Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-2003/2015
Urteil v o m 8 . Dezember 2015 Besetzung Richter Markus König (Vorsitz), Richter Walter Stöckli, Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay.
Parteien
A._______, geboren am (…), Eritrea, amtlich verbeiständet durch ass. iur. Urs Jehle, (…), Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 18. März 2015 / N (…).
E-2003/2015 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer reiste eigenen Angaben zufolge am (…) Dezember 2014 in die Schweiz ein und suchte gleichentags um Asyl nach. Im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ wurde er am 23. Dezember 2014 erstmals kurz befragt. Dabei gab er an, in der Schweiz lebe seine Frau, C._______ (N […]), die er am (…) 2005, während seines Militärdiensts, in D._______ geheiratet habe. Es habe sich um eine arrangierte Eheschliessung gehandelt. Er habe mit seiner Ehefrau zwei Kinder, die (…) und (…) zur Welt gekommen seien. Ausserdem gab er an, mit einer anderen Eritreerin, die in Frankreich lebe, zwei weitere Kinder, geboren (…) und (…), zu haben. Im (…) 2008 habe er Eritrea verlassen und sei über Libyen nach Italien gelangt, wo er als Flüchtling anerkannt worden sei und in der Folge gelebt habe. A.b Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. Januar 2015 mit, das Dublin-Verfahren sei bei ihm – er verfüge als anerkannter Flüchtling in Italien über eine Aufenthaltsbewilligung – nicht anwendbar, und gewährte ihm im Hinblick auf ein Nichteintreten auf sein Asylgesuch gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG und zur beabsichtigten Wegweisung nach Italien das rechtliche Gehör. A.c Der Beschwerdeführer führte dazu in seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2015 erneut aus, er sei mit C._______ verheiratet und habe zwei Kinder mit ihr. Seine Familie lebe in der Schweiz und verfüge eine vorläufige Aufnahme. In Wahrung des Grundsatzes der Einheit der Familie müsse daher auf sein Asylgesuch eingetreten werden. A.d Am 4. Februar 2015 ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behörden um Rückübernahme des Beschwerdeführers. Die italienischen Behörden entsprachen diesem Ersuchen am 13. März 2015. A.e Mit Eingabe vom 27. Februar 2015 liess der Beschwerdeführer durch seinen neu bevollmächtigten Rechtsvertreter Folgendes festhalten: Der Beschwerdeführer habe mit seiner Familie in Eritrea in einem gemeinsamen Haushalt gelebt. Er habe seine Familie erst wieder gefunden, nachdem er Ende 2014 in die Schweiz eingereist sei. Die Ehepartner hätten trotz der Umstände und langen Trennung sofort wieder ihre Beziehung aufgenommen, die sie auch vorher nie aufgegeben hätten. Beide seien zudem nicht mit anderen Partnern respektive Partnerinnen liiert. Die Kinder hätten
E-2003/2015 ihn (Beschwerdeführer) sofort als Vater akzeptiert. Das gemeinsame Familienleben werde gelebt – allerdings habe noch kein gemeinsamer Haushalt eingerichtet werden, da er noch einem Durchgangszentrum zugeteilt sei. Dass die Ehe wieder gelebt werde, sei durch die Tatsache belegt, dass die Ehefrau erneut von ihm schwanger sei. Auch bei Nichteintretensentscheiden müsse der Grundsatz der Einheit der Familie gewahrt werden; dies gelte, sobald eine um Asyl nachsuchende Person in der Schweiz über Familienangehörige verfüge. Gemäss Rechtsprechung ziehe die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds in der Regel auch die vorläufige Aufnahme dessen Angehörigen nach sich. Dabei seien unter dem Begriff der Familie Ehepartner, minderjährige Kinder wie auch in dauerhafter eheähnlicher Gemeinschaft lebende Partner zu subsumieren. Vorliegend liege eine intakte und gelebte Familienbeziehung vor. Eine Wegweisung des Beschwerdeführers hätte die Trennung dieser Beziehung zur Folge und wäre ausserdem nicht mit dem Kindeswohl vereinbar. Die Kinder würden den viele Jahre lang vermissten, nun endlich wiedergefundenen Vater erneut verlieren. Dies würde das neu begründete Vertrauen der Kinder zerstören und sich unverhältnismässig auswirken. Das Interesse der Familie am Bewahren der Familieneinheit überwiege damit klar das öffentliche Interesse an einem Wegweisungsvollzug. Zum Beleg wurden mit der Eingabe Kopien des Identitätsausweises des Beschwerdeführers und Kopien der Geburtsurkunden der Kinder eingereicht. Am 11. März 2015 wurde ein Arztzeugnis zum Beleg dafür eingereicht, dass die Ehefrau erneut schwanger sei. B. Mit Verfügung vom 18. März 2015 – eröffnet am 23. März 2015 – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, ordnete die Wegweisung aus der Schweiz nach Italien sowie den Vollzug der Wegweisung an und forderte den Beschwerdeführer auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig verfügte es die Aushändigung der editionspflichtigen Akten an den Beschwerdeführer gemäss Aktenverzeichnis. C. Mit Eingabe vom 27. März 2015 an das Bundesverwaltungsgericht erhob
E-2003/2015 der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter gegen diesen Entscheid Beschwerde und beantragte, der Nichteintretensentscheid sei aufzuheben. Das Verfahren sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter sei die vorläufige Aufnahme in der Schweiz zu gewähren. Subeventualiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung im Sinn von Art. 107a AsylG zu erteilen. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten. Ebenfalls am 27. März 2015 wurde mit separater Post eine Mittellosigkeitsbestätigung der Caritas Schweiz eingereicht. D. Am 2. April 2015 verfügte der zuständige Instruktionsrichter, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung werde gutgeheissen, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses werde verzichtet. Ebenso wurde das Gesuch um Beigabe einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gutgeheissen und Urs Jehle als amtlicher Rechtsbeistand im vorliegenden Verfahren eingesetzt. Die Beschwerde wurde der Vorinstanz zur Vernehmlassung überwiesen. E. Die Vorinstanz hielt in ihrer Stellungnahme vom 9. April 2015 vollumfänglich an ihren Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. F. Die vorinstanzliche Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer am 15. April 2015 unter Ansetzen einer Frist zu allfälligen Gegenäusserungen (Replik) zur Kenntnis gebracht. Der Beschwerdeführer liess am 29. April 2015 fristgereicht seine Replik zu den Akten reichen und an seinen Anträgen festhalten. Mit der Eingabe wurden Berichte der Ärztin von C._______, ihrer kommunalen Betreuerin und einer Sozialarbeiterin zu den Akten gereicht.
E-2003/2015 G. Mit Eingabe vom 2. Juni 2015 liess der Beschwerdeführer die bisher angefallenen Kosten des amtlichen Rechtsbeistands mitteilen sowie eine E-Mail des Zivilstandsamts E._______ und eine beglaubigte Kopie einer Eheurkunde zu den Akten reichen. In diesem Dokument, das vom (…) 2008 (kurz vor der Ausreise des Beschwerdeführers aus Eritrea) datiert, wird durch eine eritreische Behörde festgehalten, die am (…) 2005 in D._______ geschlossene Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und C._______ sei am (…) Juni 2008 registriert worden. H. Am 5. November 2015 liess der Beschwerdeführer einerseits eine Bestätigung des Spitals F._______ vom 29. Oktober 2015 nachreichen, gemäss welcher "Frau C._______ […] am (…) einen Sohn […] geboren" habe (der gemäss Begleitschreiben des amtlichen Rechtsbeistands G._______ heisse); andererseits wurden Kopien zweier Schreiben des Zivilstandsamts E._______ vom 27. Oktober 2015 an den Beschwerdeführer und C._______ ins Recht gelegt, mit denen die Ausländerausweise retourniert wurden und über die Sicherstellung von Ehe- und Geburtsurkunden zuhanden des SEM informiert wurde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinn von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
E-2003/2015 1.3 Bei Beschwerden gegen einen Nichteintretensentscheid ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (BVGE 2011/9 E. 5.). 1.4 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung sowie in ihrer Stellungnahme vom 9. April 2015 das Folgende aus: 3.1.1 Der Bundesrat habe Italien als sicheren Drittstaat bezeichnet und der Beschwerdeführer sei in Italien als Flüchtling anerkannt worden. Ausserdem habe sich Italien zur Rückübernahme des Beschwerdeführers bereit erklärt. 3.1.2 Bezüglich der Wahrung der Familieneinheit könne sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Person nur auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen, wenn deren Familienmitglied in der Schweiz über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfüge. Als gefestigtes Aufenthaltsrecht gelte dabei das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung. Die Ehefrau verfüge nur über eine vorläufige Aufnahme, weshalb der Beschwerdeführer aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten könne. 3.1.3 Weiter sei festzuhalten, dass vorliegend Art. 85 Abs. 7 AuG (SR 142.20) anwendbar sei. Demzufolge könnten Ehegatten von vorläufig aufgenommenen Personen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden. Diese Bestimmung dürfe nicht durch das Stellen eines Asylgesuchs in der Schweiz umgangen werden. Folglich müsse der Beschwerdeführer den Familiennachzug in Italien abwarten. Die erneute Schwangerschaft seiner Ehefrau stehe einer Überstellung nach Italien nicht entgegen. Insgesamt würden keine Hindernisse vorliegen, welche der Zulässigkeit des Vollzugs nach Italien entgegenstehen würden. Der Beschwerdeführer könne in Italien als anerkannter Flüchtling einen allfälligen Anspruch auf Schutz des http://links.weblaw.ch/BVGE-2011/9
E-2003/2015 Familienlebens mit einem entsprechenden Gesuch an die italienischen Behörden geltend machen oder den Kontakt zu seiner Familie in der Schweiz von Italien her aufrechterhalten. Es könne damit letztlich offenbleiben, ob vorliegend überhaupt tatsächlich und dauerhaft eine familiäre Beziehung gelebt werde. Der Vollzug der Wegweisung nach Italien sei damit zulässig. Die Situation in Italien spreche nicht gegen eine Zumutbarkeit der Wegweisung und der Vollzug sei durchführbar. 3.2 In der Beschwerde wird der Sachverhalt erneut dargestellt und Folgendes festgehalten: 3.2.1 Der Beschwerdeführer, seine Ehefrau und ihre Kinder würden zweifellos unter den Begriff der Familie im Sinn von Art. 44 AsylG fallen. Gemäss Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) sei einzig massgeblich, dass die Beziehung zwischen den Eltern im Zeitpunkt der Geburt des Kindes ein Familienleben dargestellt habe. Die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds führe in der Regel zur vorläufigen Aufnahme dessen Familie; von diesem Grundsatz dürfe nur in gewissen Ausnahmefällen abgewichen werden, was mithin eine Einzelfallprüfung bedinge. Eine solche Abschätzung des Einzelfalls habe das SEM vorliegend nicht vorgenommen. Es berufe sich nur darauf, dass kein Fall von Art. 8 EMRK vorliege; eine Prüfung der tatsächlich gelebten Beziehung unterbleibe. Auch eine – vorliegend angebrachte – Anhörung der Kinder sei unterblieben. 3.2.2 Unter dem Gesichtspunkt des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (nachfolgend Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) habe das SEM wesentliche Aspekte nicht gewürdigt und seine Begründungspflicht verletzt. Art. 9 KRK besage, dass eine Trennung im Einzelfall notwendig sein könne, wenn diese zum Wohl des Kindes erfolge. Die vorliegend im Raum stehende Trennung des Beschwerdeführers von seinen Kindern diene nicht dem Wohl der Kinder, sondern würde den Kontakt mit dem Vater verhindern. Die Vorinstanz begründe hier mit keinem Wort, weshalb das Verhältnis der Kinder zum Vater nicht schützenswert sei. Die Kinderrechtskonvention sehe zudem eine Familienzusammenführung vor, indem entsprechende Anträge wohlwollend und beschleunigt bearbeitet werden müssten. Zudem sollen die Vertragsstaaten gemäss der Konvention dafür besorgt sein, dass beide Elternteile für die Erziehung und Entwicklung des Kindes verantwortlich seien. Vorliegend wäre eine Trennung durch Rücküberstellung des Beschwerdeführers nach Italien auf Dauer angelegt. Das gemeinsame Sorgerecht für seine Kinder könne der
E-2003/2015 Beschwerdeführer nur im Rahmen eines legalen Aufenthaltes in der Schweiz ausüben. Das Kindswohl sei zudem massiv beeinträchtigt, zumal die Kinder einen Anspruch auf ein gemeinsames Leben mit dem Vater hätten. Ein Besuchsrecht stelle daher keinen adäquaten Ersatz für diese Ansprüche – Sorgerecht des Vaters einerseits, Anspruch auf gemeinsames Leben der Kinder mit dem Vater andererseits – dar. 3.2.3 Die Erwägungen des SEM unter dem Gesichtspunkt des Familiennachzugs im Sinn von Art. 85 Abs. 7 AuG bedürften einer individuellen Prüfung des Einzelfalls, was hier unterblieben sei. So sei weder die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers noch der Ehefrau berücksichtigt worden. Dabei unterscheide sich der Rechtsstatus von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen gewichtig von jenen vorläufig aufgenommener Personen. Vorläufig aufgenommene Flüchtlinge hätten einen international anerkannten Schutzanspruch gegenüber der Schweiz und könnten sich vollumfänglich auf die Genfer Flüchtlingskonvention berufen. Andererseits habe auch das Bundesgericht festgestellt, dass selbst vorläufig aufgenommene Personen (nicht Flüchtlinge) sich auf Art. 8 EMRK berufen könnten, wenn es einer aufgenommenen Person nicht zugemutete werden könne, die Schweiz zu verlassen, solange die Gefährdung bestehe. Es gehe jedoch vorliegend nicht um einen Familiennachzug, sondern um eine Familientrennung. Eine solche sei nur unter restriktiven Voraussetzungen möglich. Wegen der Schutzwirkungen einer bereits hergestellten Familieneinheit dürfe eine dauerhafte oder mindestens langfristige Familientrennung nur unter sehr viel strengeren Voraussetzungen erfolgen. Die Voraussetzungen eines Familiennachzugs, die in Art. 85 Abs. 7 Bst. c AuG festgelegt seien, werde die Ehefrau des Beschwerdeführers mit drei minderjährigen Kindern namentlich mit Bezug auf die Frage der genügenden finanziellen Mittel in Zukunft niemals erfüllen können. 3.2.4 In Italien sei ein gemeinsames Leben ebenfalls nicht möglich. Die Situation für anerkannte Flüchtlinge dort sei nicht zumutbar. Die Flüchtlinge würden sich selber überlassen. Der Beschwerdeführer habe dargelegt, dass sein Leben in Italien schwer gewesen sei und er nicht weiterhin auf der Strasse leben wolle. Dass er seine Familie nicht in diese Obdachlosigkeit nachziehen möchte, sei nachvollziehbar. Ein Aufenthalt in Italien würde klar dem Kindeswohl widersprechen und sei keine Alternative zum Familienleben in der Schweiz. Dies sei durch den jüngsten Entscheid des EGMR im Verfahren Tarakhel bestätigt.
E-2003/2015 Zusammenfassend sei die Sache daher zur erneuten und genauen Prüfung der Frage der Familieneinheit an die Vorinstanz zurückzuweisen; dies vor dem Hintergrund, dass dem Beschwerdeführer keine Beschwerdeinstanz genommen werden solle. 4. 4.1 Nach Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt das SEM auf ein Asylgesuch in der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben. 4.2 Der Bundesrat bezeichnet Staaten, in denen nach seinen Feststellungen effektiver Schutz vor Rückschiebung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht (Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG). Nach Art. 5 Abs. 1 AsylG darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem nach Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden. 4.3 Wie von der Vorinstanz zutreffend festgestellt, wurde Italien vom Bundesrat als sicherer Drittstaat im Sinn von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG bezeichnet. Der Beschwerdeführer hat sich vor der Einreise in die Schweiz (Dezember 2014) unbestrittenermassen seit 2010 in Italien aufgehalten und dort ein Asylverfahren durchlaufen, das mit der Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft unter Asylgewährung abgeschlossen wurde und die Erteilung einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung in diesem Land zur Folge hatte. 4.4 Italien ist unter anderem Signatarstaat der FK und bietet grundsätzlich Gewähr für die korrekte Durchführung von Asylverfahren. Mit Bezug auf die Rechtsstellung anerkannter Flüchtlinge ist das Land durch weitere völkerrechtliche Verpflichtungen – namentlich die sogenannte Qualifikationsrichtlinie (Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes) – gebunden. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, sein Asylverfahren in Italien sei fehlerhaft gewesen oder es würde ihm dort eine Rückschiebung in seinen Heimatstaat unter Verletzung des flüchtlings- oder menschenrechtlichen Refoulement-Verbots drohen.
E-2003/2015 4.5 Das SEM ist nach dem Gesagten zu Recht in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten. 5. 5.1 Lehnt das SEM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 5.2 Der Beschwerdeführer verfügt nicht über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung und – wie im Folgenden dargelegt wird – auch nicht über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Wie den nachfolgenden Erwägungen ebenfalls entnommen werden kann, ist die Anordnung seiner Wegweisung auch mit dem Grundsatz der Einheit der Familie vereinbar. 5.3 Die Wegweisung wurde vom SEM zu Recht angeordnet. 6. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG). Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 7. Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). 7.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Partnerin des Beschwerdeführers, C._______, in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenommen worden ist. Die beiden Kinder wurden in die Flüchtlingseigenschaft ihrer Mutter einbezogen.
E-2003/2015 7.2 Im Sinn einer Vorbemerkung ist hier festzuhalten, dass in der Schweiz für die Fragen eines Familiennachzugs grundsätzlich die ausländerrechtlichen Bestimmungen des AuG massgebend sind. Art. 85 Abs. 7 AuG legt dabei fest, dass Ehegatten und minderjährige Kinder von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen werden dürfen. Diese Regelung gilt – wie vom SEM und in der Beschwerde zutreffend festgehalten – für sich noch im Ausland befindliche Ehegatten und minderjährige Kinder, die nachgezogen und in den Aufenthaltsstatus des sich in der Schweiz aufhaltenden Partners einbezogen werden wollen. Wie in der Beschwerde festgestellt wird, steht vorliegend momentan nicht ein solcher Familiennachzug zur Debatte, sondern es stellen sich Fragen im Zusammenhang mit der Einheit einer (seit kurzem) vereinigten Familie. Auf die eingehenden Ausführungen in der Beschwerde betreffend die Fragen des Familiennachzugs muss daher nachfolgend nicht weiter eingegangen zu werden. 7.3 7.3.1 In den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK fallen – wie das SEM in seiner Verfügung zutreffend festgestellt hat – gemäss konstanter bisheriger Praxis Ausländerinnen und Ausländer, die über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz, konkret eine Niederlassungsbewilligung oder eine Aufenthaltsbewilligung mit Anspruch auf Verlängerung, verfügen. Ausserdem muss die Beziehung zur anwesenheitsberechtigten Person tatsächlich gelebt werden, wobei dieser Sachverhalt anhand objektiv überprüfbarer Umstände nachzuweisen ist. 7.3.2 Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist mit Verfügung vom 10. April 2014 als Flüchtling in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden. Die Frage, ob Art. 8 Abs. 1 EMRK – angesichts der Tatsache, dass die vorläufige Aufnahme erst vor gerade eineinhalb Jahren angeordnet worden und damit noch nicht als dauerhaft zu bezeichnen ist – vorliegend grundsätzlich anwendbar wäre, braucht letztlich nicht abschliessend beantwortet zu werden: Wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist, wären jedenfalls die Voraussetzungen für eine zulässige behördliche Einschränkung des konventionsrechtlich geschützten Rechts auf Familienleben (vgl. Art. 8 Abs. 2 EMRK) vorliegend gegeben. 7.3.3 Soweit geltend gemacht wird, eine Berufung auf Art. 8 EMRK sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann möglich, wenn es einer vorläufig aufgenommenen Person nicht zugemutet werden könne, die
E-2003/2015 Schweiz zu verlassen, solange die zur Schutzgewährung führende Gefährdung bestehe, kann an dieser Stelle immerhin festgehalten werden, dass vorliegend nicht Reisen in den Verfolgerstaat, sondern in den Drittstaat Italien zur Debatte stehen, wo der Ehemann/Vater asyl- und aufenthaltsberechtigt ist. Unter diesem Blickwinkel erscheint auch die Rüge als unbegründet, das SEM habe zu Unrecht nicht zwischen vorläufig Aufgenommenen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen unterschieden (vgl. Beschwerde S. 7 f.). 7.4 7.4.1 Bei der Anordnung der Wegweisung hat das SEM gemäss Art. 44 AsylG den Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen. 7.4.2 Unter den Begriff der "Familie" fallen neben Ehegatten beziehungsweise in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebenden Personen auch deren minderjährige Kinder (vgl. Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). Unter dem Begriff der "Einheit der Familie" ist zu verstehen, dass Familienmitglieder nicht voneinander getrennt werden, sondern tatsächlich zusammenleben können, und dass der Familie nach Möglichkeit ein einheitlicher Rechtsstatus eingeräumt wird. In diesem Sinn beinhaltet Art. 44 AsylG, dass die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie führt. 7.4.3 Aus dem Wortlaut von Art. 44 AsylG, wonach beim Wegweisungsvollzug der Grundsatz der Familieneinheit "zu berücksichtigen" ist, lässt sich auf der anderen Seite aber ableiten, dass vom dargelegten Prinzip – im Falle der vorläufigen Aufnahme des einen Familienmitglieds sei die ganze Familie aufzunehmen – im begründeten Einzelfall abgewichen werden kann (vgl. bereits Entscheidungen und Mitteilungen der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 24 insbes. E. 11). Ausserdem reiste der Beschwerdeführer erst acht Monate, nachdem seine Angehörigen vorläufig aufgenommen worden waren, in die Schweiz ein. 7.5 Nach Durchsicht der Akten ist zunächst festzuhalten, dass den Akten keine Hinweise auf ein gelebtes Familienleben vor der Einreise des Beschwerdeführers zu entnehmen sind:
E-2003/2015 7.5.1 Gemäss den übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers und seiner Partnerin wurde die Ehe von den Eltern arrangiert (vgl. zum Ganzen die Aussagen BzP vom 23. Dezember 2014, S. 4 [Beschwerdeführer] sowie Anhörung Bundesamt vom 27. Juni 2013 S. 4 [C._______]). Im Zeitpunkt der Eheschliessung ([…] 2005) und danach weilte der Beschwerdeführer im Militärdienst. Er besuchte seine Partnerin in der Folge ein- bis zweimal pro Jahr während Diensturlauben. Diese Situation dauerte ab Eheschluss bis (…) 2008 (Zeitpunkt der Desertion und Ausreise des Beschwerdeführers) an. 7.5.2 In diesem Zusammenhang fällt auch auf, dass dieser die Partnerin gemäss seinen Angaben weder über die beabsichtigte Desertion und Landesflucht noch später über die geglückte Ausreise aus Eritrea informiert hat (bestätigt durch die Angaben von C._______, Protokoll BzP vom 21. Dezember 2012 S. 3 und Anhörung Bundesamt vom 27. Juni 2013 S. 8). Dieses Verhalten lässt sich mit einer engen, ernsthaften und tatsächlich gelebten Ehe- und Familienbeziehung – im Zeitpunkt der Desertion waren die beiden ehelichen Kinder etwa (…) und (…) alt – entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers (vgl. Replik S. 3 f.) – schwerlich vereinbaren. 7.5.3 Nach dem Verlassen Eritreas lebte der Beschwerdeführer im Sudan (etwa sechs Monate) und in Libyen (etwa 16 Monate), bevor er im Jahr 2010 nach Italien gelangte, wo ihm schon nach zwei Monaten Asyl gewährt wurde und er bis Ende 2014 legal lebte (vgl. Protokoll BzP vom 23. Dezember 2014 S. 5). Die Frau gibt an, sie habe den Heimatstaat im (…) 2011 verlassen und sei von Frankreich herkommend am 12. Dezember 2011 in die Schweiz gelangt, nachdem sie seit 2008 nichts mehr über den Verbleib des Ehemannes gewusst habe (vgl. Protokoll BzP vom 21. Dezember 2011 S. 3 und 6 f.). Dass während diesen vielen Jahren "alle Versuche, Kontakt zu seiner Familie herzustellen […] vergebens" gewesen seien (vgl. Beschwerde S. 3), ist im Zeitalter mobiler Telekommunikation, die nach Kenntnis des Gerichts auch in Eritrea und unter eritreischen Migrantinnen und Migranten weit verbreitet ist, nicht plausibel. Dies umso weniger angesichts der Tatsache, dass die beiden Partner in ihrer Heimat über Angehörige verfügten, die nötigenfalls als Drehscheibe für Informationen über den Aufenthaltsort zur Verfügung gestanden wären; dass die Eltern des Beschwerdeführers und diejenigen seiner Partnerin gemäss seinen Angaben (vgl. Protokoll BzP S. 4) entfernt verwandt seien, hätte einen solchen Informationsaustausch zweifellos zusätzlich erleichtert.
E-2003/2015 7.5.4 Diese Aktenlage legt den Schluss nahe, dass der Beschwerdeführer nach seiner – den nächsten Angehörigen verheimlichten – Ausreise keine ernsthaften Anstrengungen unternommen hat, um mit seiner Familie in Kontakt zu treten. Demgegenüber war er offensichtlich in der Lage, nach Verlassen des Landes den Kontakt zur heute in Frankreich lebenden Mutter seines ersten Kindes (geboren im […], mithin noch vor der Eheschliessung) herzustellen – was dann auch zur Geburt des zweiten gemeinsamen Kindes mit dieser Frau im (…) geführt habe. Auch dieses Verhalten lässt sich mit einem ernsthaften Interesse des Beschwerdeführers am Leben einer familiären Beziehung zur Ehefrau und den beiden ehelichen Kindern nicht vereinbaren. 7.6 Der Beschwerdeführer ist im Dezember 2014 in die Schweiz eingereist und wohnt erst seit einigen Monaten – gemäss den (erfahrungsgemäss nicht in jedem Fall zuverlässigen) Eintragungen im Zentralen Migrationssystem seit dem (…) 2015 – mit seiner Familie zusammen. Den Vorakten sind keine Gesuche des Beschwerdeführers um Umteilung vom Durchgangszentrum in die Wohnung der (im gleichen Kanton lebenden) Angehörigen zu entnehmen. Ob er sich ernsthaft um einen gemeinsamen Wohnsitz mit seiner Familie bemüht hat, wie aus der mit der Replik eingereichten Bestätigung seiner Betreuerin hervorzugehen scheint, kann letztlich offen bleiben. 7.7 7.7.1 Soweit in der Beschwerde die Vater-Kind-Beziehung und das Kindeswohl angesprochen werden, ist festzuhalten, dass die Kinder bei der Ausreise des Vaters im (…) 2008 (…) und (…) alt gewesen sind und den Vater vorher nur während der seltenen Diensturlaube gesehen haben können. Nach der Ausreise hat der Beschwerdeführer bis Ende 2014 keinen Kontakt mit seinen Kindern gehabt. Seit seiner Einreise in die Schweiz hat er diese anfänglich offenbar besuchsweise gesehen, und lebt erst seit kurzem mit ihnen und der Kindesmutter in einem gemeinsamen Haushalt. Zuvor hatten die Kinder sieben Jahre lang ohne ihren Vater gelebt. Ein drittes Kind ist kürzlich in der Schweiz zur Welt gekommen. 7.7.2 Gegenüber den Kindern dürfte es erklärbar und ohne unverhältnismässig einschneidende Folgen möglich sein, den Kontakt zum Vater (zeitlich voraussichtlich absehbar) einzuschränken. Angesichts der Tatsache, dass sie den biologischen Vater erst vor kurzer Zeit kennengelernt haben und dieser erst wenige Monate mit ihnen und der Mutter lebt, liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Verletzung des Kindeswohls vor.
E-2003/2015 7.7.3 Der rechtserhebliche Sachverhalt ist hinreichend festgestellt. Eine Anhörung der Kinder respektive der Kindesmutter im Asylverfahren des Beschwerdeverfahrens (vgl. Beschwerde S. 5, Replik S. 4) war weder nötig noch angezeigt. Von einer Verletzung der Begründungspflicht ist vorliegend nicht auszugehen, zumal dem Beschwerdeführer die sachgerechte Anfechtung seines Nichteintretensentscheids möglich war und sich beide Beschwerdeparteien im Rahmen des Schriftenwechsels ausführlich zur Sache äussern konnten. 7.8 Ungeachtet dieser Überlegungen ist schliesslich auch Folgendes zu bedenken: 7.8.1 Der Beschwerdeführer ist in Italien als Flüchtling anerkannt worden und hat dort mehr als vier Jahre lang legal mit dem Asylstatus gelebt. Die Feststellung der Vorinstanz, er könne sich bei den italienischen Behörden um den Nachzug seiner Familie bemühen, wird in der Beschwerde nicht grundsätzlich bestritten, sondern es wird auf die schwierigen Lebensverhältnisse für anerkannte Flüchtlinge in Italien verwiesen wird (vgl. Beschwerde S. 9 ff.). 7.8.2 Für eine Vereinigung der Familie – falls eine solche von allen Beteiligten ernsthaft gewünscht sein sollte – in Italien spricht neben dem besseren flüchtlings- und aufenthaltsrechtlichen Status des Beschwerdeführers ("l'asile politique" [vgl. Protokoll BzP S. 5] und Aufenthaltsbewilligung gegenüber der vorläufigen Aufnahme von C._______ als Flüchtling) auch die deutlich längere Dauer der Regelung in Italien (seit 2010 gegenüber 2014). 7.8.3 Dem Beschwerdeführer steht die Möglichkeit offen, nach der Rückkehr bei den italienischen Behörden ein Gesuch um Familiennachzug respektive -asyl zu stellen. Dass sich die Lebensbedingungen in Italien im Vergleich zur Schweiz in der Tat als deutlich weniger angenehm erweisen dürften (vgl. hierzu etwa den Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe [SFH], Italien: Aufnahmebedingungen; aktuelle Situation von Asylsuchenden und Schutzberechtigten, insbesondere Dublin-Rückkehrenden, vom Oktober 2013) und die Kinder sowie seine Partnerin sich in der Schweiz zu integrieren begonnen haben (vgl. die mit der Replik eingereichte Bestätigung der zuständigen Sozialarbeiterin vom 29. April 2015) vermag an dieser Feststellung nichts Grundsätzliches zu ändern. Das Einhalten der völkerrechtlichen Verpflichtungen Italiens wäre nötigenfalls dort auf dem Rechtsweg einzufordern.
E-2003/2015 Im Übrigen hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht auf die Unterschiede zwischen dem vorliegenden Verfahren und dem Dublin-Verfahren Tarakhel hingewiesen, das zu dem in der Beschwerde erwähnten EGMR-Urteil vom 4. November 2014 (Verfahren Nr. 29217/12) geführt hat. 7.9 Schliesslich bliebe es auch C._______ unbenommen, nach Ablauf der Wartefrist von drei Jahren gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG in der Schweiz für den Beschwerdeführer ein ordentliches Gesuch um Familiennachzug zu stellen. 7.10 Der Beschwerdeführer hat in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt, obwohl er bereits in einem Nachbarstaat als Flüchtling anerkannt und ihm dort asylrechtlicher Schutz vor einer Wegweisung in den Verfolgerstaat gewährt worden ist. Dem SEM ist beizupflichten, dass das (schweizerische) Asylverfahren nicht einzig dazu verwendet werden darf, die gesetzlichen Bestimmungen über den Familiennachzug zu umgehen (vgl. angefochtene Verfügung S. 3 f.). 7.11 Zusammenfassend ist bei dieser Aktenlage festzustellen, dass keine völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz einer Rückkehr des Beschwerdeführers nach Italien Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug der Wegweisung erweist sich damit als zulässig. 8. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, der Vollzug der Wegweisung nach Italien setze ihn einer konkreten Gefährdung gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG aus oder sei unmöglich im Sinn von Art. 83 Abs. 2 AuG. Das Vorliegen solcher Wegweisungsvollzugshindernisse ergibt sich auch aus den Akten nicht. 9. Zusammenfassend kommt das Gericht zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach Italien angeordnet hat. 10. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.
E-2003/2015 11. Dem Beschwerdeführer ist ein amtlicher Rechtsbeistand beigeordnet worden. Diesem ist eine Entschädigung zu Lasten des Gerichts für seine notwendigen Aufwendungen auszurichten. Die Parteikosten wurden vom Rechtsbeistand in der letzten Eingabe vom 2. Juni 2015 mit insgesamt rund Fr. 2000.– beziffert. Eine detaillierte Aufschlüsslung ist den Angaben nicht zu entnehmen, und der Gesamtaufwand erscheint den konkreten Umständen des Verfahrens nicht als vollumfänglich angemessen. Unter Würdigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) ist das amtliche Honorar auf insgesamt Fr. 1600.– festzusetzen (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag).
(Dispositiv nächste Seite)
E-2003/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Das Honorar des amtlichen Rechtsbeistands wird auf insgesamt Fr. 1600.– bestimmt und durch die Gerichtskasse vergütet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Markus König Eveline Chastonay
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