Bundesverwaltungsgericht 06.12.2017 D-6150/2017

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Abteilung IV D-6150/2017 law/bah

Urteil v o m 6 . Dezember 2017 Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Esther Marti, Richter Gérald Bovier, Gerichtsschreiber Christoph Basler.

Parteien

A._______, geboren am (…), Sudan, vertreten durch lic. iur. LL.M. Tarig Hassan, Advokatur Kanonengasse, Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 10. Juni 2014 / N (…).

D-6150/2017 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess den Sudan eigenen Angaben zufolge am 12. Juli 2009 und suchte am 8. Juli 2012 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 10. Juli 2014 stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab, ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz an und verfügte den Vollzug der Wegweisung. Eine dagegen erhobene Beschwerde vom 10. Juli 2014 wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-3851/2014 vom 26. Februar 2015 ab. B. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) stellte mit Urteil vom 30. Mai 2017 (Nr. 23378/15) fest, dass eine Ausschaffung des Gesuchstellers in den Sudan Art. 2 und 3 EMRK verletzen würde. Dieses Urteil erwuchs am 30. August 2017 in Rechtskraft (vgl. Schreiben des EGMR an den Rechtsvertreter vom 1. September 2017). C. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 19. September 2017 beantragte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3851/2014 vom 26. Februar 2015 sei aufzuheben und das Beschwerdeverfahren sei wiederaufzunehmen. Er sei im neuen Beschwerdeverfahren als Flüchtling anzuerkennen. Das SEM sei jedenfalls anzuweisen, ihn in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Der Unterzeichnende sei ihm als unentgeltlicher Rechtsbeistand zur Seite zu stellen. Dem Gesuch sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und die zuständige kantonale Behörde sei im Sinne einer superprovisorischen Massnahme anzuweisen, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung von jeglichen Vollzugsmassnahmen Abstand zu nehmen. Der Eingabe lagen mehrere Beweismittel und eine Honorarnote bei (vgl. S. 7 derselben). D. Mit Urteil D-5324/2017 vom 30. Oktober 2017 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Revisionsgesuch gut. Das Urteil D-3851/2014 vom 26. Februar 2015 wurde aufgehoben und das Beschwerdeverfahren wieder aufgenommen. Es wurden keine Verfahrenskosten auferlegt. Dem Beschwerdeführer wurde für das Revisionsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1545.80 zugesprochen.

D-6150/2017 E. Der Instruktionsrichter gewährte dem SEM in dem unter der Verfahrensnummer D-6150/2017 wiederaufgenommenen Beschwerdeverfahren am 1. November 2017 die Gelegenheit, eine Vernehmlassung einzureichen. F. Das SEM teilte dem Bundesverwaltungsgericht am 15. November 2017 mit, es verzichte ausdrücklich auf die Einreichung einer Stellungnahme. Das Bundesverwaltungsgericht setzte den Beschwerdeführer am 21. November 2017 von dieser Mitteilung in Kenntnis.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor. 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

D-6150/2017 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 3.2 Keine Flüchtlinge sind Personen, die Gründe geltend machen, die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden sind und weder Ausdruck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat- oder Herkunftsstaat bestehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, wobei die Einhaltung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) vorbehalten bleibt (Art. 3 Abs. 4 AsylG). 3.3 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG) 4. Im Revisionsgesuch wurde hinsichtlich eines neuen Beschwerdeentscheids in der Hauptsache die Anerkennung des Beschwerdeführers als Flüchtling und die vorläufige Aufnahme aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe beantragt. Begründet wurde dies mit der Feststellung des EGMR, der Beschwerdeführer sei bei einer Rückkehr in den Sudan aufgrund seiner exilpolitischen Aktivitäten in der Schweiz einem "real risk" von Folter ausgesetzt. Seine exilpolitischen Aktivitäten hätten ihn ausreichend exponiert, um die Aufmerksamkeit der sudanesischen Behörden auf ihn zu len-

D-6150/2017 ken. Vorliegender Fall sei mit dem im Grundsatzurteil BVGE 2013/21 beurteilten vergleichbar, in dem das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des politischen Engagements jenes Beschwerdeführers dessen Flüchtlingseigenschaft anerkannt habe. Der Beschwerdeführer habe gemäss rechtskräftiger Einschätzung des EGMR stichhaltige Gründe für seine Gefährdung bei einer Rückkehr in den Sudan allein gestützt auf sein politisches Engagement in der Schweiz dargelegt und somit das Bestehen der Flüchtlingseigenschaft glaubhaft gemacht. 4.1 Der Beschwerdeführer machte bei seinen Anhörungen geltend, er sei Helfer des Anführers des „Justice and Equality Movement“ (JEM), begleite diesen zu allen Versammlungen, werde von diesem über die im Sudan getroffenen Entscheidungen der Anführer orientiert und müsse dann die andern informieren. Er organisiere Treffen und Versammlungen, sei mithin zuständig für alles, was die Logistik und Verpflegung angehe. Jeden Samstag komme er mit den Mitgliedern der Organisation zusammen. Er sei nur für die Organisation zuständig und mache nichts anderes, was bedeute, dass er die andern über die bevorstehenden Treffen informiere, den Raum organisiere und dafür schaue, dass genügend Wasser und Essen vorhanden sei. Für grössere Veranstaltungen, an welchen alle Sudanesen in der Schweiz eingeladen würden, müsse er die Betroffenen telefonisch oder per Mail kontaktieren. Er habe an (…) B._______ (…) teilgenommen, dort aber keine bestimmte Aufgabe gehabt. Auch am (…) B._______ habe er keine grosse Rolle gespielt, sondern sei nur als Helfer im Einsatz gewesen. Am (…) habe er an einer Demonstration – ebenfalls ohne eine bestimmte Aufgabe übernommen zu haben – in B._______ teilgenommen. Dabei habe er Flugblätter an die Passanten verteilt. Auch an einer Versammlung der JEM mit allen Oppositionsgruppen in den Räumlichkeiten (…) B._______ (…) sei er als Helfer anwesend gewesen. Am (…) schliesslich habe er an der jährlichen Konferenz der Friedensorganisation für Darfur in C._______ teilgenommen und über diese Organisation Spenden gesammelt. Er sei auch Mitglied beim „Darfur Friedens- und Entwicklungszentrum“ (DFEZ). Damit habe er an allen Versammlungen, welche es in der Schweiz gebe, teilgenommen. Da es von ihm als Folge seiner exilpolitischen Tätigkeiten Fotos gebe, auf welchen er mit oppositionellen Führern zu sehen sei, wäre im Fall einer Rückkehr ins Heimatland sein Leben in Gefahr (vgl. Akte A15/20 S. 14 ff.). Im Beschwerdeverfahren wurde in Ergänzung dazu vorgebracht, der Beschwerdeführer habe sich anlässlich der verschiedenen UNO-Konferenzen mit führenden Persönlichkeiten der sudanesischen Opposition über die aktuelle Lage in Darfur unterhalten und sei mit ihnen fotografiert worden. Den beim SEM eingereichten Beweismitteln (vgl. act.

D-6150/2017 A16) kann entnommen werden, dass er als Mitglied des DFEZ an einem weiteren (…) teilgenommen hat, zumal er seine Legitimation für die Teilnahme und verschiedene Fotos zu den Akten reichte. Im Beschwerdeverfahren schliesslich reichte er Fotos einer Versammlung des JEM vom (…) zu den Akten und machte geltend, zwei regierungskritische Artikel in arabischer Sprache auf der sudanesischen Internetseite (unter […]) publiziert zu haben. 5. 5.1 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat – insbesondere durch politische Exilaktivitäten – eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht sogenannte subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG geltend. Begründeter Anlass zur Furcht vor künftiger Verfolgung besteht dann, wenn der Heimat- oder Herkunftsstaat mit erheblicher Wahrscheinlichkeit von den Aktivitäten im Ausland erfahren hat und die Person deshalb bei einer Rückkehr in flüchtlingsrechtlich relevanter Weise verfolgt würde (vgl. BVGE 2009/29 E. 5.1, 2009/28 E. 7.1, Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 1 E. 6.1, UNHCR, Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Neuauflage Genf 2011, Ziff. 94 ff., MARTINA CA- RONI/TOBIAS GRASDORF-MEYER/LISA OTT/NICOLE SCHEIBER, Migrationsrecht, 3. Aufl. 2014, S. 239 ff., WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.] Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII, 2. Aufl. 2009, S. 542, Rz. 11.55 ff; MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 448 ff.; ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 1991, S. 111 f.; dieselben, Les notions d'asile et de réfugié en droit suisse, Fribourg 1991, S. 45; SAMUEL WERENFELS, Der Begriff des Flüchtlings im schweizerischen Asylrecht, 1987, S. 352 ff.; KOCH/TELLENBACH, Die subjektiven Nachfluchtgründe, in: ASYL 1986/2 S. 2). Dabei muss hinreichend Anlass zur Annahme bestehen, die Verfolgung werde sich mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft verwirklichen – eine bloss entfernte Möglichkeit künftiger Verfolgung genügt nicht. Es müssen mithin konkrete Indizien vorliegen, welche den Eintritt der erwarteten – und aus einem der vom Gesetz aufgezählten Motive erfolgenden – Benachteiligung als wahrscheinlich und dementsprechend die Furcht davor als realistisch und nachvollziehbar erscheinen lassen (vgl. BVGE 2011/51 E. 6.2, 2010/57 E. 2.5, 2010/44 E. 3.4). Subjektive Nachfluchtgründe begründen zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich http://www.alrakoba.net/

D-6150/2017 gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1). 5.2 Die am 1. Februar 2014 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 3 Abs. 4 AsylG hält zwar zunächst fest, dass Personen, die Gründe geltend machen, die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden sind und weder Ausdruck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat- oder Herkunfts-staat bestehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, nicht (mehr) Flüchtlinge sind. Diese einschränkende Feststellung wurde vom Gesetzgeber jedoch durch den – gesetzgebungstechnisch an sich unnötigen – ausdrücklichen Hinweis auf den Vorbehalt der FK wieder relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 4 in fine AsylG und Urteil des BVGer E-4192/2013 vom 5. Februar 2014 E. 5.2). 5.3 5.3.1 Der EGMR hat in seinem Urteil vom 30. Mai 2017 festgestellt, der Beschwerdeführer sei während mehreren Jahren Mitglied der JEM und der DFEZ gewesen. Die Mitgliedschaften bei der JEM und der DFEZ stellten Risikofaktoren dar. Die Aktivitäten des Beschwerdeführers, die aufgrund seiner Rolle bei der Organisation der wöchentlichen Sitzungen des JEM und seiner regelmässigen Teilnahme an den Veranstaltungen des JEM und DFEZ bereits erheblich gewesen seien, hätten mit der Zeit an Bedeutung gewonnen, was seine Teilnahme an internationalen Konferenzen, seine kritischen Artikel und seine Ernennung als Medienverantwortlicher des JEM zeigten. Er könnte den sudanesischen Behörden bekannt sein, obwohl seine Aktivitäten nicht hoch-profiliert seien. Es lägen stichhaltige Gründe dafür vor, dass er bei einer Rückkehr in den Sudan aufgrund seiner politischen Aktivitäten bereits am Flughafen verhaftet, verhört und gefoltert werde. 5.3.2 Der EGMR ist, wie vorstehend ausgeführt, zum Schluss gelangt, es bestünden stichhaltige Gründe (substantial grounds) dafür, dass das sudanesische Regime auf den Beschwerdeführer aufmerksam geworden ist. Diese Feststellung ist für die schweizerischen Asylbehörden bindend. Da somit davon auszugehen ist, es bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass er während seines Aufenthalts in der Schweiz vom sudanesischen Regime als aktiver Oppositioneller registriert worden ist, besteht hinreichender Anlass zur Annahme, er habe bei der Rückkehr in den Sudan mit ernsthaften Nachteilen von Seiten des sudanesischen Regimes zu rechnen. Gemäss Auffassung des EGMR genügen seine vorgebrachten

D-6150/2017 exilpolitischen Aktivitäten in der Schweiz, um eine begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung auszulösen. Er erfüllt somit die Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft; dies allerdings einzig aufgrund des Vorliegens subjektiver Nachfluchtgründe, was eine Asylgewährung – die vorliegend auch nicht beantragt wird – ausschliesst (vgl. Art. 54 AsylG). 5.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass es dem Beschwerdeführer gelungen ist, das Bestehen subjektiver Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG glaubhaft zu machen, und er damit die Voraussetzungen für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft erfüllt. 6. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Ziffern 1, 4 und 5 der Verfügung des SEM vom 28. Mai 2014 sind aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist als Flüchtling anzuerkennen und das SEM ist anzuweisen, ihn zufolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs als Flüchtling in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 8. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die durch die Eingabe des Rechtsvertreters vom 19. September 2017 entstandenen Kosten wurden bereits im Rahmen des Revisionsverfahrens D-5324/2017 vollumfänglich entschädigt. Im Beschwerdeverfahren D-3851/2014 wurde für den entstandenen Aufwand eine Kostennote vom 13. August 2014 über Fr. 2850.75 eingereicht. Es werden ein zeitlicher Aufwand von 8,75 Stunden (à Fr. 300.–) und Spesen von Fr. 14.60 aufgeführt, was angemessen erscheint. Das SEM ist demnach anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2850.75 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) auszurichten.

D-6150/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Ziffern 1, 4 und 5 der Verfügung des SEM vom 28. Mai 2014 werden aufgehoben. 3. Der Beschwerdeführer wird als Flüchtling anerkannt und das SEM wird angewiesen, ihn zufolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs als Flüchtling in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 5. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2850.75 auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Walter Lang Christoph Basler

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