit sei ein Selbsteintritt der Schweiz sowohl aus humanitären Gründen als auch zur Erfüllung des eigentlichen Ziels der Dublin-III-Verordnung, nämlich der Förderung der Effizienz, geboten. Hinzu komme, dass es im Rahmen der Gleichbehandlung gemäss Art. 8 BV geboten sei, gleiche Sachverhalte gleich und ungleiche ungleich zu behandeln. Die Vorinstanz führe keine Gründe an, weshalb die Asylgesuche der Geschwister unterschiedlich zu behandeln wären. Sie seien alle
E-2246/2016 nicht minderjährig und es befänden sich ausser ihnen keine anderen Familienmitglieder in der Schweiz, die einen Verbleib der einen Person rechtfertigen würden. Der Rechtsvertretung seien auch keine anderen Gründe bekannt, die eine Unterscheidung der Geschwister aufgrund sachlicher Kriterien zu begründen vermöchten. Dennoch seien sie bei ihrer Ankunft in der Schweiz völlig unterschiedlich behandelt worden. Die Schwester (…) (…) sei gar nie als Dublin-Fall registriert worden. Scheinbar sei die Schweiz dort bereits von Beginn an in das nationale Verfahren eingetreten, weshalb sie auch nie ein Schreiben erhalten habe, in dem der Eintritt in das nationale Verfahren angekündigt worden sei. Die Schwestern (…) (…) und (…) (…) seien als Dublin-Fälle registriert worden. Am (…) respektive (…) habe die Vorinstanz über die Beendigung der Dublin-Verfahren informiert. Der Bruder (...) habe bis heute weder ein Schreiben betreffend Beendigung des Dublin-Verfahrens noch eine Verfügung erhalten, gemäss der er die Schweiz verlassen müsste. Somit stehe fest, dass die Vorinstanz den gleichen Sachverhalt ohne sichtbare sachliche Gründe und ohne Begründung unterschiedlich behandelt und damit Art. 8 BV verletzt habe. Ein Blick in die Rechtsprechung führe zu demselben Schluss. Im Urteil des BVGer D-5888/2010 vom 14. Dezember 2010 sei festgehalten worden, dass die Wegweisung des sogar später in die Schweiz eingereisten Bruders nicht damit begründet werden könne, und ihm aufgrund des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Verbleib in der Schweiz gewährt werden müsse. Dieser Grundsatz sei auch vorliegend verletzt, zumal nicht einmal der von der Vorinstanz im genannten Verfahren geltend gemachte Unterscheidungsgrund der späteren Einreise gegeben sei. Des Weiteren habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin und die Begründungspflicht verletzt. Im Nichteintretensentscheid werde in keiner Weise auf die Situation der Beschwerdeführerin eingegangen. Ihre Aussagen seien zwar im Entscheid aufgeführt, aber das SEM sei lediglich auf die von ihr geltend gemachte medizinische Behandlung eingegangen. Es bleibe unklar, worauf sich die Vorinstanz bei der unterschiedlichen Behandlung der Asylgesuche berufe. Sie hätte insbesondere bei der Prüfung des Selbsteintritts die Tatsache berücksichtigen müssen, dass sich die ganze Familie der Beschwerdeführerin in der Schweiz befinde. Unter diesen Umständen sei auch nicht ersichtlich, ob der Sachverhalt zur Genüge festgestellt oder aber auch der Untersuchungsgrundsatz verletzt worden sei. Ebenfalls zu erwähnen sei, dass die BzP auf Arabisch durchgeführt worden sei. Trotz mehrfacher Verständigungsschwierigkeiten sei
E-2246/2016 keine zweite Befragung durchgeführt worden, weshalb auch in diesem Punkt das rechtliche Gehör verletzt sein und folglich auf die Aussagen der Beschwerdeführerin nicht abgestützt werden könnte. 4.2 In der Vernehmlassung führte die Vorinstanz aus, die Geschwister bildeten keine nach Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO geschützte Familieneinheit. Dass sie Geschwister seien, sei daher für das weitere Verfahren nicht relevant. Sie seien volljährig und ein Abhängigkeitsverhältnis nach Art. 16 Dublin-III-VO sei bis heute nicht nachgewiesen. Die medizinischen Probleme der Beschwerdeführerin schienen nicht derart zu sein, dass sie eine auf unbestimmte Zeit durchgehende Betreuung und Pflege seitens der Geschwister erfordern würden. Den Akten sei lediglich zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin wegen (…) in Behandlung gewesen und einmal notfallmässig wegen (…) hospitalisiert worden sei. Die Behandlung dieser Leiden sei im zuständigen Staat gewährleistet. Die Fälle würden sich insofern unterscheiden, als die Beschwerdeführerin im Gegensatz zu ihren Geschwistern eine kroatische Wegweisungsverfügung mit sich geführt habe. Dies erkläre auch, warum mit den verschiedenen Geschwistern in ihren jeweiligen weiteren Verfahren unterschiedlich verfahren worden sei. Die erwähnte Wegweisungsverfügung aus Kroatien sei ein konkreter Anhaltspunkt für die mögliche Zuständigkeit eines anderen Dublin-Staates gewesen, während bei den anderen Geschwistern zum Teil keine solchen Anhaltspunkte vorgelegen hätten. Beim Bruder (...) habe es aufgrund seiner Äusserungen ebenfalls Hinweise auf eine mögliche Zuständigkeit Kroatiens gegeben, weshalb folgerichtig ebenfalls eine entsprechende Anfrage an Kroatien gerichtet worden sei. Die kroatischen Behörden hätten indessen im Gegensatz zur Beschwerdeführerin, wo sie implizit zugestimmt hätten, eine Übernahme abgelehnt. Es stehe dem SEM nicht zu, über die Beweggründe und Handlungsweise der kroatischen Behörden zu urteilen. Es werde jedoch davon ausgegangen, dass sie ihre Zuständigkeit in beiden Fällen abgeklärt hätten und dabei zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen seien. Somit sei klar, dass die Trennung der Geschwister nicht eine Folge unterschiedlicher Behandlung durch das SEM sei, sondern auf unterschiedlich gelagerten Fällen beruhe. In jedem Fall sei die Zuständigkeit einzeln abgeklärt worden, was folgerichtig auch zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt habe. Es werde diesbezüglich auf das Urteil des BVGer D-5721/2014 vom 18. April 2016 verwiesen. Im Übrigen werde auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen, an denen vollumfänglich festgehalten werde.
E-2246/2016 4.3 In der Replik wurde entgegnet, das SEM halte in der Vernehmlassung ohne weitere Begründung daran fest, dass kein Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Geschwistern bestehe. Es werde deshalb davon ausgegangen, dass die Vorinstanz die Abhängigkeit der Geschwister untereinander nicht weiter abgeklärt habe, weshalb an den diesbezüglichen Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe festgehalten werde. Sie sei auch weder auf die geltend gemachten Ermessensunterschreitung noch auch nur auf die Möglichkeit eines Selbsteintritts weiter eingegangen, weshalb wiederum auf die Rechtsmitteleingabe vom 12. April 2016 verwiesen werde. Dass die Geschwister (…) nicht unter die Definition der Familienangehörigen im Sinne von Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO fallen würden, sei bereits in der Beschwerde ausgeführt worden. Nicht zu folgen sei allerdings der Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Tatsache, dass sie Geschwister seien, für das weitere Verfahren nicht relevant sei. Die Definition des Familienbegriffs von Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO gelte nämlich nicht für die Art. 16 und 17 Dublin-III-VO. Art. 17 Dublin-III-VO spreche beispielsweise von „Personen jeder verwandtschaftlichen Beziehung“, weshalb die Verwandtschaft der Beschwerdeführerin mit ihren Geschwistern durchaus zu berücksichtigen und insbesondere bei der Prüfung eines Selbsteintritts und einer allfällig bestehenden Abhängigkeit in die Abwägung mit einzubeziehen sei. Dies gelte ebenfalls für die Erwägungsgründe und den Zweck der Bestimmungen über die Familieneinheit, die trotz der engen Familiendefinition berücksichtigt werden müsse. Die Rechtsmitteleingabe beziehe sich nicht auf die gesundheitliche Situation der Beschwerdeführerin, weil sie auch aus der Sicht der Rechtsvertreterin zum jetzigen Zeitpunkt einer Rückführung nach Kroatien nicht entgegenstehe. Zum im Zusammenhang mit dem vom SEM angeführten Grund für die Ungleichbehandlung der Geschwister genannten Urteil sei anzumerken, dass dort die Frage der Gleichbehandlung zwischen den (…) Schwestern nicht geprüft worden sei. Ohne Kenntnis des Grundes für die unterschiedliche Behandlung sei dieser Fall nicht geeignet, darzulegen, dass im vorliegenden Fall keine Ungleichbehandlung vorliege. Ob im Rahmen der Auseinandersetzung der Asylverfahren (…) und (…) eine Ungleichbehandlung erfolgt sei, sei vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen. Mangels Einsicht in die Verfahrensakten sei es der Rechtsvertreterin nicht möglich, die Aussagen der Vorinstanz zu überprüfen. Die Schweiz scheine Kroatien auch im Fall des Bruders angefragt zu haben. Das Gericht habe darüber zu ent-
E-2246/2016 scheiden, ob sich die Schweiz bei einer Ungleichbehandlung von gemeinsam gereisten Personen durch einen Dublin-Mitgliedstaat darauf berufen könne, dass dieser Staat seine Zuständigkeit in beiden Fällen abgeklärt habe, obwohl im einen Fall keine (explizite) Antwort vorliege. Bei überlasteten Dublin-Staaten wie Griechenland, Italien und zeitweise auch Ungarn und Kroatien dürften aber sicher Bedenken angebracht werden, dass die Personenerfassung im System EURODAC systematisch und fehlerfrei ablaufe. Das zeige sich auch in diesem Fall, zumal die Geschwister geltend machten, sie alle hätten ihre Fingerabdrücke abgegeben. Gemäss Aussagen der Beschwerdeführerin und ihres Bruders (...) habe jedoch nur sie eine Wegweisungsverfügung erhalten. Offensichtlich sei (...) nicht erfasst worden. Die geltend gemachte Ungleichbehandlung beziehe sich auch nicht nur auf den Bruder, sondern auch auf die (…) Schwestern der Beschwerdeführerin. Alle drei hätten im Rahmen der BzP angegeben, über Kroatien gereist zu sein. Somit lägen auch in deren Verfahren Anhaltspunkte für eine Zuständigkeit Kroatiens vor. Bei den Schwestern (…) und (…) seien Dublin- Verfahren durchgeführt und beendet worden. Für die Rechtsvertreterin sei mangels Akteneinsicht nicht ersichtlich, ob die Schweiz in diesen Fällen Kroatien angefragt habe. Kein Dublin-Verfahren sei bei der Schwester (…) durchgeführt worden, obwohl auch sie gemäss ihren Angaben über Kroatien in die Schweiz gereist sei. In den Verfahren der (…) Schwestern sei Kroatien nicht um Übernahme angefragt worden, obwohl für eine solche unterschiedliche Behandlung keine sachlichen Gründe vorlagen. Somit liege ein Verstoss gegen Art. 8 BV vor. Das Verfahren der Beschwerdeführerin sei ebenso wie die Verfahren ihrer Schwestern in der Schweiz durchzuführen. Die Verfahrensakten der (…) Geschwister seien beizuziehen, damit ihre Angaben bei der BzP überprüft werden könnten. Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass die Schweiz am 12. April 2016 auf das Asylgesuch des Bruders (...) eingetreten sei. 5. 5.1 Die Ermessensklausel von Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO besagt, dass jeder Mitgliedstaat abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO beschliessen kann, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist (sog. Selbsteintrittsrecht). Diese Bestimmung ist nicht direkt anwendbar, sondern kann nur in Verbindung mit einer anderen Norm des na-
E-2246/2016 tionalen oder internationalen Rechts angerufen werden (vgl. BVGE 2010/45 E. 5). Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO wird im schweizerischen Recht durch Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 umgesetzt und konkretisiert. Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 besagt, dass das SEM ein Asylgesuch aus humanitären Gründen auch dann behandeln kann, wenn die Prüfung ergeben hat, dass ein anderer Staat dafür zuständig ist. Wie das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2015/9 festhielt, verfügt das SEM bezüglich der Anwendung der Souveränitätsklausel aus humanitären Gründen gestützt auf Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 über einen Ermessensspielraum, der es ihm erlaubt, zu ermitteln, ob humanitäre Gründe vorliegen, welche einen Selbsteintritt der Schweiz rechtfertigen. Aufgrund der Kognitionsbeschränkung des Bundesverwaltungsgerichts infolge der Aufhebung von Art. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG muss dieses den genannten Ermessensspielraum der Vorinstanz respektieren. Indes kann das Gericht nach wie vor überprüfen, ob das SEM sein Ermessen gesetzeskonform ausgeübt hat. Dies ist nur dann der Fall, wenn das SEM – bei Vorliegen von durch die gesuchstellende Person geltend gemachten Umständen, die eine Überstellung aufgrund ihrer individuellen Situation oder der Verhältnisse im zuständigen Staat problematisch erscheinen lassen – in nachvollziehbarer Weise prüft, ob es angezeigt ist, die Souveränitätsklausel aus humanitären Gründen auszuüben. Dazu muss die Vorinstanz in ihrer Verfügung wiedergeben, aus welchen Gründen sie auf einen Selbsteintritt aus humanitären Gründen verzichtet. Im Unterlassungsfall liegt eine Ermessensunterschreitung vor (vgl. BVGE 2015/9 E. 7 und 8). Folglich kommt dem Gericht im Rahmen von Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO i.V.m. Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 keine Beurteilungskompetenz in Bezug auf den Ermessensentscheid des SEM (mehr) zu, sondern es greift nur ein, wenn das Staatssekretariat das ihm eingeräumte Ermessen über- beziehungsweise unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (vgl. hierzu auch die Urteile des BVGer D-1489/2017 vom 20. März 2017, E-4969/2016 vom 21. November 2016 und E-4487/2015 vom 12. Oktober 2015). Der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 8 Abs. 1 BV) gebietet in der Rechtsanwendung zwei tatsächlich gleiche Situationen nicht ohne sachlichen Grund unterschiedlich zu behandeln (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/REGINA KIENER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2002, S. 120 f.). Die gleiche Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund zwei rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Nicht
E-2246/2016 erforderlich ist, dass die Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Elementen identisch sind. Demgegenüber besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, selbst wenn eine bisher abweichende Praxis bestanden haben sollte. Insbesondere besteht dann kein Anspruch auf Gleichbehandlung, wenn ernsthafte und sachliche Gründe für die Praxisänderung sprechen, die Änderung grundsätzlich erfolgt und das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber der Rechtssicherheit überwiegt. Aus den beigezogenen Akten der Geschwister ergibt sich, dass ihre Aussagen hinsichtlich ihres gemeinsamen Reiseweges deckungsgleich mit denjenigen der Beschwerdeführerin sind. Angesichts der gleichzeitigen EURODAC-Treffer in Griechenland und des sich bei den Akten befindlichen Rapports der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) vom (…) ist davon auszugehen, dass sie gemeinsam aus Syrien ausgereist und in der Schweiz um Asyl nachgesucht haben. Zudem haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihre Geschwister bei der BzP ausgesagt, über Kroatien in die Schweiz eingereist zu sein, womit für das SEM bei allen Geschwistern Anhaltspunkte für die Zuständigkeit Kroatiens vorlagen. Des Weiteren gaben die Beschwerdeführerin und ihr Bruder (...) bei der BzP zu Protokoll, die kroatischen Behörden hätten ihnen – gemeint sind alle Geschwister – die Fingerabdrücke abgenommen und sie fotografiert. Die Schwester (…) sagte aus, es seien ihr ausser in Griechenland in einem ihr unbekannten Land ebenfalls die Fingerabdrücke abgenommen worden, womit sie die Aussagen der Beschwerdeführerin und ihres Bruders (...) indirekt bestätigte. Für das Bundesverwaltungsgericht bestehen insgesamt keine Zweifel daran, dass nicht nur die Beschwerdeführerin und ihr Bruder (...), sondern auch ihre (…) Schwestern in Kroatien daktyloskopisch erfasst wurden. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Stellungnahme des SEM in seiner Vernehmlassung, die Fälle der Geschwister hätten sich insofern unterschieden, als die Beschwerdeführerin im Unterschied zu ihren Geschwistern eine kroatische Wegweisungsverfügung mit sich geführt habe, als wenig stichhaltig. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass aufgrund der Aussagen der Beschwerdeführerin und ihrer Geschwister auch ohne die kroatische Wegweisungsverfügung genügend Anhaltpunkte für die Zuständigkeit Kroatiens bei allen Geschwistern vorlagen. Deshalb ist angesichts der vorhanden gewesenen Indizien für die Zuständigkeit Kroatiens auch bei den (…) Schwestern der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, dass das SEM die kroatischen Behörden lediglich in den Verfahren der Beschwerdeführerin und ihres Bruders (...) um Übernahme ersuchte. Angesichts dieser Sachlage ist festzustellen, dass die unterschiedliche Behandlung der Beschwerdeführerin und ihrer Geschwister, bei denen die nationalen Asyl-
E-2246/2016 und Wegweisungsverfahren durchgeführt werden, ohne sachliche Begründung erfolgte, weshalb eine Verletzung der Rechstgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV vorliegt. Der Verweis in der Vernehmlassung auf das Urteil des BVGer D-5721/2014 vom 18. April 2016 ist nicht geeignet, zu einer anderen Beurteilung zu gelangen, zumal es sich insofern um eine andere Fallkonstellation handelt, als die Vorinstanz die kroatischen Behörden lediglich in den Verfahren der Beschwerdeführerin und ihres Bruders um Übernahme ersucht hat, was zu einer rechtsungleichen Behandlung der Beschwerdeführerin und ihrer (…) Schwestern geführt hat. 6. Aufgrund der festgestellten Rechtsverletzung ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben, womit die weiteren Argumente auf Beschwerdeebene nicht näherer Abklärung bedürfen. Die Sache ist zur Prüfung und Anwendung der Souveränitätsklausel aus humanitären Gründen – in Ausübung des gesetzeskonformen Ermessens – an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit der mit Zwischenverfügung vom 25. April 2016 gutgeheissene Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG – unter Vorbehalt einer nachträglichen Veränderung der finanziellen Verhältnisse – gegenstandslos wird. 7.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin beziffert in ihrer Eingabe vom 12. September 2017 den zeitlichen Vertretungsaufwand auf (…) Stunden, ohne einen Stundenansatz zu nennen. Gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für nichtanwaltliche Vertreter und Vertreterinnen mindestens 100 und höchstens 300 Franken. Der zeitliche Vertretungsaufwand von (…) Stunden erweist sich angesichts der dreizehnseitigen Beschwerdeeingabe als nicht angemessen und ist auf (…) Stunden zu kürzen. Der für die Einreichung der Replik entstandene zeitliche Aufwand wird vom Bundesverwaltungsgericht, ohne dass hierfür eine nachträgliche Kostennote einzufordern wäre, auf (…) Stunden festgelegt. Das SEM hat der Beschwerdeführerin somit für
E-2246/2016 das Rechtsmittelverfahren eine auf einen Betrag von insgesamt Fr. (…) (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzende Parteientschädigung (Art. 9 - 13 VGKE) zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
E-2246/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 21. März 2016 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Prüfung und Anwendung der Souveränitätsklausel aus humanitären Gründen – in Ausübung des gesetzeskonformen Ermessens – an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM hat der Beschwerdeführerin für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. (…) zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Esther Marti Peter Jaggi
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